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PS-00334-2014

1/22 Procedimiento Nº PS/00334/2014 RESOLUCIÓN: R/02628/2014 En el procedimiento sancionador PS/00334/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LUNA IBERIAN INVESTEMENT LTD., vista la denuncia presentada por D. C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18 de junio de 2013 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos una denuncia presentada por D. C.C.C. (en adelante el denunciante) en la que vino a manifestar, de manera concreta y entre otras manifestaciones, que la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD (en adelante entidad denunciada o LUNA IBERIAN) había procedido a la inclusión sin requerimiento de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad y ser una deuda incierta pues declaraba además que Santander Consumer había presentado una demanda judicial reclamándole unas cantidades por una financiación de automóviles con las que no estaba de acuerdo, que fue finalmente desestimada. Junto con su escrito aportaba copia de sentencia de fecha 25 de octubre de 2012 que desestimaba las pretensiones de Santander Consumer contra el denunciante y que condenaba a costas a esta entidad financiera; carta de fecha 2 de mayo de 2012 informando que Santander Consumer le cedía la deuda a LUNA IBERIAN e informe del fichero ASNEF-EQUIFAX con inclusión por parte de LUNA IBERIAN en ASNEF con fecha de alta el 11 de julio de 2012 por importe de 2.743,12 € por un producto de financiación de automóviles en condición de titular. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/03976/2013 se detalla lo siguiente: <<En relación a la cesión del créditos de SANTANDER CONUMER FINANCE EFC S.A. a LUNA IBERIAN 1.1. En fecha 12 de marzo de 2012 BANCO SANTANDER S.A, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., TRANSVOLVER FINANCE E.F.C. S.A. SANTANDER CONSUMER E.F.C. S.A. y SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A. suscribieron un contrato de compraventa de cartera de créditos al consumo a favor de LUNA IBERIAN INVESTMENTS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 LIMITED. 1.2. En fecha 28 de marzo de 2012 se elevó a público el referido contrato de compraventa de cartera de créditos al consumo 1.3. Dicha cartera de créditos incorpora derechos de crédito frente a clientes de diversa naturaleza, origen, antigüedad, importe y condiciones, pudiendo contener deudas de importes superiores a 20 €, todas ellas fallidas, 100% amortizadas y fuera de balance. 1.4. La fecha de corte es 16/10/2011 para los créditos originados por SANTANDER CONUMER. Los pagos que pudieran haber realizado los deudores entre la fecha de corte (15/10/2011) y la fecha de venta (28/03/2012) se reflejaron en un fichero específico y se abonaron a LUNA IBERIAN. 1.5. Según figura en la cláusula 11.1 del contrato, la responsabilidad de notificar a los deudores la cesión de cartera de crédito recae en el cesionario (LUNA) mediante una notificación conjunta (LUNA y la entidad cedente del GRUPO SANTANDER) enviada por medio de una tercera entidad que también controlará las devoluciones. 1.6. El procedimiento de recompra de describe en las clausulas 10.3 y 10.4 del contrato. 1.7. El hecho de que una carta sea devuelta a LUNA por el servicio de Correos no es causa de recompra de la deuda ya que el deudor tiene obligación legal de mantener actualizado su domicilio de contacto con la entidad bancaria hasta que no haya saldado sus deudas. 1.8. Dentro del procedimiento de reclamación de deudas cuando un crédito acumula 6 cuotas impagadas se analiza el estado del cliente, la cuantía de la deuda y su solvencia y se toma la decisión de judicializarlo o no. A partir del impago comienzan a aplicarse los intereses de demora que figuran en el contrato de financiación, se establece con carácter general el 24% Estos intereses se devengan hasta el día en que el cliente salda las cantidades adeudadas, pero hay que tener en cuenta que no se cobran en la mayoría de los casos, incluso condonarlos en su totalidad en muchísimas ocasiones. Si los datos del cliente se incluyen en ficheros de solvencia patrimonial, las cantidades informadas corresponden siempre al principal de la deuda. Cuando se va a saldar la deuda se calculan los intereses de demora generados desde el impago hasta ese momento que deben ser abonados por el deudor. Para facilitar el pago al deudor, en ocasiones se pacta reducir los intereses de demora. Cuando persiste el impago, lo que se hace es dar por vencido anticipadamente el contrato, de acuerdo con lo pactado en el mismo, reclamando a partir de este momento, el pago de la totalidad de las cantidades financiadas pendientes más sus correspondientes intereses de demora. A partir de la fecha en que se resuelve el contrato comienzan a contar el plazo de 6 años en que los datos del deudor pueden estar incluidos en ficheros de solvencia patrimonial. Si se reclama el pago por vía judicial, los intereses de demora se reclaman C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 desde la presentación de la demanda sobre la totalidad de la deuda y se van generando día a día hasta el completo pago o acuerdo de quita con la consiguiente condonación. Los créditos cedidos a LUNA IBERIAN no contienen los intereses de demora 2. En relación a la notificación de la cesión de cartera y los requerimientos de pago efectuados a los deudores: 2.1. Según figura en la cláusula 11.1 del contrato, la responsabilidad de notificar a los deudores la cesión de cartera de crédito recae en el cesionario (LUNA) mediante una notificación conjunta (LUNA y la entidad cedente del GRUPO SANTANDER) enviada por medio de una tercera entidad que también controlará las devoluciones. Según indican los representantes de LUNA, para dar cumplimiento a este requisito se ha contratado a la entidad Nexea Gestión Documental S.A. a la que han facilitado los modelos de comunicados fijados en el contrato de compraventa de créditos y un fichero con los datos personales de los destinatarios. Nexea ha sido responsable de la impresión, ensobramiento y puesta a disposición del servicio de Correos de todas las cartas y de realizar un control de las devoluciones. Para el mencionado control de devoluciones se ha establecido del siguiente procedimiento:  Nexea acumula las cartas devueltas durante aproximadamente 6 meses.  Pasado este tiempo se entregan a PARATUS. En esta entidad se lee el código de barras de cada una de las cartas devueltas y se almacenan en una tabla Excel una referencia a cada carta devuelta.  Seguidamente se refleja en el fichero de gestión de deuda indicando por medio de una cruz roja que la dirección no es válida. Nexea he emitido un certificado en el que indica que ha realizado un total de 17236 envíos en fecha 23 de mayo de 2012 y un total de 101085 envíos en fecha 25/05/2012 para su reparto por correos. 2.2. En relación al contenido de los comunicados, consta de dos documentos remitidos en el mismo sobre. El primero de ellos se comunica al deudor que el crédito/préstamo que mantenía con la correspondiente entidad del Grupo Santander ha sido cedida a Luna Iberian y que PARATUS AMC es el encargado de la administración de dicho crédito/préstamo. En el segundo documento se le facilita el número de cuenta en el que debe realizar los ingresos para saldar su deuda. En estos documentos no se requiere el pago de la deuda ni se comunica de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial ya que la totalidad de las deudas se encontraban con anterioridad incluidas en estos ficheros por las entidades cedentes. 3. En relación a las cantidades informadas por LUNA a ficheros de morosidad: 3.1. Desde el momento en que se adquiere la deuda por parte de Luna Iberian, se dejan de aplicar los intereses de descubierto aplicados por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 las entidades cedentes que están entorno al 23 %, aplicando un tipo de interés más conservador del 10%. Del mismo modo han tenido en cuenta la antigüedad de los créditos para no incluir en ficheros de solvencia aquellos vencimientos que tuvieran más de 6 años, comunicando a estos ficheros tan sólo los intereses que pueda haber generado la deuda desde su compra (siempre que los vencimientos tuvieran una antigüedad superior a 6 años) y los vencimientos impagados junto con los intereses siempre que su antigüedad fuera inferior a 6 años. 4. Sobre el Sistema de Información de Santander Consumer Finance se ha verificado que asociados al reclamante figura la siguiente información: 4.1. Se accede al sistema de información de SANTANDER COSUMER y se realiza una búsqueda de los contratos asociados a D.D.D. DNI H.H.H. realizando las siguientes comprobaciones:  Se localiza un contrato cedido a Luna Iberian con código E47F***CONTRATO.1.  Se accede a este contrato y se verifica que contiene la siguiente información: o Fecha de paso a fallido es 25/03/2011 que, según indican los representantes de la entidad refleja la fecha en que se amortiza la deuda y se saca de balance y comienza a contar el periodo máximo de 6 años en que los datos de esta deuda pueden permanecer en ficheros de solvencia. o Fecha de venta a LUNA es 29/03/2012. Según indican los representantes de la entidad, los intereses de demora generados hasta esta fecha no se han vendido pero no generan deuda del cliente con SANTANDER CONSUMER. o En el campo “Centro de Cobro” figura “VTA FALLIDOS 12” que según indican los representantes de la entidad señala que se ha vendido a LUNA o La dirección que consta en el sistema es “CL B.B.B.” o Los saldos pendientes de pago que figuran en el sistema como vendido a LUNA son de 10432,80 € y14504,60 € o El crédito se ha reclamado judicialmente y el juicio se señaló para el 25/10/2012, posterior a la fecha de venta (28/03/2012). No consta en sus sistemas referencia a la sentencia. 4.2. Sobre el CD que contiene los datos de deudas vendidas a LUNA, se han realizado las siguientes comprobaciones:  Se verifica que el crédito con código E47F***CONTRATO.1 se encuentra entre los cedidos a LUNA  El saldo impagado es de 24937.40 €.  La dirección postal del afectado comunicada a Luna Iberian es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 “CL B.B.B.” 5. Sobre los ficheros de LUNA se han realizado las siguientes verificaciones en relación esta cesión de cartera: 5.1. Se realiza una consulta por el DNI indicado anteriormente verificándose que asociado al nombre del reclamante figura un préstamo impagado cedido por la entidad Santander Consumer Finance al comenzar por E47F. La fecha de cierre de dicho préstamo es 26 de marzo de 2007. Según indican los representantes de la Paratus en nombre de Luna, esta es la fecha en la que en su día la entidad bancaria cesó de emitir recibos, canceló el contrato y procedió a reclamar la totalidad de la deuda. El importe por el que fue adquirido este préstamo fue de 24937.40 € y el importe que se reclama actualmente es de 29377.65 €, debido a que se aplica un interés de demora del 10% desde la fecha en que fue adquirido. 5.2. Los datos de contacto facilitados por la entidad financiera son 2 teléfonos y una dirección en C/ A.A.A.. La carta remitida a esta dirección no consta como devuelta motivo por el cual está marcada con una estrella amarilla. Los representantes de la entidad aportan copia de un certificado emitido por Nexeo que se enviaron los documentos indicados a la dirección que consta en el sistema de información 5.3. Se consulta si el afectado ha presentado alguna reclamación ante Luna Iberian no encontrando ninguna referencia. 5.4. Se accede a la información judicial que consta en el sistema, el cual hace referencia a sentencia de fecha 25/10/2012 en el que se desestima la demanda presentada por Santander Consumer Finance y condena a esta entidad en costas. A la vista de esta información, los representantes de la entidad manifiestan que se han personado como parte interesada a fin de recurrir la no aceptación de la subrogación de Luna en el procedimiento sin que la Audiencia haya resuelto a fecha de hoy. En el sistema de información no figura la sentencia ya que Luna no ha sido parte en el procedimiento y no se le notificó. 5.5. Se recaba copia de los documentos remitidos al afectado en fecha 3 de mayo de 2012. El primero de ellos comunica al deudor que el crédito/préstamo que mantenía con Banco Santander ha sido cedida a Luna Iberian y que PARATUS AMC es el encargado de la administración de dicho crédito/préstamo. En el segundo documento se le facilita el número de cuenta en el que debe realizar los ingresos para saldar su deuda. En estos documentos no se requiere el pago de la deuda ni se comunica de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial ya que la totalidad de las deudas se encontraban con anterioridad incluidas en estos ficheros por las entidades cedentes. 5.6. Se solicita información relativa a las fechas e importes notificados a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 ficheros de solvencia patrimonial y crédito, indicando los representantes de la entidad que estos datos se encuentran en el sistema de información de Luna Iberian en Irlanda y no se pueden acceder on line>>. TERCERO: En fecha 10 de junio de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 23 de junio de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito presentado por el denunciante en el que manifestó su deseo de personarse como parte interesada en el procedimiento, indicando que la cesión de la deuda le fue comunicada en fecha 15 de octubre de 2012 (adjuntó copia de ello), una deuda por otra parte que estaba en los tribunales. QUINTO: En fecha 15 de julio de 2014 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/03976/2013), consistente en el escrito de denuncia e informe de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 21 de abril de 2014, con el Acta de Inspección E/03976/2013/I-1 de fecha 21 de marzo de 2014 a la entidad SANTANDER CONSUMER FINANCE E.F.C., S.A. y el Acta de Inspección E/03976/2013/I-2 de fecha 27 de enero de 2014 a la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENS LTD en su establecimiento en España, sede compartida con la entidad PARATUS AMC ESPAÑA, S.A.; así como escrito del denunciante de fecha 23 de junio de 2014. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Asimismo, se acordó requerir a la entidad ASNEF-EQUIFAX, SERVICIOS DE INFORMACIÓN SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, S.L, como responsable del fichero ASNEF, para que informase con detalle a esta Agencia sobre la inclusión en el fichero de su responsabilidad ASNEF de los datos personales de D. C.C.C., con identificador núm./NIF. G.G.G. (con fecha de alta el 20 de diciembre de 2012 a instancias de “LUNA IBERIAN” por un importe de 2.743,12 € por un producto de financiación automóviles en calidad de titular); así como que informase sobre la identidad de la persona que, en nombre de esta entidad LUNA IBERIAN, ordenó las citadas inclusiones, especificando su cargo, o en qué calidad lo hizo, y el domicilio de contacto, aportando copia de la autorización o documento similar de apoderamiento o representación y copia del contrato de adhesión a ese fichero ASNEF con la entidad citada LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 SEXTO: En fecha 4 de septiembre de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF) en el que se comunicó a esta Agencia que en relación con la inclusión de los datos personales de D. C.C.C., con identificador núm./NIF. G.G.G. (con fecha de alta el 20 de diciembre de 2012 a instancias de “LUNA IBERIAN” por un importe de 2.743,12 € por un producto de financiación automóviles en calidad de titular), que dicha inclusión se llevó a cabo en efecto a instancias de LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED, manifestando asimismo que esta entidad señaló en su día como responsable de atender los ejercicios de derechos que se recibieran en el Servicio de Atención al Cliente de ASNEF-EQUIFAX, así como de la actualización de la base de datos del fichero común ASNEF, a los empleados de la entidad PARATUS AMC, S.A., con domicilio en Barcelona, (C/...............1), en concreto, D. F.F.F. y Dª. E.E.E., Collections Manager, ésta última como responsable de las comunicaciones con SAC de ASNEF-EQUIFAX por el ejercicio de los derechos ARCO. SÉPTIMO: Con fecha 9 de octubre de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. OCTAVO: Dicha propuesta de resolución fue notificada a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD en fecha 13 de octubre de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 22 de octubre de 2014; afirmando haber regularizado la actuación (con la consiguiente baja en ASNEF “de la totalidad de las anotaciones que había llevado a cabo en el bureau de crédito” ) y su deseo de colaboración; notificando la designación un bufete de abogados para su defensa y posteriores notificaciones y manifestando nuevamente que la LOPD no es aplicable al tratamiento de datos personales en cuestión, dado que LUNA IBERIAN se sirve de “prestadores de servicios locales”, que no son establecimientos de aquélla, sino entidades independientes para la prestación de determinados servicios. Finalmente, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, por el reconocimiento de la responsabilidad de que el tratamiento de datos realizado no cumplía con la LOPD y, en todo caso, se procedió a dar de baja en ASNEF toda la cartera de créditos comprada a Santander, por lo que se actuó con diligencia a la hora de regularizar las situación irregular denunciada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 18 de junio de 2013 D. C.C.C. manifestó a esta Agencia que la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED había procedido a la inclusión sin requerimiento de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad; por deuda incierta por sentencia judicial (folio 1). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registradas las siguientes incidencias: inclusión de datos personales de D. C.C.C. con identificador núm./NIF. G.G.G., con fecha de alta el 20 de diciembre de 2012 a instancias de “LUNA IBERIAN” por un importe actualizado a fecha 27 de mayo de 2013 de 2.743,12 € por un producto de financiación automóviles en calidad de titular (folios 40 y 126); siendo dada de baja en fecha 29 de enero de 2014 (folio 126). TERCERO: Que LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. C.C.C., por esa deuda con la advertencia de que podía producirse la inclusión en caso de impago y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior. CUARTO: Que en el Informe de actuaciones previas de investigación E/03976/2013 de esta Agencia se detalla que se accedió a la información judicial que constaba en el sistema, el cual hacía referencia a la sentencia de fecha 25 de octubre de 2012, por la que se desestimaba la demanda presentada por SANTANDER CONSUMER FINANCE, EFC, S.A. contra el denunciante y condenaba a esta entidad en costas (folio 59, en relación con la sentencia aportada por el denunciante adjunto a su denuncia ante esta Agencia – folios 25 a 27); de acuerdo con la inspección realizada a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED en fecha 27 de enero de 2014, Acta de Inspección E/03976/2013/I-2 (folio 62). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Antes de analizar el fondo de la cuestión es preciso responder a la alegación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 LUNA IBERIAN en el sentido de que no es aplicable la LOPD al presente caso con respecto a esta entidad al tratarse de una empresa domiciliada en Irlanda y carecer de establecimiento en España. El artículo 1, “Objeto”, de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo), aquí en relación con el tratamiento de datos personales producidos después de un cesión indebida, dice en relación con el derecho allí recogido que “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 2, “Ámbito de aplicación”, dispone que: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:
  4. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento”. Asimismo, el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), en su artículo 3, incide en este tema, en sintonía con la Directiva 95/46/CE, estableciendo que: “1. Se regirá por el presente reglamento todo tratamiento de datos de carácter personal:
  5. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, siempre que dicho establecimiento se encuentre ubicado en territorio español. (…) 2. A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” Para aclarar lo expuesto hasta ahora conviene reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, emitida por su Gran Sala, en el asunto C-131/12, que dice al respecto “que el considerando 19 de la Directiva aclara que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 y real de una actividad mediante una instalación estable», y «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante» En este proceso tanto el Gobierno español como la Comisión, defendieron que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, “no exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado «por» el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice «en el marco de las actividades» de éste”; que se trate de estar indisociablemente ligadas En la STJUE citada se dice que: “En la medida en que el primero de los tres requisitos enumerados por el tribunal remitente basta por sí mismo para concluir que un establecimiento como Google Spain cumple el criterio recogido en el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, no es necesario examinar los otros dos requisitos De lo anterior se deduce que procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra a), que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que se lleva a cabo un tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable de dicho tratamiento en territorio de un Estado miembro, en el sentido de dicha disposición, cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro”. Como consta suficientemente acreditado en esta Agencia, hay que significar que en Madrid en fecha 28 de marzo de 2012 se elevó a público y se ratificó ante notario el contrato de compraventa de cartera de créditos al consumo por el que el cedente, SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A., cedió a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD el crédito/préstamo en cuestión, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.528 del Código Civil, y con ello también la cesión de todos los derechos y privilegios accesorios al Crédito/Préstamo en cuestión, incluyendo la deuda imputada al denunciante (folios 74 y 75). Por lo tanto, se estaría ante un negocio jurídico llevado a cabo en España, en el que el compareciente por parte de LUNA IBERIAN designó, “a estos efectos”, un domicilio de Madrid; comparecencia realizada en nombre y representación, como apoderado de LUNA IBERIAN, exhibiendo copia autorizada de dicho poder al notario interviniente, un poder que tal compareciente declaró vigente y sin variación de la capacidad otorgada. En consecuencia se cumpliría el primero, y esencial, de los requisitos ya vistos más arriba, esto es, que estamos ante un tratamiento de datos personales efectuado en territorio español. Un tratamiento de datos personales que tuvo su continuación en el hecho de la inclusión en ASNEF que se describirá más abajo, fichero común que en su práctica empresarial exige a sus asociados extranjeros que designen un contacto en España. También lo detallado en los párrafos anteriores daría explicación a que dicho tratamiento se realiza en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento. Recordemos nuevamente que el Gobierno español y la Comisión alegaron en el proceso ante el Tribunal europeo que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 no exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado «por» el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice «en el marco de las actividades» de éste. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 Es por lo que es preciso profundizar en el concepto de establecimiento, algo que el RLOPD clarifica al determinar en el citado artículo 3.2 que: “A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” El concepto de “establecimiento permanente” es un concepto complejo, para cuya interpretación podríamos acudir a lo ya estudiado en el tema de la Doble Imposición, y más concretamente al Modelo de Convenio de Doble Imposición de la OCDE (MCDI), que sin ser estrictamente aplicable al caso se encuentra en sintonía con lo establecido en el RLOPD, y no debe obviarse que el tratamiento de datos personales analizados tiene como base un contrato mercantil de cesión de créditos. Así, el término «place of business» incluye cualquier local o instalación que sea utilizado para la realización de la actividad económica de la empresa, ya sean utilizadas o no en exclusividad para este fin (desde las clásicas oficinas o los espacios ubicados en los denominados centros de negocios, incluyendo los cedidos por una empresa a otra, aunque sea a título gratuito). En el presente caso concreto, además de lo ya expuesto, y como se va a ver más adelante, LUNA IBERIAN utiliza el espacio físico de otra entidad, PARATUS AMC, S.A., encargada para gestionar el cobro de los créditos cedidos. Asimismo, la actividad tampoco tiene que producirse de forma ininterrumpida, aunque sí debe producirse con regularidad, como es el caso, contar con cierta estabilidad, y en el presente caso concreto, hay que recordar que existe ese domicilio conocido en Madrid, en el que, como consta suficientemente acreditado en esta Agencia, se han remitido comunicaciones asociados a otros expedientes y, como consecuencia de ello, la entidad imputada procedió a realizar las correspondientes alegaciones. Lo que demostraría la existencia de un ejercicio efectivo y real de la actividad en España, más cuando en el acto ante el notario que elevó a público el contrato en cesión de créditos en cuestión LUNA IBERIAN no acreditó su objeto social, advirtiéndolo expresamente así el propio notario. Aparte del domicilio en Madrid, consignado en el contrato de cesión por LUNA IBERIAN, en el que se han venido atendiendo notificaciones realizadas por esta Agencia, tal como consta suficientemente acreditado en distintos expedientes (aunque en el presente caso concreto, no se ha querido recoger una de las comunicaciones realizadas - folios 116 y 117); hay que insistir en la existencia de ese otro establecimiento en Barcelona, que compartido con PARATUS AMC, no por ello deja de ser un local o instalación utilizado para la realización de la actividad económica de la empresa, ya sea utilizada o no en exclusividad para ese fin, como ya ha quedado indicado, domicilio en el que también se han venido atendiendo los requerimientos y notificaciones realizadas a LUNA IBERIAN (tal como consta suficientemente acreditado en distintos expedientes) y local en el que en su día se realizó la inspección a dicha entidad en fecha 27 de enero de 2014, reflejándose en la correspondiente acta de Inspección (folios 61 y 62). Por otra parte, EQUIFAX IBÉRICA, S.L., como entidad gestora del fichero ASNEF informó a esta Agencia que la inclusión de los datos personales en dicho fichero de morosidad ASNEF de D. C.C.C. fue llevada a cabo en efecto a instancias de LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED, manifestando asimismo que esta entidad señaló en su día como responsable de atender los ejercicios de derechos que se recibieran en el Servicio de Atención al Cliente de ASNEF-EQUIFAX, así como de la actualización de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 base de datos del fichero común ASNEF, a los empleados de la entidad PARATUS AMC, S.A., con domicilio en Barcelona, (C/...............1), en concreto, D. F.F.F. y Dª. E.E.E., Collections Manager, ésta última como responsable de las comunicaciones con SAC de ASNEF-EQUIFAX por el ejercicio de los derechos ARCO. Hay que recordar que estamos ante dos empresas distintas independientes, aunque compartan local de negocios, pues en este caso concreto, y con independencia de la inclusión de los denunciantes en ASNEF que a continuación se va a analizar con detalle por ser objeto del presente procedimiento sancionador, existieron otras inclusiones en ASNEF llevadas a cabo por PARATUS AMC, S.A. en sus propias gestiones, y ya bajo su propia responsabilidad, encomendadas en la gestión de cobro (folios 121 y 124). Por ello no puede considerarse la alegación de que la existencia de un encargado en España, como aquí PARATUS AMC, S.A., resultando relevante el lugar en el que se encuentra LUNA, serviría como alegación de no contar con establecimiento en España, siendo al encargado del tratamiento al que se le exigirá lo establecido en el título VIII del RLOPD; pues si LUNA utiliza los medios materiales y personales de su encargado para sus propias acciones de cobro (con inclusión en ASNEF), no impide que dicho encargado no asuma sus correspondientes responsabilidades en sus a veces paralelas acciones de recobro, debiendo cumplir con la medidas de seguridad de los datos personales facilitados por el responsable de ellos. Tanto es así, que PARATUS AMC, en el caso de incluir los datos de los afectados en ficheros de morosidad en sus acciones de gestión del cobro de las deudas (en paralelo, como así se ha acreditado en este caso – folios 121 y 124 - y en otros distintos expedientes seguidos en esta Agencia), aparte de la seguridad de los datos, deberá responsabilizarse de igual modo de que esas inclusiones se hagan de acuerdo con la LOPD y su desarrollo reglamentario. Respecto a la invocación del informe 224/2011 del Gabinete Jurídico de esta Agencia, hay que indicar que no se trata de los mismos presupuestos fácticos, pues como en dicho informe se recoge: se debe prestar atención “al grado de implicación de cada establecimiento” en cuestión; añadiendo que, “en el presente supuesto, la consulta no aporta información alguna que permita deducir si el responsable del tratamiento de datos” le es aplicable la LOPD o no. Reiterar en este sentido que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 dice que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», sin «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante”. Para finalizar indicar que la Resolución 221/2009 de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Central dice en relación con el concepto de establecimiento permanente en el ámbito tributario que: “Lo decisivo es que se tenga la disponibilidad de un local, lugar o espacio, cualquiera que sea el título jurídico que la proporcione. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Por lo tanto, no es necesario que el uso del lugar fijo esté avalado por un contrato suscrito al efecto, de modo que, el hecho de que una empresa tenga un determinado espacio a su disposición para su utilización en actividades empresariales es suficiente para que constituya "un lugar fijo de negocios". Así los comentarios al artículo 5 del Modelo de convenio de la OCDE señalan en su número 4 que: "Un lugar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 de negocios puede existir incluso cuando no se disponga ni se necesite local alguno para la realización de las actividades de la empresa, y ésta simplemente disponga de cierto espacio. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Así lo ha entendido también este Tribunal Central en resolución de 20 de abril de 2006 (R.G. 1979-03), al no considerar necesario que se ostente un título legal formal sobre las instalaciones que constituyan establecimiento permanente: "Ante todo ha de observarse que el Convenio no determina en virtud de qué título la empresa no residente ha de utilizar el lugar fijo en cuestión, siendo claro, por tanto, que no se exige titularidad dominical y ni siquiera condición de arrendatario, basta, por tanto, que disponga del lugar fijo para llevar a cabo en él su actividad (...)" Dicha resolución ha sido confirmada mediante sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2008, (Recurso 894/2008) que, entre otras consideraciones, indicó lo siguiente:<<QUINTO.- Hay que preguntarse, pues, en primer lugar si (...) efectuaba toda o parte de su actividad mediante un lugar fijo de negocios en España. Esta opción se integra por tres elementos: un (
  6. a)lugar de negocios, que sea (
  7. b)fijo y en el que (
  8. c)se realicen actividades propias de la empresa. El primer elemento comprende cualquier espacio, instalación o medio material empleado para realizar el giro propio de la entidad, sirva o no exclusivamente a tal fin (parágrafo 2 de los comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio ), siendo irrelevante el título por el que se dispongan, pudiendo tratarse incluso de los locales de otra compañía.(...)>>." Por lo tanto las alegaciones de LUNA IBERIAN en el sentido de que no es aplicable la LOPD deben ser desestimadas. III Se imputa a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  9. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  10. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  11. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  12. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  13. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  14. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED incorporó a su sistema de información los datos del denunciante en relación con una deuda adquirida en una cartera de créditos al consumo. Posteriormente, informó de la deuda imputada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago a la denunciante con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago. En este sentido, con fecha 18 de junio de 2013 D. C.C.C. manifestó a esta Agencia que la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED había procedido a la inclusión sin requerimiento de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad; por deuda incierta según sentencia judicial (folio 1). Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registradas las siguientes incidencias: inclusión de datos personales de D. C.C.C. con identificador núm./NIF. G.G.G., con fecha de alta el 20 de diciembre de 2012 a instancias de “LUNA IBERIAN” por un importe actualizado a fecha 27 de mayo de 2013 de 2.743,12 € por un producto de financiación automóviles en calidad de titular (folios 40 y 126); siendo dada de baja en fecha 29 de enero de 2014 (folio 126). Por otra parte, LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. C.C.C., por esa deuda con la advertencia de que podía producirse la inclusión en caso de impago y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en ASNEF, arriba detallada. Asimismo, en el Informe de actuaciones previas de investigación E/03976/2013 de esta Agencia se detalla que se accedió a la información judicial que constaba en el sistema, una información que hacía referencia a la sentencia de fecha 25 de octubre de 2012, por la que se desestimaba la demanda presentada por SANTANDER CONSUMER FINANCE, EFC, S.A. contra el denunciante y condenaba a esta entidad en costas (folio 59, en relación con la sentencia aportada por el denunciante adjunto a su denuncia ante esta Agencia – folios 25 a 27); ello con motivo de la inspección realizada a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED en fecha 27 de enero de 2014 (folio 62, Acta de Inspección E/03976/2013/I-2: folios 61 a 73). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación al fichero de solvencia ASNEF por deuda incierta, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  15. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  16. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta por decisión judicial (folios 25 a 27, 59 y 62); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  17. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia al momento de haberse tenido que realizar de que podía producirse dicha inclusión como morosos, además de tratarse de una deuda incierta según la sentencia judicial habida al respecto (folios 25 a 27), y así registrado en los propios registros de la entidad imputada, acreditada en la inspección llevada a cabo en sus instalaciones en España (folios 59 y 62). Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED es responsable de la infracción del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  18. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  19. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, superior a seis años o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo); requisitos ambos incumplidos en el presente caso concreto. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Aparte de tratarse de una deuda incierta, es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. Asimismo, añadir que tal comunicación sirve para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011); y en el presente caso concreto, habría servido para que el denunciante hubiese podido poner en conocimiento de LUNA la existencia de la sentencia que declaraba que la deuda no era cierta y exigible, tal como estaba registrado en sus sistemas de información (folio 62). En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que realizara el preceptivo requerimiento previo de pago al denunciante, además de tratarse de una deuda incierta por decisión judicial, ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  20. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)El carácter continuado de la infracción.
  22. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  23. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  24. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  25. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  26. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22
  27. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  28. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  29. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  30. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  31. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  32. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  33. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  34. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  35. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, pues la entidad imputada ha regularizado la situación irregular con diligencia, dando de baja en ASNEF toda la cartera de créditos cedida en cuestión (en el presente caso concreto la baja del denunciante en ese fichero común se llevó a cabo en fecha 29 de enero de 2014 – folio 126 – y la inspección a LUNA IBERIAN se hizo en fecha 27 de enero de 2014 – folio 21); así como el reconocimiento de la responsabilidad en los hechos analizados. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartados
  36. b)y d), procede imponer una multa de 10.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  37. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED y a D. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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