← España

PS-00333-2016

1/8 Procedimiento Nº PS/00333/2016 RESOLUCIÓN: R/02052/2016 En el procedimiento sancionador PS/00333/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A., y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) frente a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo la denunciada) por medio de denuncia presentada en esta Agencia en fecha 04/09/2015 manifiesta lo siguiente: “Que manifesté mi disconformidad con los cargos generados por Orange porqué yo no había solicitado modificación de las condiciones de la línea contratada en la modalidad de prepago: no había consentido el cambio de la modalidad de prepago a post-pago y no había facilitado a Orange mis datos bancarios” “Que en junio de los corrientes se trasladó mi reclamación a Orange recibiendo contestación de fecha 2 de julio por la que la empresa indicaba no poder aportar copia del contrato”. “Que la empresa envió adjuntas a su escrito de fecha 2 de julio copia de las facturas generadas por importe .. y tras su revisión detectó que la dirección que aparece en las mismas es el (C/...1), dirección con la que no tengo relación alguna (…) --folio nº 1--. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., teniendo conocimiento de que: Con fecha 27/11/2015 se solicita información a ORANGE en relación a la línea objeto de la denuncia. Con fecha 21/12/2015 se recibe escrito de Orange en respuesta a lo solicitado, se desprende del mismo lo siguiente: 1. En los sistemas constan datos personales asociados a la denunciante y dos direcciones de contacto una en Moriles y otra en Lucena, ambas de Córdoba. La dirección de Moriles coincide con la facilitada por la denunciante como dirección de contacto en la denuncia presentada ante la Agencia de Protección de Datos. Asimismo, consta una cuenta bancaria. 2. La citada línea se activó el 13/12/2013 en la modalidad prepago y desde el 18/10/2014 se migró a modalidad contrato. El 29/10/2014 y a solicitud de la cliente, se tramitó la baja por portabilidad saliente. 3. Se han generado dos facturas, en octubre y noviembre de 2014 y ambas han sido abonadas. 4. Aportan impresión de pantalla donde constan las comunicaciones dirigidas por la Sra. A.A.A. al Servicio de Atención al cliente de la entidad y se verifica que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 consta que en fecha 19/3/2014 llama la cliente solicitando cambio de la línea a la tarifa Delfin 2 y que se realiza la modificación por parte de Orange. Posteriormente el 27/10/2014 vuelve a llamar la denunciante y en la interacción consta que la cliente no cualifica oferta para no portarse a otro operador y que rechaza el argumentario para quedarse con Orange. El 10/8/2015 llama nuevamente la denunciante para realizar el pago de la deuda mediante tarjeta de crédito y queda al corriente de pago. 5. Orange no ha podido localizar el contrato en sus sistemas, la portabilidad se realizó en un punto de venta de Lucena (Córdoba). Manifiestan que lo han solicitado y que en el momento en que lo tengan en su poder, lo aportarán a la Agencia. 6. Respecto de las reclamaciones que constan asociadas a la denunciante, Orange manifiesta que les consta que el 17/4/2015, en sus sistemas aparece una notación que indica que se ha recibido un fax donde la cliente solicita el envío del contrato y añade que si no se le envía no pagará las facturas. 7. El 30/6/2015, Orange recibe una reclamación interpuesta por la denunciante ante FACUA a la que dan respuesta el 2/7/2015. La cliente solicita el envío de las facturas cuyo importe le están reclamando al no estar conforme con dicha deuda. Comprueban que no consta contrato en sus sistemas pero que hay consumo en la línea, por ello responden a Facua que la facturación es correcta y aportan las facturas reclamadas. TERCERO: Con fecha 12 de julio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ hasta 300.000€, de acuerdo con el artículo 45 aparatado 2º de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. mediante escrito de fecha 05/08/2016 formuló alegaciones, significando lo siguiente en relación a los hechos objeto de denuncia: “Aplicación del art. 45.5 LOPD. De este modo Orange reconoce no poder aportar la prueba requerida por esta Agencia, a pesar de que la contratación realizada por la denunciante está más que acreditada, al haber disfrutado de los servicios durante casi un año y haber abonado todas las facturas emitidas por mi representada. …a los efectos previstos en el art. 8 del RD 1398/1993 y de acuerdo con lo previsto en el art. 45.5
  2. d)(Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad) de la LOPD…. Concurrencia de circunstancias atenuantes. De conformidad con los criterios de graduación previstos en el art. 45.4 LOPD concurren en el presente diversas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para graduar la posible sanción que corresponde aplicar: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 -El carácter continuado de la infracción. La infracción no tuvo una duración en el tiempo, ya que lo único que se imputa a mi representada es el hecho de no poder acreditar el contrato formalizado por la denunciante (…). -La ausencia de intencionalidad, puesto que se trata de una falta de prueba al no haber sido posible recuperar el contrato formalizado por la denunciante. -La ausencia de perjuicios graves al denunciante, en tanto que la misma disfrutó de los servicios prestados por mi representada, abonó las correspondientes facturas (…). -La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debido a una falta de diligencia exigible al infractor. Mi representada ya aportó en el expediente E/06992/2015 la documentación acreditativa de la implantación de los siguientes procedimientos en la compañía: Protocolo de actuación y el procedimiento conforme al cual se establecen las directrices en cuanto a la documentación necesaria (…) Comunicado emitido por parte de Orange al Canal de Distribución con el fin de alertar en relación con ciertas prácticas ilegales de altas fraudulentas (aportado como Documento nº7 al E/06992/2015)”. QUINTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: Primero. En fecha 04/09/2015 se recibe en esta AEPD escrito de la epigrafiada frente a la entidad denunciada-Orange—por medio del cual manifiesta lo siguiente: “Que era cliente de Orange, siendo titular de la línea ***TEL.1 en la modalidad de prepago. Que manifesté mi disconformidad con Orange porque yo no había solicitado la modificación de las condiciones de la línea contratada en la modalidad de prepago, no había consentido el cambio de la modalidad de prepago a postpago y no había facilitado a Orange mis daros bancarios (…)” (folio nº 1). Segundo. La entidad denunciada en fecha 21/12/2015 alega lo siguiente “No ha sido posible localizar el contrato en el sistema de gestión documental de esta mercantil, motivo por el cual ha sido solicitado copia del mismo al Punto de Venta en el cual se formalizó la migración del contrato modalidad Pospago (…)” (folio nº 23). Tercero. Por la entidad denunciada-Orange- se ha procedido a reconocer expresamente en escrito de alegaciones de fecha 05/08/2016 la culpabilidad en su actuación al “no disponer en sus archivos el contrato suscrito por la denunciante” (folio nº 60 del expediente administrativo). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Cuarto. Por la entidad denunciada se ha procedido a la emisión de diversas facturas, manifestando “la cliente se encuentra al corriente de pago tal y como puede verificarse a continuación (…)”-folio nº 22--. Quinto. Consta acreditada la existencia de una reclamación de la afectada en los sistemas de información de la denunciada de fecha 17/04/15 (folio nº 23). “En fecha 17/04/15 consta la interacción 1-8CMMX9Y, en la que se indica que se ha recibido un fax en la que la cliente solicita el envío del contrato y añade que si no se le envía no paga las facturas. Se adjunta la documentación recibida como Documento anexo nº 3”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En el presente caso, se procede a examinar la denuncia con fecha de entrada en esta AEPD—04/09/2015—en dónde la epigrafiada comunica los siguientes hechos: “Que era cliente de Orange, siendo titular de la línea ***TEL.1 en la modalidad de prepago. Que manifesté mi disconformidad con Orange porque yo no había solicitado la modificación de las condiciones de la línea contratada en la modalidad de prepago, no había consentido el cambio de la modalidad de prepago a postpago y no había facilitado a Orange mis datos bancarios (…)” (folio nº 1). Los hechos por tanto se concretan en la utilización por parte de la compañía denunciada de los datos de la afectada para una modificación contractual “sin el consentimiento informado” de la misma. Los hechos expuestos podrían suponer infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. La entidad denunciada—ORANGE—en contestación de fecha 21/12/2015 alega lo siguiente: “No ha sido posible localizar el contrato en el sistema de gestión documental de esta mercantil, motivo por el cual ha sido solicitado copia del mismo al Punto de Venta en el cual se formalizó la migración del contrato modalidad Pospago (…)”. El art.3.
  4. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El artículo 44.3
  5. b)LOPD regula como infracción grave en la materia “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD , recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -). El Tribunal Supremo ha mantenido (vgr. Sentencia de 20 septiembre de 2006 (Rec. 626/2004)) que la concurrencia del consentimiento inequívoco del afectado que exige el artículo 6.1 de la LOPD para el tratamiento de datos de carácter personal por parte de un tercero, se ha de acreditar, en el caso de que dicho interesado alegue que no dio ese consentimiento, por ese sujeto que realiza el tratamiento, y ello a través de los medios previstos legalmente a tal fin; por lo que corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento. La contratación de tal servicio telefónico pone de manifiesto un proceder por parte de Orange desprovisto de la diligencia que le era exigible, pues no ha aportado el contrato suscrito por la denunciante que justificara la contratación de los servicios del operador, ni otra documentación que pusiera de manifiesto que adoptó las cautelas exigibles para comprobar la existencia de la contratación que atribuía a la denunciante. De manera que la entidad denunciada no puede acreditar fehacientemente que cuente con el consentimiento de la afectada para autorizar la modificación del contrato (modalidad prepago a pospago) incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
  6. b)de la LOPD. Por tanto, cabe apreciar la existencia de la infracción que estamos analizando, habiendo prueba suficiente de cargo para destruir la presunción de inocencia. III El artículo 8 apartado 1º del RD 1398/1993, 4 de agosto establece que: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda”. La entidad denunciada-Orange—en su escrito de alegaciones de fecha 05/08/2016 procede a reconocer voluntariamente su responsabilidad “al no haber podido localizar el contrato de la denunciante en sus sistemas”, solicitando que la cuantía de la sanción se establezca en la escala relativa a las infracciones leves: 900€ hasta 40.000€. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. En concreto a la hora de motivar la sanción pecuniaria a imponer se tiene en cuenta de conformidad con lo establecido en el art. 45.4 LOPD: - La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (45.4 c LOPD). Orange es una de las principales operadoras de telefonía europea y uno de los líderes mundiales de los servicios de telecomunicaciones para las empresas, acostumbrada al tratamiento de datos de millones de clientes, lo que le impone un mayor deber de diligencia en su tratamiento. -El volumen de negocio o actividad del infractor. Orange según datos consultados arrojó a modo de ejemplo en el año 2014 una facturación superior a los 3.000 mil millones de euros. (art. 45.4 d LOPD). -El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. (art. 45.4 f LOPD). -La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas (45. 4
  7. h)LOPD), como se acredita con el hecho de tener que presentar reclamación ante esta Agencia Española de Protección de Datos. -La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.g). Ejemplo: PS/00074/2016. A este respecto, la SAN (Audiencia Nacional 28/04/2015 nº recurso 9/2014) establece que: ”Una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido”. El principio de proporcionalidad de las sanciones comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase STS de 12 de abril de 2012 (Rec. 5149/2009 ) , entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 del artículo 131 de la citada LRJPA. De acuerdo con lo expuesto, queda acreditada la infracción del contenido del art. 6 LOPD por parte de la entidad denunciada (Orange) la cual no puede acreditar la contratación efectuada por la denunciante, procediéndose a imponer a la compañía de telefonía citada una sanción cifrada en la cuantía de 50.000€. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  8. b)de la LOPD, una multa 50.000€ (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad denunciada ORANGE ESPAGNE, S.A.U., y a la parte denunciante Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer potestativamente recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal.” Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.