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PS-00332-2020

1/14  Procedimiento Nº: PS/00332/2020 RESOLUCIÓN R/00618/2020 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00332/2020, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a BORJAMOTOR, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10 de noviembre de 2020, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BORJAMOTOR, S.A. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00332/2020 935-240719 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad, BORJAMOTOR, S.A. con CIF.: A53429403 (en adelante, “la entidad reclamada”), en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A., (en adelante, “el reclamante”), y teniendo como base los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 10/06/20, tiene entrada en esta Agencia, denuncia presentada por el reclamante en la que indicaba, entre otras, lo siguiente: “El 12/09/19 puse una reclamación por spam de correo electrónico (n.º 043160/2019). Con salida n.º 090520/2019 se me comunica el acuerdo de no admisión de trámite de la reclamación (expediente n.º E/09997/2019). Ayer recibí un SMS de Borjamotor en el teléfono móvil ***TELEFONO.1, cuya captura de pantalla adjunto. Parece que la remisión de contenido comercial, esta vez a través de SMS, está en contradición con las medidas internas que la empresa Borjamotor comunicó que había adoptado en el escrito contestación al requerimiento por parte de la AEPD, dentro de las actuaciones del expediente citado, motivo por el cual no me he puesto en contacto con la empresa.”. SEGUNDO: A la vista de los hechos expuestos en la reclamación y de los documentos aportados por el reclamante, la SG de Inspección de Datos procedió a realizar actuaciones para su esclarecimiento, de conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD). Así, con fecha 19/06/20 y número de referencia E/05058/2020, se dirigió escrito de requerimiento de información a la entidad reclamada. TERCERO: Con fecha 27/07/20, se recibe en esta Agencia, escrito de contestación al requerimiento, por parte de la entidad reclamada, en el cual se informa, entre otras, de: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/14 “Tras la primera reclamación Borjamotor decidió suprimir los datos del cliente en su DMS, ya que su única operación fue la compra de un vehículo en 2012, y así lo hicimos saber en nuestro escrito de alegaciones solicitado en el expediente 9997/

  1. Documento 1: Sus datos no aparecen en el DMS buscando por nombre, móvil o correo electrónico Documento 2: Bloqueo para recibir email en nuestra herramienta de mailmarketing (proveedor Sender Grobal) No se ha ejercido formalmente por parte del reclamante ningún derecho, propiamente dicho, regulado en los artículos 15 a 22 de RGPD por lo que no se ha enviado respuesta al reclamante en este sentido. La incidencia en el envío se debe a su última comunicación vía formulario de contacto. Tras darse de baja en la herramienta de mailmk (11-09-2019), en la misma fecha, y unos minutos después de darse de baja, rellenó un formulario de contacto comercial (WEB) para comunicarnos su reclamación aceptando de nuevo nuestra política de privacidad y otorgando de nuevo su consentimiento, entre otras finalidades, a envíos comerciales. Dichos datos se recogen automáticamente en la base de datos para envíos comerciales (herramienta gestionada por nuestro proveedor de servicios digitales Sender Global, esta herramienta solo bloquea el dato del cual se solicita la baja, en este caso el correo, dejando activo el dato del teléfono móvil facilitado por el reclamante). Es en este punto donde está la cuestión, a pesar de mantener bloqueado el envío de mail, activó su número de móvil como contacto. Borjamotor no suele utilizar la herramienta de SMS para envíos comerciales, pero en este caso, se utilizó para enviar un evento, y fue el que recibió el reclamante (UN SOLO SMS remitido por BORJAMOTOR el 9/06/2020 a las 13.39). OPEL no envió ningún SMS al cliente. Se han bloqueado los datos del móvil para no recibir SMS, con esto el reclamante no será contactado por ningún canal. Adicionalmente SENDERGLOBAL bajo la petición del BORJAMOTOR, ha realizado un sistema de baja total y no diferenciada por las diferentes vías de comunicación que puede recibir un usuario a través de SenderGlobal. Este procedimiento, actúa cuando un usuario realiza la petición de baja por alguna de las comunicaciones solamente enviadas desde la plataforma SenderGlobal y a través del enlace correcto procederá a dar de baja sin poder recibir de nuevo notificaciones Documentos adjuntos: Documento 1: Sus datos se suprimieron en nuestro DMS (base de datos principal de gestión) el 11/11/
  2. Aportamos captura de pantalla de la ficha de cliente. Documento 2: Bloqueo para recibir email en nuestra herramienta de mailmarketing (proveedor Sender Grobal). Dicho bloqueo se aplicó en la fecha previa a la primera reclamación. Documento 3: Bloqueo SMS / email Sender Global (en la segunda página del PDF se observa que el contacto a quedado totalmente bloqueado, sin posibilidad de recibir más envíos, una vez se resuelva este expediente procederemos a la supresión de los datos en nuestra herramienta de Sender Global”. CUARTO: En el expediente E/0997/2019, cuya resolución fue notificada al reclamante el día 16/12/19, se indicaba, entre otras, lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/14 “(…)En el presente caso, se ha recibido en esta Agencia la reclamación presentada por A.A.A., con fecha 12 de septiembre de 2019 y con número de registro de entrada 043160/2019, contra BORJAMOTOR, S.A., por una presunta vulneración del Artículo 17 del RGPD. En particular por las siguientes circunstancias: Se manifiesta por el reclamante que ha recibido correos comerciales pese a haber solicitado con anterioridad la baja vía email el 12/11/
  3. El 11/09/19 recibe un nuevo correo, presentando una queja a través del formulario de su página web, contestándose al mismo, pero sin embargo el 12 de septiembre recibió un nuevo correo. De conformidad con la normativa expuesta, con carácter previo a la admisión a trámite de esta reclamación, se dio traslado de la misma a BORJAMOTOR, S.A. para que procediese a su análisis y diera respuesta a esta Agencia en el plazo de un mes. Asimismo, se solicitó al reclamado: acreditación de la respuesta facilitada al reclamante, en el supuesto de ejercicio de los derechos regulados en los artículos 15 a 22 del RGPD; informe sobre las causas que motivaron la incidencia producida; y detalle de las medidas adoptadas para evitar situaciones similares. En respuesta a dicho requerimiento, se ha recibido en esta Agencia escrito de BORJAMOTOR, S.A. que por lo que aquí interesa manifiesta lo siguiente: Se ha procedido a la supresión total de los datos del reclamante . Se manifiesta que el correo remitido con fecha 12/09/19 no fue un correo comercial sino un escrito disculpatorio. Se ha adoptado medidas internas para canalizar todas las peticiones de derechos que se reciban aunque lleguen a la entidad por otros canales distintos a la dirección de email habilitada. Una vez analizadas las razones expuestas por BORJAMOTOR, S.A., que obran en el expediente, esta Agencia considera que el responsable ha atendido la reclamación presentada. Por este motivo, de conformidad con lo establecido en el art. 65.4 de la LOPDGDD, la Directora de la AEPD acuerda no admitir a trámite la reclamación presentada por A.A.A. contra BORJAMOTOR, S.A. (…)”. QUINTO: A la vista de los hechos denunciados, de conformidad con las evidencias de que se dispone, la Inspección de Datos de esta Agencia Española de Protección de Datos considera lo indicado anteriormente, no cumple con la normativa vigente, por lo que procede la apertura del presente procedimiento sancionador. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia: A).- Sobre el consentimiento para recibir comunicaciones de la entidad reclamada: En virtud de los poderes que el art 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/16, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos (RGPD) reconoce a cada Autoridad de Control y, según lo establecido en los arts. 47, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/14 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para iniciar este procedimiento. Los apartados 1) y 2), del artículo 58 el RGPD, enumeran, respectivamente, los poderes de investigación y correctivos que la autoridad de control puede disponer al efecto, mencionando en el punto 1.d), el de: “notificar al responsable o encargo del tratamiento las presuntas infracciones del presente Reglamento” y en el 2.i), el de: “imponer una multa administrativa con arreglo al artículo 83, además o en lugar de las medidas mencionadas en el presente apartado, según las circunstancias de cada caso.”. B).- Sobre el envío de comunicaciones comerciales de la entidad reclamada: De conformidad con lo establecido en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II 1º.- En el presente caso, se debe atender, como cuestión previa, a los hechos acaecidos bajo el expediente E/0997/
  4. Así, con fecha 12/09/19, el reclamante presentó ante esta Agencia, denuncia contra la entidad reclamada en la que indicaba que desde el año 2016 decidió no recibir más correos publicitarios del concesionario y así se lo hizo llegar a través del acceso directo de su web www.opelborjamotor.es/es/contacto. Sin embargo, seguía recibiendo correos con ofertas, aunque con menor frecuencia. En noviembre de 2018 volvió a solicitar la baja por correo electrónico y el último intento fue el 11/09/19 volviendo a utilizar el acceso directo de la página web de la entidad reclamada, www.opelborjamotor.es/es/contacto Al escrito de denuncia, se acompañó entonces, la siguiente documentación: a).- Copia de un correo electrónico, fechado el 11/09/19, enviado desde la dirección Opel Borjamotor <info@opelborjamotor.es> a la dirección de correo electrónico del reclamante, con información comercial del concesionario. b).-Pantallazo de la página web de contacto del concesionario, www.opelborjamotor.es/es/contacto , con los datos del reclamante en la sección de “remitente” y con el siguiente mensaje en el campo “motivo”: “En varias ocasiones he realizado el trámite de baja para no recibir comunicaciones de esa empresa. Al parecer hacen caso omiso a los deseos de los clientes, al menos en mi caso. Como conservo la última petición de baja de fecha 12/11/18 voy a remitirlo, junto con la captura del correo que me han enviado hoy, para que tenga conocimiento de ello, la Agencia Española de Protección de Datos”. c).- Existe en esta página de contacto, www.opelborjamotor.es/es/contacto , un banner con la siguiente información, sin opción de rechazo: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/14 - “Al hacer clic en el botón “Enviar", el usuario acepta que sus datos personales sarán tratados y utilizados por las partes que figuran en la <<Declaración de Privacidad>>, para los fines mencionados. Por lo tanto, por la presente Usted acepta que se pongan en contacto con Usted a los fines de recibir más información sobre productos y servicios Opel por parte de un Concesionario Opel.” - Acepto el tratamiento Consentimiento>>. de datos descrito en la <<Declaración de d).- Si se accede a la “Declaración de Consentimiento”, a través del link correspondiente, se despliega una página con la siguiente información: “Acepto que mis datos personales proporcionados en relación a la información que remito como parte de esta solicitud, sean procesados para propósitos de marketing personalizado y estudios de mercado por Borjamotor S.A, Carretera de Ocaña, 56 03006 Alicante, protecciondedatos@grupoborja.es, 965113465 por Opel España S.L.U.con C.I.F. nº B-50629187 y con sede social en Polígono Industrial Entrerríos, s/n, 50639 Figueruelas, Zaragoza, y Opel Automobile GmbH, con sede social en Bahnhofsplatz, D-65423 Rüsselsheim, Alemania”. Mis datos serán procesados para los fines enumerados a continuación y compartidos con los siguientes destinatarios: Datos Datos de identificación y contacto (nombre y apellidos, dirección de correo electrónico, número de teléfono), e información relacionada remitida por usted (como parte de/en relación con sus solicitudes) Nombre, apellidos, dirección –y si es requerido – año y mes de nacimiento, Identificación y detalles de contacto (nombre*, email*, dirección*, teléfono*, código postal), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Finalidad Servicio al cliente: por ejemplo, invitaciones a eventos, información sobre actualizaciones (técnicas) de mi vehículo actual/vehículo de mi interés, información sobre cualquier servicio para vehículos, notificación de fecha de mantenimiento / inspección / servicio / reparación. Información al cliente: Contacto para comunicarme, por ejemplo, la disponibilidad de vehículos nuevos o de ocasión, ofertas de financiación y leasing, servicios del concesionario, ofertas de revisiones y taller, finalización de mi contrato de financiación o leasing o medidas de mejora para mi vehículo. Publicidad: Publicidad individual o personalizada de ofertas, productos y servicios. Encuestas de satisfacción del cliente: Contacto después de la compra o servicio, para conocer mi satisfacción con mi vehículo o el servicio recibido. Para llevar a cabo la financiación / prestamos, servicios de leasing y otras solicitudes de Oferta. Destinatarios El Concesionario Opel, Opel Automobile GmbH, Opel España S.L.U., y filiales del grupo Opel comparten mis datos personales con los respectivos responsables de su tratamiento para fines de marketing / investigación de mercado, servicios IT relacionados, administración y apoyo. El Concesionario Opel, Opel Automobile GmbH y Opel España S.L.U., y filiales del grupo Opel también comparten mis datos personales con el correspondiente proveedor de servicios IT (GM Holdings LLC, Michigan, EE.UU.) con sede fuera del Espacio Económico Europeo (EEE) y, por tanto, en un país sin el adecuado nivel de protección de los datos. No existe una decisión de conformidad de la Comisión Europea, pero sí los mecanismos de seguridad adecuados, en este caso las Cláusulas Contractuales Estándar de la UE (SCC). Si deseo obtener una copia, puedo enviar un correo electrónico a : privacyrights@opel.com Opel Financial Services España, S.A., con domicilio en Figueruelas, Zaragoza, Polígono Entrerríos s/n, código postal 50639, España). No existe una decisión de adecuación de la Comisión Europea, pero se cuenta con protecciones adecuadas, ya que la recogida y tratamiento de datos se realiza bajo niveles de seguridad que impedirán su pérdida o manipulación por parte de terceros. Con el fin de ofrecer una protección adecuada a los datos personales transferidos, el Concesionario Opel www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/14 ha celebrado un contrato de procesamiento de datos con la entidad prestadora de servicios utilizando las cláusulas contractuales tipo aprobadas por las autoridades de la Unión Europea. Asimismo, queda entendido que algunos de los datos personales reflejados en este formulario podrán ser transferidos a otros países fuera de la Unión Europea, a efectos de servicios de almacenamiento y conservación de la información. Acepto que el Concesionario Opel, Opel España S.L.U.y Opel Automobile GmbH utilicen mis datos definidos anteriormente para permitir la exacta identificación, para ofrecerme mejores servicios y experiencias y para evitar posibles inconsistencias en relación con las finalidades anteriormente definidas. Ambas sociedades emplean reglas empresariales en procesos de combinación y fusión para detectar potenciales coincidencias entre dos o más registros provenientes de diferentes fuentes y sistemas (por ejemplo, a través de solicitudes online enviadas a Opel, participación en eventos de marketing de Opel, utilización de myOpel) para así crear un registro único de clientes. Mis datos personales serán almacenados, para las finalidades anteriormente descritas, durante el plazo de tres años desde mi último contacto con Opel (…)”. e).- El reclamante presentó copia del correo electrónico, fechado el 12/09/19, enviado desde la dirección ventas internet <internet@borjamotor.com>, con el siguiente mensaje: “Buenos días: Juan Faus. En primer lugar, pedirle disculpas si le ha podido llegar alguna comunicación que no ha sido de su agrado. No volverá a ocurrir(…)”. 2º.- Con fecha 16/12/19, una vez analizadas las razones expuestas por la entidad reclamada en el expediente de referencia y de conformidad con lo establecido en el art. 65.4 de la LOPDGDD, la Directora de la AEPD acordó no admitir a trámite la reclamación presentada al considerar que la situación denunciada estaba subsanada por parte de la entidad reclamada. 3º.- No obstante, con fecha 10/06/20, tuvo entrada en esta Agencia, una nueva denuncia presentada por el reclamante en la que indicaba que había vuelto a recibir una comunicación comercial de la entidad reclamada, en esta ocasión, vía SMS. 4º.- Según las alegaciones presentadas por la entidad reclamada ante esta nueva denuncia, se indicó que: “La incidencia en el envío se debe a su última comunicación vía formulario de contacto. Tras darse de baja en la herramienta de mailmk (11-09-2019), en la misma fecha, y unos minutos después de darse de baja, rellenó un formulario de contacto comercial (WEB) para comunicarnos su reclamación aceptando de nuevo nuestra política de privacidad y otorgando de nuevo su consentimiento, entre otras finalidades, a envíos comerciales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/14 5º.- No obstante, según la documentación presentada por el reclamante, en relación con el expediente E/09997/2019, la entidad reclamada envió un correo electrónico un día después, el 12/09/19 con el mensaje: “En primer lugar pedirle disculpas si le ha podido llegar alguna comunicación que no ha sido de su agrado. No volverá a ocurrir. Un saludo y otra vez, disculpe las molestias”. III En el presente caso, el reclamante solicitó a la entidad reclamada, el 11/09/19, a través de su página de contacto, www.opelborjamotor.es/es/contacto , que no deseaba recibir más comunicaciones comerciales del concesionario. Un día después, la entidad reclamada responde que no “volverá a ocurrir” y pidiendo disculpas por los perjuicios causados. No obstante, nueve meses después, el 10/06/20, el reclamante volvió a recibir una nueva comunicación comercial del reclamado a través de un SMS. Los hechos expuestos, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, consistentes en la remisión de comunicaciones comerciales no consentidas, podrían constituir infracción, por parte del reclamado según establece lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI, donde se establece que: “
  5. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
  6. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el art. 38.4.d) de dicha norma, que califica como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.c) de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 40 de la LSSI: La existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente a grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/11/07 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad denunciada la determinación de un sistema de obtención del consentimiento informado que se adecue al mandato de la LSSI. Plazo de tiempo durante el que ha venido cometiendo la infracción, al ser la primera reclamación de septiembre de 2019, (apartado b). Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer a la entidad reclamada una sanción de 4.000 euros (dos mil euros), por la infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto del envío de comunicaciones comerciales al reclamante sin el consentimiento expreso del mismo IV Por otra parte, por parte de esta Agencia se ha constatado que, cuando el usuario de la página web www.opelborjamotor.es, hace uso del formulario existente en la página www.opelborjamotor.es/es/contacto, si desea ponerse en contacto con el concesionario, debe aceptar tanto la “declaración de privacidad”, donde el usuario acepta obligatoriamente que, “se pongan en contacto a los fines de recibir más información sobre productos y servicios Opel por parte de un Concesionario Opel.”, como la “declaración de consentimiento”, donde el usuario debe aceptar obligatoriamente, entre otras que, “los datos personales proporcionados en relación a la información, sean procesados para propósitos de marketing personalizado y estudios de mercado (…)”. El artículo 6.
  7. del RGPD, establece que el tratamiento de los datos personales solo será lícito si se cumple al menos una de las condiciones que se indican en el mismo, entre las que se encuentra, en su apartado b), si el tratamiento es “necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”, en cuyo caso, el envío de comunicaciones que guarden íntima relación con el fin del contrato firmado, estaría avalado por este precepto, como sería en el presente caso, mantener la comunicación entre ambas partes, para la resolución de la cuestiones planteadas por el usuario. No obstante, para cualquier otro tipo de comunicación con el usuario, como en este caso, para, “(…) recibir más información sobre productos y servicios Opel por parte de un Concesionario Opel.”, o para que, “los datos personales proporcionados en relación a la información, sean procesados para propósitos de marketing personalizado y estudios de mercado (…)”, se debe aplicar lo dispuesto en el apartado a) del artículo 6.1 del RGPD, donde se indica que: “el tratamiento solo será lícito si el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos”. El artículo 7 del RGPD, establece por su parte, en relación con el consentimiento, que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/14 “
  8. Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales.
  9. Si el consentimiento del interesado se da en el contexto de una declaración escrita que también se refiera a otros asuntos, la solicitud de consentimiento se presentará de tal forma que se distinga claramente de los demás asuntos, de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo. No será vinculante ninguna parte de la declaración que constituya infracción del presente Reglamento.
  10. El interesado tendrá derecho a retirar su consentimiento en cualquier momento. La retirada del consentimiento no afectará a la licitud del tratamiento basada en el consentimiento previo a su retirada. Antes de dar su consentimiento, el interesado será informado de ello. Será tan fácil retirar el consentimiento como darlo.
  11. Al evaluar si el consentimiento se ha dado libremente, se tendrá en cuenta en la mayor medida posible el hecho de si, entre otras cosas, la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio, se supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales que no son necesarios para la ejecución de dicho contrato”. En relación con estos dos artículos citados, se debe tener también en cuenta el considerando

(32)del RGPD, pues indica que: “El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen… Por tanto, el consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para cada uno de ellos, de forma libre y no obligada. Por su parte, el art 6.2 de la LOPDGDD establece, sobre el tratamiento basado en el consentimiento, que: “Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas”. Pues bien, de acuerdo con todo lo indicado, el tratamiento de datos requiere la existencia de una base legal que lo legitime, como en este caso, la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte (la realización de una petición, una consulta o un comentario) a través de su página web, en cuyo caso, la respuesta a la cuestión planteada estaría avalada por este precepto. No así, cuando el envío sea comunicaciones que no tengan la misma finalidad que la incluida en la petición realizada, en cuyo caso es necesario el consentimiento del interesado prestado libremente para cada una de las demás finalidades, como pudiera ser, por ejemplo, el envío de comunicaciones publicitarias. Situación que no se cumple en el presente caso, pues para enviar la solicitud o consulta a la entidad, se debe aceptar sin opción a rechazo que el usuario reciba comunicaciones comerciales de la entidad reclamada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Así las cosas, los hechos conocidos podrían ser constitutivos de una infracción, imputable al reclamado, por vulneración del artículo 7 del RGPD mencionado, al realizar la recogida del consentimiento mediante una acción obligatoria para recibir cualquier tipo de comunicación, incluso si es diferente a la finalidad para la que se han obtenido los datos personales. Por su parte, el artículo 72.1.
  1. c)de la LOPDGDD, considera muy grave, a efectos de prescripción, “El incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 7 del RGPD”. Esta infracción puede ser sancionada con multa de 20.000.000 € como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía, de acuerdo con el artículo 83.5.
  2. b)del RGPD. De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 83.2 del RGPD: - La intencionalidad o negligencia en la infracción. En el presente caso estamos ante acción negligente no intencional, (apartado b). - Las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción (apartado g). - La forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción. La forma en que esta AEPD ha tenido conocimiento ha sido por la interposición de dos denuncias por parte del reclamante, (apartado h). De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 76.2 de la LOPDGDD: - La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos personales, (apartado b). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD, con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en su artículo 13, permite fijar una sanción de 4.000 euros, (cuatro mil euros). Por tanto, la sanción total a imponer, por las infracciones en la política de cookies en las cuatro páginas web de su titularidad, sería de 8.000 euros (ocho mil euros). A tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad BORJAMOTOR, S.A. con CIF.: A53429403 por infracción de: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/14 - Artículo 21 de la LSSI, sancionable conforme a lo dispuesto en los art. 39) y 40) de la citada Ley, respecto del envío de comunicaciones comerciales sin el consentimiento expreso para ello. - Artículo 7 del RGPD, al no recabar, de forma individualizada, el consentimiento del cliente, para el tratamiento de sus datos personales, cuando su fin sea distinto al perseguido en la ejecución de la solicitud realizada. NOMBRAR: como Instructor a D. R.R.R., y Secretaria, en su caso, a Dª S.S.S., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los art 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la fase de investigaciones, todos ellos parte del presente expediente administrativo. QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2
  3. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sanción que pudiera corresponder sería de: 8.000 euros (ocho mil euros), por las infracciones: - 4.000 euros, (cuatro mil euros), por la infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto del envío de comunicaciones comerciales sin el consentimiento expreso para ello, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del presente expediente. - 4.000 euros, (cuatro mil euros), por la infracción del artículo 7 del RGPD, respecto a la recogida del consentimiento de los clientes para el tratamiento de sus datos personales cuando dicho tratamiento es para fines diferentes a la ejecución la solicitud realizada, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del presente expediente. QUE: de conformidad con el artículo 58.2 del RGPD, la medida correctiva que podría imponerse a la entidad BORJAMOTOR, S.A. consistiría en ORDENARLE que tomase las medidas necesarias sobre: - Tomase las medidas necesarias para recabar el consentimiento del cliente para el tratamiento de sus datos personales cuando el fin sea diferentes a la gestión de la consulta indicada en el “motivo” del contacto. NOTIFICAR: el presente acuerdo de inicio de expediente sancionador a la entidad BORJAMOTOR, S.A, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo 64.2.
  4. f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/14 Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo 64.2.
  5. f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.600 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 6.400 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de esta, equivalente en este caso a 1.600 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 6.400 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 4.800 euros (cuatro mil ochocientos euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Si se optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente, deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/14 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. >> SEGUNDO: En fecha 4 de diciembre de 2020, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 4800 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  6. d)e
  7. i)y 38.4 d),
  8. g)y
  9. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/14 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente. De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00332/2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BORJAMOTOR, S.A.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
  10. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. 936-031219 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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