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PS-00334-2016

1/37 Procedimiento Nº PS/00334/2016 RESOLUCIÓN: R/00028/2017 En el procedimiento sancionador PS/00334/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. y ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de septiembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que con fecha 2 de febrero de 2015, mandó un escrito a la compañía de comunicaciones Jazz Telecom S.A.U. para que se le excluyera de sus bases de datos para no volver a recibir publicidad vía telefónica. Pasado un tiempo volvió a recibir llamadas telefónicas intempestivas que provocaban que se despertaran sus hijas pequeñas (21:30h, 22:30h), reclamó este hecho a la compañía y cesaron las llamadas. Hace unas semanas ha vuelto a empezar a recibir llamadas publicitarias tanto a su móvil personal como al teléfono fijo, la última el día 15 de septiembre a las 21:20h. Junto a la denuncia aporta la siguiente documentación:  Copia del correo electrónico de fecha 2/2/2015 desde la dirección ......@gmail.com a la dirección defensor.del.usuario@jazztel.com ejerciendo su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales por parte de JAZZTEL y la eliminación de todos sus datos personales asociados al número ***TEL.1.  Copia del correo electrónico de fecha 9/2/2015 desde la dirección defensor.del.usuario@jazztel.com a la dirección ......@gmail.com comunicándole que, conforme a su solicitud, se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento confines de publicidad o prospección comercial por parte de JAZZTEL.  Copia del correo electrónico de fecha 25/3/2015 desde la dirección ......@gmail.com a la dirección defensor.del.usuario@jazztel.com solicitando dejen de hacerle llamadas telefónicas comerciales.  Copia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid del correo electrónico de fecha 6/3/2015 desde la dirección www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/37 defensor.del.usuario@jazztel.com a la dirección ......@gmail.com comunicándole que han procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por parte de JAZTEL para la línea ***TEL.1.  Listado de llamadas recibidas en su número ***TEL.1, operada por TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, y contratada a nombre de su mujer, B.B.B.: o ***TEL.1, 14/10/2015, 20:17 h. o ***TEL.2, 02/10/2015, 10:24 h. o ***TEL.3, 15/09/2015, 21:14 h. o ***TEL.4, 04/09/2015, 16:41 h. o ***TEL.4, 03/09/2015, 20:04 h. o ***TEL.3, 27/08/2015, 16:55 h. o ***TEL.5, 27/08/2015, 16:46 h. o ***TEL.5, 26/08/2015, 20:15 h. o ***TEL.6, 25/08/2015, 17:52 h. o ***TEL.5, 21/08/2015, 14:47 h. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, teniendo conocimiento de los siguientes hechos: 1. En fecha de 5/4/2016 se solicita información a TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 12/4/2016 en la que el operador aporta la siguiente información: 1.1. Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.1 al número ***TEL.1 el día 14/10/2015 desde las 20:17:14 hasta las 20:17:23. El titular del número ***TEL.1 es Dª. C.C.C., con NIF ***NIF.1 y domicilio en (C/....1), MADRID. 1.2. Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.2 al número ***TEL.1 el día 02/10/2015 desde las 10:25:11 hasta las 10:25:11. El titular del número ***TEL.2 es D. D.D.D., con NIF ***NIF.2 y domicilio en (C/....2), CUENCA. 1.3. Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.3 al número ***TEL.1 el día 15/09/2015 desde las 21:15:08 hasta las 21:15:40. El C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/37 número ***TEL.3 es gestionado por JAZZTEL. 1.4. Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.4 al número ***TEL.1 el día 04/09/2015 desde las 16:41:25 hasta las 16:41:25. El número ***TEL.4 es gestionado por JAZZTEL. 1.5. No le consta al operador que se hayan realizado las llamadas con destino en el número ***TEL.1 con origen, fecha y hora detallado a continuación: 1.5.1.***TEL.4, 03/09/2015, 20:04 h. 1.5.2.***TEL.3, 27/08/2015, 16:55 h. 1.5.3.***TEL.5, 27/08/2015, 16:46 h. 1.5.4.***TEL.5, 26/08/2015, 20:15 h. 1.5.5.***TEL.6, 25/08/2015, 17:52 h. 1.5.6.***TEL.5, 21/08/2015, 14:47 h. 2. En fecha de 5/4/2016 se solicita información a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), quien remite un primer escrito de respuesta recibido en fecha de 14/4/2016 que es corregido por un segundo escrito recibido en fecha de 29/4/2016 en el que el operador confirma las siguientes llamadas: 2.1. Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.6 al número ***TEL.1 el día 25/08/2015 desde las 17:53:07 y duración 0. El titular del número ***TEL.6 es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL con CIF B********. 2.2. Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.4 al número ***TEL.1 el día 04/09/2015 desde las 16:41:26 y duración 19. El titular del número ***TEL.4 es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL con CIF B********. 2.3. Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.4 al número ***TEL.1 el día 03/09/2015 desde las 20:05:08 y duración 0. El titular del número ***TEL.4 es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL con CIF B********. 2.4. Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.3 al número ***TEL.1 el día 15/09/2015 desde las 21:15:09 y duración 32. El titular del número ***TEL.4 es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL con CIF B********. 3. En fecha de 18/5/2016 se incorporan a las presentes actuaciones los siguientes documentos recabados en otras actuaciones y que son relevantes para las presentes: 3.1. Contrato de fecha 1/3/2014 con anexo de modificación de fecha 1/1/2015 firmado entre JAZZTEL TELECOM, SA (actual ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) y CROSELLING OPERADORES 3.9, S.L. para la realización de servicios de telemarketing y marketing telefónico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/37 3.2. Contrato de fecha 15/1/2015 firmado entre CROSELLING OPERADORES 3.9, S.L. y GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL para la subcontratación de los servicios de telemarketing y marketing telefónico con objeto de dar cobertura al servicio contratado por CROSELLING con JAZZTEL. 4. En fecha de 18/5/2016 se practica diligencia en la que se constata que el teléfono ***TEL.1 figura en el fichero de LISTA ROBINSON que JAZZTEL afirma haber enviado a sus distribuidores en mayo, junio, julio y agosto de 2015 para excluirlo de las campañas de telemarketing. TERCERO: Con fecha 29 de julio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11 y 13 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (REPEPOS), por la presunta infracción del artículo 48.1.

  1. b)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT) en su relación con lo previsto en el artículo 30.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la LGT. CUARTO: Con fecha 29 de julio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), por la presunta infracción del artículo 30.4 en relación con el 12.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. e)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Con fecha 29 de julio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del RLOPD por la presunta infracción del artículo 30.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. e)de la citada Ley Orgánica. SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio, CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., mediante escrito de fecha 1/09/2016 formuló alegaciones, significando que: 1. El número ***TEL.1 se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztel. 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por él sistema de filtro de números Robinson... La entidad aporta impresión parcial de una tabla en la que en una de las filas figura la línea ***TEL.1. En dicha fila figuran tres valores numéricos en otras tantas columnas y una fecha y hora, el 20 de agosto de 2015 a las 9:51:38. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/37 La información aportada por dicha entidad no incluye ni la dirección del formulario web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se solicitó. SEPTIMO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) mediante escrito de fecha 30/08/2016 formuló alegaciones, significando que: <<…- JAZZTEL excluyó los datos del denunciante del tratamiento con fines comerciales el día el 9 de febrero de 2015 tras la solicitud de oposición recibida el día 2 de febrero de 2015. - CROSELLING incumplió el procedimiento establecido por JAZZTEL en el Anexo firmado entre ambas entidades para la utilización de bases de datos en campañas comerciales. - Además, JAZZTEL transmitió de forma periódica instrucciones precisas a sus distribuidores, entre ellos CROSELLING, en relación con las obligaciones sobre protección de datos, entre las que se encontraba la exclusión de los usuarios Robinson. - Las Bases de Datos facilitadas por JAZZTEL a CROSELLING con posterioridad al día 9 de febrero de 2015 no incluían el teléfono del denunciante. - CROSELLING no utilizó las bases de datos que JAZZTEL le proporcionó y en las que no figuraba el teléfono del denunciante. - JAZZTEL tenía implantado un procedimiento para la exclusión de los usuarios Robinson, de obligado cumplimiento para todos sus distribuidores, entre ellos CROSELLING. - CROSELLING hizo caso omiso a las instrucciones diarias que JAZZTEL le transmitió y no excluyó del tratamiento el número del denunciante incluido en el Fichero Robinson facilitado por JAZZTEL diariamente antes de la realización de las llamadas. El único responsable es CROSELLING puesto que actuó por su cuenta y riesgo y al margen de las instrucciones de JAZZTEL, que aplicó toda la diligencia debida y no decidió realizar las llamadas al denunciante, ni incluyó el teléfono de éste entre el colectivo de personas a las que CROSELLING debía realizar llamadas, puesto que dicho teléfono no figuraba en las bases de datos proporcionadas por JAZZTEL a CROSELLING y sí figuraban en el Fichero Robinson enviado a este distribuidor. El Responsable del Tratamiento no puede ser sancionado siempre por la conducta de sus encargados del tratamiento, sino únicamente cuando no haya aplicado la diligencia debida para garantizar el cumplimiento de la normativa de protección de datos por parte de sus encargados. En caso contrario, se instauraría un sistema de responsabilidad objetiva proscrito en los principios que han de regir la potestad sancionadora y contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige la existencia de dolo o culpa en la conducta constitutiva de infracción administrativa…>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/37 OCTAVO: Con fecha 3/11/2016 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acordó, entre otras:
  4. a)Remitir al denunciante copia del documento de alegaciones de CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., solicitando nos informe si el 20/08/2015 solicitó por Internet información sobre ofertas de Jazztel, tal como alega el denunciado, introduciendo su número de teléfono en una página web.
  5. b)SOLICITAR a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. contestación a los siguientes extremos y remisión de la documentación que a continuación se indica: 5.1 Nos informe de la dirección IP desde la que se registró el número de teléfono ***TEL.1 con fecha 20 de agosto de 2015, solicitando información a través de internet, según la información que consta en el documento que han aportado. Especificación de la página web (URL completa) desde la que se realizó el citado registro. Autorización de Jazztel para la utilización de dicho número que figuraba en el listado Robinson. 5.2 Justificación del origen exacto de los datos de carácter personal del denunciante utilizados en las llamadas publicitarias que se citan en el siguiente punto y acreditación de la existencia del consentimiento del afectado en el tratamiento de sus datos de carácter personal con dicha finalidad. 5.3 Aportación de documentación acreditativa de las fechas exactas de recepción de las bases de datos y de los ficheros de exclusión remitidos por JAZZTEL en relación con las campañas de telemarketing en cuyo marco se realizaron las llamadas publicitarias de JAZZTEL recibidas por el denunciante en su línea de teléfono ***TEL.1 con fechas 25 de agosto, 3, 4 y 15 de septiembre de 2015. Asimismo, se justificará la identidad de la persona física o jurídica que facilitó a Global Telemarketing Solutions, S.L. las bases de datos utilizadas para realizar las llamadas publicitarias que se le imputan, la fecha exacta de su recepción y el medio empleado para su entrega. 5.4 Especificación de si el “listado de usuarios de la Lista Robinson” que se criba por los trabajadores de Global Telemarketing Solutions, S.L. (GTS) antes de la realización de las llamadas, y al que esa entidad se refiere en sus alegaciones al acuerdo de inicio, es el fichero común de exclusión de ADIGITAL, el que JAZZTEL haya podido facilitar a CROSSELING en su condición de distribuidor o el fichero de exclusión propio de CROSSELING o de GTS. 5.5 Acreditación de que contaba con autorización previa y por escrito de JAZZTEL para poder utilizar bases de datos propias en las campañas encargadas por esa empresa. 5.6 Vinculación de esa empresa con la entidad SISTEMAS INTEGRALES DE TELEFONÍA EFICIENTE, S.L., responsable del fichero en el que se recogen los datos facilitados por los usuarios que facilitan su número de teléfono a fin de obtener información sobre la contratación de servicios ADSL+MÓVIL de JAZZTEL. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/37 5.7 En relación con el punto 1.2 de sus alegaciones, se solicita: 1. Remisión de documentación justificativa de que el denunciante contactó con CROSSELING por solicitud de información vía Internet con fecha 20/08/2015 y prestó su consentimiento para el tratamiento de los datos personales facilitados a través de la la página web http://distribuidorjazztel.teleconec.com.es/ para poderla recepción de llamadas publicitarias del sector de telecomunicaciones procedentes de GTS. 2. Vinculación de esa empresa http://distribuidorjazztel.teleconec.com.es/ con la página web 3. Relación mantenida por esa empresa con la entidad SINTEL, S.L. 4. Motivo por el que si en las alegaciones al acuerdo de inicio se reconoce que el número de teléfono del denunciante se trataba “de un teléfono Robinson” según nuestra base de datos facilitada por Jazztel” no se excluyó del tratamiento publicitario realizado con el mismo. En todo caso, se solicita corroboración de lo anterior probando que dicho número figuraba en los ficheros de exclusión recibidos de JAZZTEL para la realización de las campaña de agosto y septiembre de 2015 durante las que se efectuaron dichas llamadas. 5. Remisión de copia de las creatividades recibidas de JAZZTEL y de las órdenes de trabajo formuladas por ésta correspondientes a la campaña publicitaria estudiada. 5.8 Vinculación de esa empresa con GTS, contrato suscrito entre ambas.
  6. c)Solicitar a ORANGE, contestación a los siguientes extremos y remisión de la documentación que se indica: 5.1 Remisión del documento 2 al que hace referencia en su escrito de 30/08/2016 y que no obraba en el CD adjuntado. 5.2 Acreditación de que la información contenida en las bases de datos y ficheros de exclusión aportados en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del presente procedimiento fueron las efectivamente remitidas a CROSSELING y recibidas por dicho distribuidor. 5.3 En cualquier caso, acreditación de los envíos de las bases de datos y ficheros de exclusión remitidos por JAZZTEL a CROSSELING que afectan a los datos objeto de tratamiento en las fechas 25 de agosto, 3, 4 y 15 de septiembre de 2015, así como acreditación de la recepción de dicha información por dicho distribuidor al objeto de desarrollar las campañas de tele-marketing en las que se llevaron a cabo las llamadas publicitarias analizadas. Asimismo, se solicita indicación del medio utilizado para la entrega de dichas bases de datos y ficheros de exclusión al mencionado distribuidor. En su caso, se solicita justificar las direcciones de correo electrónico a las que se remitieron y aportar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/37 justificación de su efectiva recepción. 5.4 Acreditación de que el nº de línea del denunciante ***TEL.1 estaba contenido en los ficheros de exclusión entregados por JAZZTEL a CROSSELING, aportándose a tales efectos documentación acreditativa que permita probar fehacientemente el mecanismo utilizado para su comunicación, su inclusión en las “Listas Robinson” enviadas para ese período así como las fechas de los envíos y recepción por el distribuidor de dichos tipos de ficheros. 5.5 Acreditación de las fechas del envío y recepción del email en las tres direcciones de los representantes de CROSSELING. Se solicita aportación de sus cabeceras. 5.6 Vinculación de CROSSELING con la entidad SINTEL, S.L., ya que una de las tres direcciones de los representantes de CROSSELING pertenece al dominio sintel_sl.net. 5.7 Remisión de copia de las creatividades correspondientes a las campañas de telemarketing encargadas por JAZZTEL a CROSSELING en las fechas reseñadas, así como de las órdenes de trabajo. 5.8 Envío de copia de las facturas remitidas por CROSSELING con motivo de la prestación del servicio de telemarketing que dio lugar a las llamadas denunciadas. 5.9 Indicación de si en sus sistemas consta que con fecha 20/08/2015 el titular del teléfono ***TEL.1 facilitase dicho número de línea a través de una página web a fin de obtener información, tal como han indicado CROSSELING.
  7. d)SOLICITAR a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. contestación a los siguientes extremos y remisión de la documentación que a continuación se indica: 5.1 Justificación del origen exacto de los datos de carácter personal del denunciante utilizados en las llamadas publicitarias que se citan en el siguiente punto y acreditación de la existencia del consentimiento del afectado en el tratamiento de sus datos de carácter personal con dicha finalidad. 5.2 Aportación de documentación acreditativa de las fechas exactas de recepción de las bases de datos y de los ficheros de exclusión remitidos por JAZZTEL o CROSSELING en relación con las campañas de telemarketing en cuyo marco se realizaron las llamadas publicitarias de JAZZTEL recibidas por el denunciante en su línea de teléfono ***TEL.1 con fechas 25 de agosto, 3, 4 y 15 de septiembre de 2015. Asimismo, se justificará la identidad de la persona física o jurídica que facilitó a GTS las bases de datos utilizadas para realizar las llamadas publicitarias que se le imputan, la fecha exacta de su recepción y el medio empleado para su entrega. 5.3 Envío de copia de la documentación contractual completa que ampara el tratamiento de los datos del denunciante por GTS para la realización de la campaña de telemarketing de productos de JAZZTEL. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/37 5.4 Especificación de si el “listado de usuarios de la Lista Robinson” que se criba por los trabajadores de esa empresa antes de la realización de las llamadas, es el fichero común de exclusión de ADIGITAL, el que JAZZTEL haya podido facilitar a CROSSELING en su condición de distribuidor o el propio fichero de exclusión de CROSSELING o de GTS . 5.5 Fecha exacta de incorporación, en su caso, del número de teléfono del denunciante al fichero de exclusión de esa empresa, con remisión de documentación acreditativa. 5.6 Acreditación de que contaba con autorización previa y por escrito de JAZZTEL para poder utilizar bases de datos propias o de CROSSELING, en las campañas encargadas por esa empresa. 5.7 Vinculación de esa empresa con CROSSELING, contrato suscrito entre ambas. NOVENO: Con fecha 12/11/2016 se recibe escrito del denunciante comunicando: <<…En relación al escrito con número de salida (…) he de comunicarles que no recuerdo que haya solicitado información a Jazztel, de hecho les puedo asegurar que conscientemente no he realizado ninguna petición de información debido a que llevo ya mucho tiempo intentando que dejen de llamarme y ponerse en contacto conmigo para ofrecerme información comercial. Aun si hubiera solicitado información, creo que no es motivo suficiente para que sigan molestándome y llamando a horas intempestivas a mi casa y que estas compañías sigan sin hacer caso de lo que solicito, que es que me dejen de llamar y que dejen de molestar, lo digo en todas las llamadas que recibo…>> DECIMO: Con fecha 2/12/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) comunicando: <<…PRIMERA.- Bases de datos entregadas a CROSSELLING Adjunto se envían, como Documento 1, la totalidad de las bases de datos remitidas a CROSELLING entre los meses de mayo y julio de 2015. SEGUNDA.- Ficheros Robinson entregados a CROSSELLING Se adjunta, como Documento 2, los Ficheros de exclusión enviados a CROSSELLING las siguientes fechas: - 14, 22, 24 y 30 de julio de 2015. Todos estos envíos han sido reconocidos por la propia CROSSELLING en el marco de los procedimientos sancionadores PS/00272/2016 y PS/00273/2016 (…) Como puede constatarse, el número de teléfono del denunciante del presente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/37 procedimiento (***TEL.1) figura incluido también en los ficheros Robinson enviados a CROSSELLING en las referidas fechas…>> UNDECIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: DUODECIMO: Con fecha 15/12/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo: Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) con multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo del artículo 48.1.
  8. b)de la LGT en relación con lo previsto en el artículo 30.4 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la LGT. Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., con multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el art. 12.4 de la LOPD. Infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  9. e)de dicha norma. Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. con multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  10. e)de dicha norma DECIMOTERCERO: Con fechas 29/12/2016 y 9/01/2016 tienen entrada en esta Agencia, escritos de alegaciones frente a la citada propuesta de GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. y CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. en los que comunican: <<…Primero.- Donde ve el instructor la gravedad de la infracción cuando la empresa realiza más de 500.000 llamadas en una semana, con el escaso número de expedientes abiertos, apenas el 0,001 %. Segundo. - Donde ve la repercusión social de la infracción, salvo en el hecho de provocar la posible quiebra de la empresa emplea a 200 trabajadores, no poder soportar el alto coste de las sanciones impuestas. Tercero.- Donde ve el instructor el beneficio de la empresa, en 6 llamadas realizadas a un usuario que no ha realizado compra alguna, amén de haber solicitado el servicio vía internet. Cuarto.- Donde ve el instructor el daño causado al usuario, que además ha provocado con su solicitud, el error de la empresa. El art. 131.3 de la LRJPAC dispone en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/37 Por consiguiente no, no estamos de acuerdo con la sanción propuesta y menos con la tajante, desproporcionada, y no fundamentada, graduación de la misma…>> Con fecha 4/01/2016 tiene entrada en esta Agencia, escrito de alegaciones frente a la citada propuesta de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) en el que comunica: <<…Tal y como consta acreditado en la documentación aportada al expediente, JAZZTEL (ORANGE) envió a su encargado del tratamiento, CROSSELLING OPERADORES 3.9, S.L, los ficheros de exclusión mediante correos electrónicos remitidos diariamente. El propio encargado del tratamiento, CROSSELLING OPERADORES 3.9., S.L., ha reconocido a esa Agencia que JAZZTEL (ahora ORANGE) le facilitó el teléfono del denunciante como Robinson previamente a la realización de las llamadas, justificando las mismas en una solicitud posterior del denunciante realizada el día 20 de agosto de 2015 vía web (…) En el período de Práctica de Pruebas, constan aportados por mi representada los correos electrónicos de fechas 14, 22, 24 y 30 de julio de 2015 (página 10 de la Propuesta de Resolución) a diversas cuentas pertenecientes a CROSSELLING (......@teleconectingtelephone.com; ‘dpto.informatica@ssintelsl.net. ......1@teleconectingteIephone.com’) en los que figura el número del denunciante (***TEL.1). Todos estos envíos han sido reconocidos por la propia CROSSELLING en el marco de los procedimientos sancionadores PS/0027212016 y PS/00273/2016, dando lugar a sendas Propuestas de Resolución en las que se solicita el ARCHIVO DE ACTUACIONES contra ORANGE, al haber quedado acreditado que comunicó en forma efectiva a su distribuidor CROSSELLING la oposición del denunciante al tratamiento publicitario de sus datos, habiéndose confirmado por éste que el número de teléfono del afectado estaba registrado en los ficheros Robinson de JAZZTEL (ORANGE) recibidos antes de la realización de las llamadas…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 15 de septiembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante comunicando que con fecha 2 de febrero de 2015, mandó un escrito a la compañía de comunicaciones Jazz Telecom S.A.U. para que se le excluyera de sus bases de datos para no volver a recibir publicidad vía telefónica. Pasado un tiempo volvió a recibir llamadas telefónicas intempestivas que provocaban que se despertaran sus hijas pequeñas (21:30h, 22:30h), reclamó este hecho a la compañía y cesaron las llamadas. Hace unas semanas ha vuelto a empezar a recibir llamadas publicitarias tanto a su móvil personal como al teléfono fijo, la última el día 15 de septiembre a las 21:20h. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/37 Junto a la denuncia aporta la siguiente documentación:  Copia del correo electrónico de fecha 2/2/2015 desde la dirección ......@gmail.com a la dirección defensor.del.usuario@jazztel.com ejerciendo su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales por parte de JAZZTEL y la eliminación de todos sus datos personales asociados al número ***TEL.1.  Copia del correo electrónico de fecha 9/2/2015 desde la dirección defensor.del.usuario@jazztel.com a la dirección ......@gmail.com comunicándole que, conforme a su solicitud, se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento confines de publicidad o prospección comercial por parte de JAZZTEL.  Copia del correo electrónico de fecha 25/3/2015 desde la dirección ......@gmail.com a la dirección defensor.del.usuario@jazztel.com solicitando dejen de hacerle llamadas telefónicas comerciales.  Copia del correo electrónico de fecha 6/3/2015 desde la dirección defensor.del.usuario@jazztel.com a la dirección ......@gmail.com comunicándole que han procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por parte de JAZTEL para la línea ***TEL.1.  Listado de llamadas recibidas en su número ***TEL.1, operada por TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, y contratada a nombre de su mujer, B.B.B.: o o o o o o o o o o ***TEL.1, 14/10/2015, 20:17 h. ***TEL.2, 02/10/2015, 10:24 h. ***TEL.3, 15/09/2015, 21:14 h. ***TEL.4, 04/09/2015, 16:41 h. ***TEL.4, 03/09/2015, 20:04 h. ***TEL.3, 27/08/2015, 16:55 h. ***TEL.5, 27/08/2015, 16:46 h. ***TEL.5, 26/08/2015, 20:15 h. ***TEL.6, 25/08/2015, 17:52 h. ***TEL.5, 21/08/2015, 14:47 h. (folios 1 a 6 y 10 a 49). SEGUNDO: En fecha de 5/4/2016 se solicita información a TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 12/4/2016 en la que el operador aporta la siguiente información: - Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.3 al número ***TEL.1 el día 15/09/2015 desde las 21:15:08 hasta las 21:15:40. El número ***TEL.3 es gestionado por JAZZTEL. - Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.4 al número ***TEL.1 el día 04/09/2015 desde las 16:41:25 hasta las 16:41:25. El C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/37 número ***TEL.4 es gestionado por JAZZTEL (folios 54 a 57). TERCERO: En fecha de 5/4/2016 se solicita información a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), quien remite un primer escrito de respuesta recibido en fecha de 14/4/2016 que es corregido por un segundo escrito recibido en fecha de 29/4/2016 en el que el operador confirma las siguientes llamadas: - Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.6 al número ***TEL.1 el día 25/08/2015 desde las 17:53:07 y duración 0. El titular del número ***TEL.6 es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL con CIF B********. - Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.4 al número ***TEL.1 el día 04/09/2015 desde las 16:41:26 y duración 19. El titular del número ***TEL.4 es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL con CIF B********. - Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.4 al número ***TEL.1 el día 03/09/2015 desde las 20:05:08 y duración 0. El titular del número ***TEL.4 es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL con CIF B********. - Consta en sus sistemas la realización de la llamada desde el número ***TEL.3 al número ***TEL.1 el día 15/09/2015 desde las 21:15:09 y duración 32. El titular del número ***TEL.4 es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL con CIF B******** (folios 59 a 62). CUARTO: En fecha de 18/5/2016 se practica diligencia en la que se constata que el teléfono ***TEL.1 figura en el fichero de LISTA ROBINSON que JAZZTEL afirma haber enviado a sus distribuidores en mayo, junio, julio y agosto de 2015 para excluirlo de las campañas de telemarketing (folios 63 a 67). QUINTO: En fecha de 18/5/2016 se incorporan a las presentes actuaciones los siguientes documentos recabados en otras actuaciones y que son relevantes para las presentes: - Contrato de fecha 1/3/2014 con anexo de modificación de fecha 1/1/2015 firmado entre JAZZTEL TELECOM, SA (actual ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) y CROSELLING OPERADORES 3.9, S.L. para la realización de servicios de telemarketing y marketing telefónico (folios 69 a 105). - Contrato de fecha 15/1/2015 firmado entre CROSELLING OPERADORES 3.9, S.L. y GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL para la subcontratación de los servicios de telemarketing y marketing telefónico con objeto de dar cobertura al servicio contratado por CROSELLING con JAZZTEL (folios 106 a 108). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/37 SEXTO: En el contrato de 01/03/2014 entre JAZZTEL y CROSSELING de Agencia para la distribución de productos particulares, incluye en sus estipulaciones y Anexos: “3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACION 3.1 El AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL… 4. PROHIBICION DE SUBCONTRATACION 4.1 El AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo, se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premias recogidas en el art. 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 12. PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1. Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la LOPD) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12.2 En particular, y, en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los Datos), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: * Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. * ..El AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. * El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. * El AGENTE permitirá a JAZZTEL realizar auditorías para verificar que la parte auditada está cumpliendo sus obligaciones bajo el presente Contrato en relación con uso de los Datos de los que JAZZTEL sea responsable … * En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/37 Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. ANEXO DE PROTOCOLOS EN MATERIA DE ACTUACION EN MATERIA DE PROTECCION DE DATOS Y LLAMADAS COMERCIALES EXPONEN I. Que JAZZTEL y EL AGENTE formalizaron con fecha 1 de Marzo de 2014 un Contrato de Agencia (en adelante el Contrato) II. Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), las Partes regularon en dicho Contrato, el tratamiento de los datos personales facilitados por parte de Jazztel al Agente, para la prestación del servicio objeto de dicho Contrato. ESTIPULACIONES Tercera.- Obligaciones del Agente El Agente, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que JAZZTEL es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel. 9. EXCLUSION DEL ENVIO DE COMUNICACIONES COMERCIALES Los “Ficheros de excusión del envío de comunicaciones comerciales” (en adelante “Lista Robinson”) están regulados en el artículo 48 del RLOPD que establece que “Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
  11. a)Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, en que incorporará únicamente los mínimos para identificar a los interesados y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
  12. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
  13. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
  14. d)En el caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/37 Lista Robinson, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel.
  15. e)Una vez finalizada la comparación (base de datos del PROVEEDOR – Lista Robinson de Jazztel) o en todo caso a la finalización de la campaña correspondiente, el PROVEEDOR vendrá obligado a destruir la Lista Robinson aportada por Jazztel… 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel (folios 169 a 184). SEPTIMO: En fecha 01/01/2015 JAZZTEL y CROSSELING suscribieron el citado Anexo 2015 al Contrato de Agencia (Canal Telemarketing) firmado en fecha 01/03/2014 recogido en el punto anterior, que incluye en su contenido: “El Agente únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el Agente no podrá usar base de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas” (folios 185 a 194). OCTAVO: En fecha 15/01/2015 CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING suscribieron un contrato con, entre otro, el siguiente contenido: “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) por CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/37 1) Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING… 2) …El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello. (folios 106 a 108) NOVENO: En fecha 30/08/2016 JAZZTEL aportó copia de dos correos electrónicos de fechas 01/07/2015 y 24/08/2015 dirigidos a múltiples destinatarios que incluyen cada uno el fichero Robinson de JAZZTEL, comprobándose que en ambos casos la línea ***TEL.1 del denunciante se encuentra incluida en los ficheros (folios 164 a167). DECIMO: CROSSELING ha manifestado en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio que: 1. El número ***TEL.1 se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztel. 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por él sistema de filtro de números Robinson... La entidad aporta impresión parcial de una tabla en la que en una de las filas figura la línea ***TEL.1. En dicha fila figuran tres valores numéricos en otras tantas columnas y una fecha y hora, el 20 de agosto de 2015 a las 9:51:38. La información aportada por dicha entidad no incluye ni la dirección del formulario web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se solicitó (folio 222). UNDECIMO: JAZZTEL (ORANGE) aportó copia de un correo electrónico que manifiesta remitió en fecha 25/02/2015 a sus distribuidores proporcionándoles instrucciones sobre protección de datos personales entre las que se encuentran las siguientes: “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/37 recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios en dicho fichero Robinson” (folios 168). DUODECIMO: JAZZTEL(ORANGE) aportó copia de dos correos electrónicos de fechas 1 de julio y 25 de agosto de 2015 que según manifiesta envió a sus distribuidores que incluyen cada uno el fichero Robinson de JAZZTEL, comprobándose que en ambos casos la línea ***TEL.1 del denunciante se encuentra incluida en los ficheros. Los citados correos según JAZZTEL se enviaron a distribuidores de JAZZTEL entre los que figuran las direcciones de correo electrónico de los dominios: teleconectingtelephone.com, sintel-sl.net, y grupotelestant.com, (folios 166 y 167) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la citada LGT. Así mismo, es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  16. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
  18. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
  19. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…” Y el artículo 5.1.
  20. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/37 trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Por otra parte, el artículo 46 del RDLOPD establece lo siguiente: “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
  21. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
  22. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
  23. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. En el presente caso, conforme a las normas expuestas y las reseñadas en los Fundamentos de Derecho siguientes, la entidad JAZZTEL (ORANGE) interviene como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia JAZZTEL (ORANGE), que además conocía el derecho de oposición ejercitado por el denunciante en relación con la utilización de sus datos con esta finalidad específica. Aunque no lo realice materialmente, con el encargo de las campañas promocionales a CROSSELING, JAZZTEL (ORANGE) decide la finalidad, el contenido y uso del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/37 En relación con las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el denunciante, en los contratos y sus anexos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y dicho distribuidor (CROSSELING) consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en los contratos se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) les entregue y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). El responsable del tratamiento es JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con la definición del art. 3
  24. d)de la LOPD y 5.1.
  25. q)del RDLOPD, y sus distribuidores o agentes, en este caso CROSSELING, se instituirían en encargados del tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas reseñadas. Sin embargo, en el presente caso, CROSSELING actúa, asimismo, como responsable del tratamiento, de conformidad con la definición del artículo 3.
  26. d)de la LOPD y 5.1.
  27. q)y 46.2.
  28. b)del RDLOPD, considerando que el contrato suscrito en fecha 01/03/2014 con JAZZTEL (ORANGE) prohíbe a dicha entidad la subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y el subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En este caso, no consta acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para que fuera ésta última la que llevara a cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto, por cuanto el contrato suscrito por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE), únicamente está firmado por CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, sin que se hubiere aportado al procedimiento autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
  29. q)del Reglamento, para que pueda considerarse a CROSSELING como responsable del tratamiento no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de que se trate. El artículo 21.1 del citado Reglamento recoge la prohibición de subcontratar los servicios: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento”. En este sentido, el artículo 20 Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento del mismo Reglamento, en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/37 infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. Por otra parte, en el contrato suscrito en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING se estipula que esta última llevará a cabo la prestación de servicios según las instrucciones de CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE), según Anexo al contrato que no ha sido aportado al presente procedimiento. En consecuencia, CROSSELING es responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de la campaña publicitaria de JAZZTEL (ORANGE), concretado en las dos llamadas efectuadas en septiembre de 2015 al denunciante por GLOBAL TELEMARKETING (entidad subcontratada por CROSSELING, titular de las líneas desde las que se efectuaron las citadas llamadas). En este sentido CROSSELING confirmó haber recibido, de JAZZTEL (ORANGE) el fichero Robinson propio de dicha entidad, de exclusión de tratamiento con fines publicitarios, en el cual se encontraba incluida la línea telefónica del denunciante, manifestando que las llamadas efectuadas a la línea del denunciante se efectuaron porque en fecha 20 de agosto de 2015 éste, a través de una página web solicitó información y facilitó su número de línea telefónica, otorgando su consentimiento para el tratamiento de sus datos con fines de publicidad y prospección comercial. Tal manifestación de CROSSELING no viene avalada por prueba alguna que acredite tal extremo por cuanto CROSSELING no aportó la dirección IP desde la que presuntamente el denunciante. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, JAZZTEL (ORANGE) y CROSSELING son responsables del tratamiento y GLOBAL TELEMARKETING encargada del mismo y ostentan una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la LOPD. III La hoy derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29/10, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LORTAD), delimitaba su ámbito de aplicación en torno al concepto de fichero automatizado (artículo 2), que figuraba definido como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal que sean objeto de tratamiento automatizado (...)”. Congruentemente con dicha configuración legal, la LORTAD se limitaba a definir la figura del responsable del fichero (artículo 3.
  30. b)y d)). Por el contrario, la vigente LOPD ha modificado el ámbito de aplicación objetivo de la norma circunscribiéndola a “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos (...)” (artículo 2). De acuerdo con esta delimitación, la LOPD modifica la definición del fichero y diferencia las figuras del responsable del fichero y del responsable del tratamiento (artículo 3.b y d). Asimismo delimita con precisión la figura del encargado del tratamiento (artículo 12). Efectivamente, el artículo 3 de la LOPD establece lo siguiente: “
  31. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/37 acceso”. “
  32. d)Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Esta modificación es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro derecho, conforme a la cual, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, la Ley se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. Conforme se ha señalado, cabe que el sistema de protección de la LOPD se exija a los responsables del tratamiento, aunque carezcan de ficheros, e incluso, a los meros encargados de aquél, a los que la LOPD también puede convertir en responsables (art. 12.4). Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26/01/2005, dictada en casación para unificación de doctrina, confirma la doctrina anteriormente expuesta al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas veces- el responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
  33. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/37 contenido y uso del tratamiento>>. No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos”. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, al señalar que <<El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a éstos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
  34. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992, y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
  35. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999>>. Dentro de la doctrina expuesta, en el presente caso, ha quedado acreditado el tratamiento de los datos del denunciante para la realización de llamadas promocionales realizadas por GLOBAL TELEMARKETING, entidad subcontratada por CROSSELING, que a su vez recibió el encargo de JAZZTEL (ORANGE). CROSSELING y JAZZTEL (JAZZTEL) se consideran responsables de este específico tratamiento de datos personales del denunciante y GLOBAL TELEMARKETING encargada del tratamiento. IV Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/37 El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mismos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/37 tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, señala el artículo 6.3 de la LOPD dispone que: El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. Y el artículo 16.1 y 3 de la LOPD que: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. (…) 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión…”. Por su parte, el artículo 17, en sus aparados 1, 2 y 3, del RDLOPD establece lo siguiente: “1. El afectado podrá revocar su consentimiento a través de un medio sencillo, gratuito y que no implique ingreso alguno para el responsable del fichero o tratamiento. 2. El responsable cesará en el tratamiento de los datos en el plazo máximo de diez días a contar desde el de la recepción de la revocación del consentimiento, sin perjuicio de su obligación de bloquear los datos conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 3. Cuando el interesado hubiera solicitado del responsable del tratamiento la confirmación del cese en el tratamiento de sus datos, éste deberá responder expresamente a la solicitud”. Asimismo, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/37 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 5.5 de esta Ley, en cada comunicación que se dirija al interesado se informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como de los derechos que le asisten. 3. En el ejercicio del derecho de acceso los interesados tendrán derecho a conocer el origen de sus datos de carácter personal, así como del resto de información a que se refiere el artículo 15. 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud.” A este respecto, hay que considerar igualmente lo establecido en el CAPÍTULO II “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial” (artículos 45 y siguientes) del citado Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
  36. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  37. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/37 concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 50. Derechos de acceso, rectificación y cancelación”. “2. Si el derecho se ejercitase ante una entidad que hubiera encargado a un tercero la realización de una campaña publicitaria, aquélla estará obligada, en el plazo de diez días, desde la recepción de la comunicación de la solicitud de ejercicio de derechos del afectado, a comunicar la solicitud al responsable del fichero a fin de que el mismo otorgue al afectado su derecho en el plazo de diez días desde la recepción de la comunicación, dando cuenta de ello al afectado. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del deber impuesto a la entidad mencionada en el apartado anterior, en todo caso, por el párrafo segundo del artículo 5.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico”. El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de cancelación de datos personales o de ejercicio del derecho de oposición a la utilización de sus datos con fines promocionales que puedan formular los afectados. Las actuaciones de investigación llevadas a cabo por los servicios de inspección de este organismo y las verificadas en la instrucción del procedimiento han constatado la realización de llamadas a la línea del denunciante con fines comerciales para la promoción de los productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE) llevadas a cabo por GLOBAL TELEMARKETING (en este último caso por encargo de CROSSELING), para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 28/37 promocionar productos y servicios de JAZZTEL después de que el denunciante hubiera manifestado a JAZZTEL su oposición para el tratamiento de sus datos con fines publicitarios. El denunciante no mantiene relación alguna con dichas entidades y sin que dichas entidades contasen con su consentimiento. Por tanto, en el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por las entidades citadas, sin que éstas contasen con su consentimiento, considerando el derecho de oposición ejercitado por el mismo. Y tampoco concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la oposición ejercitada. Según consta en los hechos probados, el denunciante solicitó ante la propia JAZZTEL la cancelación de sus datos personales y manifestó su oposición a recibir llamadas publicitarias, y que esta solicitud fue aceptada por dicha entidad. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por GLOBAL TELEMARKETING en nombre de JAZZTEL (ORANGE) y por encargo de CROSSELING. Resulta evidente la falta de diligencia en esta forma de actuar, que no conllevó la consecuente exclusión de los datos personales del denunciante para evitar que puedan ser utilizados en contra de la voluntad expresa del mismo, y que no motivó que en los encargos de las campañas promocionales se adopten todas las cautelas precisas para que queden excluidos de las mismas las personas que se han opuesto a ello ante la propia JAZZTEL (ORANGE) V En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 29/37 del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. Por su parte, el artículo 21.1 y 2 del RLOPD establece la “Posibilidad de subcontratación de los servicios” en los siguientes términos: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, será posible la subcontratación sin necesidad de autorización siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
  38. a)Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, será preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratación.
  39. b)Que el tratamiento de datos de carácter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.
  40. c)Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato, en los términos previstos en el artículo anterior. En este caso, el subcontratista será considerado encargado del tratamiento, siéndole de aplicación lo previsto en el artículo 20.3 de este reglamento.” A su vez, el artículo 20 del reseñado Reglamento, bajo la rúbrica “Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento “en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 30/37 “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. No obstante, el encargado del tratamiento no incurrirá en responsabilidad cuando, previa indicación expresa del responsable, comunique los datos a un tercero designado por aquél, al que hubiera encomendado la prestación de un servicio conforme a lo previsto en el presente capítulo”. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
  41. q)del RLOPD, para que pueda considerarse a CROSSELING como responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en las llamadas de septiembre de 2015 no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de los datos personales en cuestión. A la vista de lo dispuesto en los artículos 12.4 de la LOPD y 20.3 del RLOPD, CROSSELING se apartó de las instrucciones del responsable del tratamiento, resultando, por tanto, responsables del tratamiento efectuado con los datos del denunciante. En el caso de CROSSELING concretado en las dos llamadas publicitarias a favor de JAZZTEL (ORANGE) efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING, en septiembre de 2015 al número del denunciante por encargo de CROSSELING, (titular de las líneas desde las que se efectuaron las citadas llamadas) y conforme al contrato de prestación de servicios (subcontratación) suscrito el 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING, subcontratación que no se ha acreditado fuera autorizada por JAZZTEL (ORANGE), como así se exigía en el contrato de Agencia suscrito entre JAZZTEL (ORANGE) y CROSSELING. A su vez, para fijar la responsabilidad de GLOBAL TELEMARKETING en la comisión de la infracción imputada deben analizarse las alegaciones realizadas por CROSSELING en las que desvinculan el origen de los datos del denunciante tratados para la realización de las llamadas de las bases de datos remitidas por JAZZTEL (ORANGE) a CROSSELING. Esta empresa asocia dicho tratamiento a información registrada en sus bases de datos al afirmar que “Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson”. Esta Agencia, sin cuestionar que el número de teléfono del denunciante utilizado para las llamadas efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING desde una línea titularidad de CROSSELING proceda de sus propios sistemas, entiende que la documentación aportada no acredita el concreto origen alegado, ya que no consta en la misma la dirección IP desde la que el denunciante, supuestamente, facilitó su línea de teléfono en la fecha detallada, ni la dirección web en la que supuestamente se encontrase el formulario de recogida de datos, consintió el tratamiento del dato con fines de publicidad y prospección comercial, a lo que se añade que en la política de privacidad capturada no figura ninguna de esas empresas como responsable del fichero resultante sino la entidad SISTEMAS INTEGRALES DE TELEFONÍA EFICIENTE, S.L., C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 31/37 sin que las inculpadas hayan aclarado la vinculación que mantienen con dicha sociedad ni el modo cómo han accedido a dicha información. Sentado lo anterior, para la prestación del servicio subencargado por CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING, que se recuerda no contaba con autorización previa y expresa de JAZZTEL requerida en el “ Contrato de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares” suscrito el 01/03/2014, no se utilizaron únicamente las bases de datos de clientes potenciales facilitadas por JAZZTEL, tal y como se señala en el Contrato de fecha 15/01/2015 suscrito entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING a efectos de la citada subcontratación, sino que GLOBAL TELEMARKETING utilizó para llamar al denunciante un dato procedente de sus propios ficheros sin mediar tampoco autorización previa y escrita de Jazztel para utilizar bases de datos propias para la campaña. No consta que GLOBAL TELEMARKETING, previamente a la realización de las llamadas, haya cruzado el dato procedente de su sistema de información propio con el fichero Robinson de JAZZTEL (ORANGE) recibido por CROSSELING, lo que hubiera permitido detectar que el dato del denunciante estaba incluido en la Lista Robinson de JAZZTEL (ORANGE), acción que de haberse realizado hubieran evitado el tratamiento. En consecuencia, GLOBAL TELEMARKETING resulta responsable del tratamiento consistente en la incorporación y mantenimiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros, habiendo decidido la utilización de los mismos en el marco de la campaña de publicidad y prospección comercial que le fue subencargada por CROSSELING. A tenor de todo lo anterior, y de acuerdo con el artículo 43.1 de la LOPD, las citadas entidades (CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING) ostentan una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. En definitiva, en el presente caso, los datos personales del denunciante fueron tratados para promocionar servicios de JAZZTEL (ORANGE) en las llamadas recibidas por aquél a pesar de haber ejercido el derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines promocionales y de figurar en el propio sistema de información de la operadora, en el registro correspondiente, con fecha de baja en el fichero el 09/02/2015. Fue GLOBAL TELEMARKETING, según los detalles que constan en los Hechos Probados, quien realizó las llamadas publicitarias, en virtud de un contrato suscrito por el distribuidor CROSSELING, que no disponía de autorización para subcontratar tales servicios, sin que esta entidad hubiese adoptado todas las cautelas necesarias para que previamente se cotejasen los datos personales registrados en los ficheros de exclusión. Consta acreditado que, en nombre de JAZZTEL (ORANGE), GLOBAL TELEMARKETING utilizó los datos personales del denunciante para la realización de llamadas publicitarias, a pesar de que el mismo no era cliente de JAZZTEL (ORANGE) y su baja constaba en los ficheros de esta entidad para que fuera excluido de las campañas promocionales. En definitiva, no pude concluirse que GLOBAL Y CROSSELING pusieran todos los medios a su alcance para evitar el tratamiento sin consentimiento de los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 32/37 personales del denunciante. VI Por otro lado y en relación con la realización de las llamadas publicitarias no deseadas sobre la que versa la denuncia, debemos señalar que la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines publicitarios o comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas” dispone lo siguiente: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
  42. b)A oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” El artículo 48.1.
  43. b)de la LGT reconoce a los usuarios finales (definidos en su Anexo, apartado 42 en relación con el 41, como la persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público y no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni las revende) el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, situación en la que se encuadran las llamadas denunciadas. De esta forma ya se ha examinado que el denunciante se opuso al tratamiento de su número de teléfono con fines publicitarios. La LOPD y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD en adelante) ofrecen a las personas físicas (condición que tiene el denunciante) dos vías para oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales:
  44. a)dirigir una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o
  45. b)registrar los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria (artículo 49 del RLPOD). La primera de las modalidades se contempla en el artículo 30.4 de la LOPD que dispone: “Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. El procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición se encuentra regulado en el artículo 25 del RLOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 33/37 En cuanto a la segunda de las modalidades, el artículo 49 del RLOPD bajo la rúbrica “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria de carácter general o sectorial en los que se podrán registrar las personas físicas que no deseen recibir comunicaciones comerciales. El apartado primero de dicho precepto establece lo siguiente: “1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. A su vez, el apartado 4 del citado artículo 49 dispone que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. En definitiva, de conformidad con la exposición precedente, los interesados que no deseen recibir publicidad pueden, bien manifestar a una concreta entidad su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial –al objeto de que los excluya de los tratamientos que vayan a realizar con dicha finalidad-, o bien solicitar la inclusión de sus datos en un fichero común de exclusión publicitaria al objeto de que las entidades que vayan a realizar actividades de publicidad mediante llamadas de telefonía vocal excluyan de la campaña publicitaria a las personas que hayan registrado en el fichero citado el número de línea telefónica en el que no desean recibir llamadas con contenido comercial. El artículo 48.1 reconoce a los usuarios finales el derecho a oponerse a no recibir llamadas no deseadas y, ejercitada y manifestada dicha oposición, sus datos no pueden ser utilizados con dicha finalidad. En este caso se considera que la mera aportación por ORANGE de las cabeceras de los correos electrónicos remitidos desde “Jazztel Distribución” junto con los ficheros Robinson de esas fechas en los que, según comprobación efectuada, aparecía la línea de teléfono del denunciante, no acredita por sí misma la efectiva recepción de dichos envíos y sus correspondientes anexos por los usuarios de las cuentas de email ......@teleconectingtelephone.com” ,“dpto.informatica@sintelsl.net” y “......1@teleconectingtelephone.com, que ORANGE ha identificado como representantes de los distribuidores CROSSELING. Es decir, la mencionada documentación no prueba que dichas comunicaciones hayan sido efectivamente recibidas por los destinatarios que aparecen en el listado de direcciones de copia oculta de los envíos aportados por JAZZTEL (ORANGE), entre ellos los usuarios de las cuentas de correo detalladas. No obstante la falta de acreditación por parte de ORANGE de la recepción de dichos ficheros Robinson por el distribuidor citado, en el procedimiento consta, en lo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 34/37 se refiere a este tratamiento concreto, que CROSSELING ha comunicado en fase de alegaciones frente al Acuerdo de inicio que “El número ***TEL.1 se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztel.” En consecuencia, no cabe imputar responsabilidad a ORANGE, a título de culpa, en el tratamiento sin consentimiento realizado por su distribuidor CROSSELING, al que encargó la prestación de servicios como encargado de tratamiento. VII En el presente caso, ha quedado acreditado, a pesar de haber manifestado de forma reiterada su oposición a la recepción de llamadas publicitarias, el tratamiento de datos del denunciante por parte de CROSSELING con infracción del art. 6.1 de la LOPD en relación con el art. 12.4 de la citada norma. Así mismo, ha quedado acreditado, a pesar de haber manifestado de forma reiterada su oposición a la recepción de llamadas publicitarias, el tratamiento de datos del denunciante por parte de GLOBAL con infracción del art. 6.1 de la LOPD. Dicha infracción se encuentra tipificada como grave en el art. 44.3.
  46. e)de la LOPD establece que: “El impedimento o la obstaculización del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.” VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  47. a)El carácter continuado de la infracción.
  48. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  49. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  50. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  51. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  52. f)El grado de intencionalidad.
  53. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  54. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  55. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 35/37 la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  56. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  57. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  58. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  59. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  60. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  61. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  62. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 36/37 y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En este caso procede la aplicación del art. 45.5 de la LOPD, teniendo en cuenta el escaso volumen de tratamiento, al haberse realizado tan solo dos llamadas y el volumen de negocio como PYMES. En relación con las entidades GLOBAL TELEMARKETING y CROSSELING, habida cuenta que trataron los datos en contra de la voluntad del denunciante y contraviniendo las estipulaciones de JAZZTEL. Por otro lado, se considera la vinculación de la actividad de las entidades con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y la falta de diligencia mostrada en el tratamiento de los datos de los destinatarios de las campañas publicitarias, que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de la actividad de las entidades imputadas, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, por todo ello procede imponer las multas por importe de 30.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el PS/00334/2016, a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), por una infracción del artículo 48.1.
  63. b)de la LGT en relación con lo previsto en el artículo 30.4 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la LGT. SEGUNDO: IMPONER a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el art. 12.4 de la LOPD. Infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  64. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada LOPD. TERCERO: IMPONER a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  65. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 37/37 lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada LOPD. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L., ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) y a D. A.A.A. QUINTO: Advertir a los sancionados que las sanciones impuestas deberán hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si reciben la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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