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PS-00335-2016

1/20 Procedimiento Nº PS/00335/2016 RESOLUCIÓN: R/02470/2016 En el procedimiento sancionador PS/00335/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades KOSHARITSA, S.L. y ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos, con fecha de 10 de agosto de 2015, escrito presentado por D. B.B.B. (en adelante denunciante), con NIF: J.J.J., y subsanación del mismo con fecha de 10, 11, 12 y 18 de noviembre de 2015, en los que manifiesta que ha recibido llamadas comerciales no solicitadas, en el número de teléfono I.I.I., de la compañía Jazz Telecom, S.A.U. (en adelante JAZZTEL) y que después de haber solicitado el derecho de oposición que fue atendido, recibió una llamada el día 5 de agosto de 2015 a las 18:27h del número origen ***TEL.1. Se adjunta escrito remitido por JAZZTEL al denunciante, por correo electrónico, desde la dirección <Defensor.del.usuario@jazztel.com> para C.C.C., de fecha 6 de octubre de 2014, mediante el que dan respuesta al derecho de oposición en los términos: le informamos que se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por parte de JAZZTEL, se adjunta copia. También aporta el denunciante factura emitida por la compañía Telefónica de España, S.A.U., a nombre del denunciante, por los servicios de la línea I.I.I., de fecha 13 de noviembre de 2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, teniendo conocimiento de que: 1. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que los datos del denunciante no constan en la guía on-line de los servicios de telecomunicaciones, denominada <paginasblancas.es>. 2. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que, en la consulta efectuada a la página web de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, <www.cmt.es>, consta como operador propietario del número de línea ***TEL.1 la compañía XTRA TELECOM, S.A.UNIPERSONAL. 3. Se ha verificado por la Inspección de Datos que figura información en internet del número de teléfono ***TEL.1 referente a comentarios y denuncias de personas que reciben llamadas en sus teléfonos, clasificado como no fiable, publicidad agresiva, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 acoso telefónico y telemarketing asociado a la compañía JAZZTEL. 4. De la información y de la documentación remitida por las compañías Telefónica de España, S.A., XTRA Telecom, S.A., Orange Espagne, S.A.U. (anteriormente Jazz Telecom, S.A.U.), Telecontact, S.L. y Kosharitsa, S.L., en relación con la llamada publicitaria de JAZZTEL realizada al denunciante se desprende lo siguiente:  Telefónica de España ha confirmado que el denunciante es titular del nº de línea I.I.I. y que recibió una llamada desde el nº de línea ***TEL.1, el día 5 de agosto de 2015 a las 18:27horas. Añaden que el nº de línea del denunciante solicitó la exclusión de sus datos de las guías en el momento de la contratación, el día 10 de septiembre de 2012, por lo cual nunca han sido publicados. El nº de línea ***TEL.1 pertenece al operador XTRA Telecom.  También el operador XTRA Telecom, S.A. ha confirmado que desde el nº de línea ***TEL.1 se realizó una llamada al I.I.I., con fecha de 5 de agosto de 2015 a las 18:27h, que tuvo una duración de 45 segundos. El titular de la línea ***TEL.1 es la compañía Telecontact, S.L. (Telestant) y no les consta incidencia o reclamación en relación con dicho número de línea ni con su titular.  La sociedad Telecontact ha informado que es un prestador de servicios de software en la nube para empresas del sector Contact Center y que New Call, S.L. es una empresa de prestación de servicios de líneas de comunicaciones, que proporciona a sus clientes líneas de voz IP, subcontratando a XTRA Telecom, S.A. como proveedor de servicios. Las compañías Telecontact y New Call firman un acuerdo de prestación de servicios con la empresa Kosharitsa, S.L., con fecha de 15 de abril de 2015, para la utilización de los medios técnicos proporcionados por ambas empresas, siendo ésta misma sociedad la que emite las llamadas desde el nº de línea ***TEL.1. Se adjunta documento Prestación de servicios de línea VOIP New Call, de fecha 15 de abril de 2015, en el que como datos del cliente figura la empresa Kosharitsa, S.L., suscrito por ambas sociedades, y como servicios contratados se detalla: New Call Comunicaciones Integrales presta las siguientes numeraciones al cliente presente en este contrato: A continuación se relacionan “173” números de líneas de telecomunicaciones fijas con distintos prefijos como: 91, 92, 856, 865, 868, 872, 876, 881, 921,927, 928, 954, 965, 967, 974, 988, 987, etc. entre las que se encuentra el número ***TEL.1. También, se aporta Contrato suscrito entre las sociedades Telecontact y Kosharitsa, de fecha 15 de abril de 2015, mediante el cual Telecontact proveerá a Kosharitsa la Solución Inconcert que comprende servicios para la telefonía como sistemas de respuesta de voz interactivos, grabación de llamadas y marcación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 predictiva. Se adjunta copia del mismo.  D.D.D. actuando en nombre y representación de la compañía Kosharitsa, en calidad de administrador solidario de Inversiones 2012 Business Projects, S.L., ha confirmado a la Inspección de Datos que emiten llamadas desde el número ***TEL.1 y confirman que desde el mismo realizaron una llamada al nº I.I.I., figurando en sus ficheros la siguiente información de la llamada: Campaña: JAZZTEL_FIBRA_ONLINE teléfono: H.H.H. Lote: FIBRA_ONLINE_******_4_1 Fecha llamada: 2015-08-05 18:28:29,00 Que no disponen de más datos y no informan ni aportan documentación contractual en relación con la prestación de servicios relacionados con la llamada, habiendo sido requerida por la Inspección de Datos con fecha de 21 de abril y de 31 de mayo ambos de 2016.  La compañía Orange Espagne, S.A.U. ha comunicado que el denunciante no les consta como cliente y tampoco se ha utilizado el nº I.I.I. en campañas comerciales y está excluido del tratamiento con fines comerciales por parte de JAZZTEL, desde el día 6 de octubre de 2014, tras la solicitud recibida por el propio interesado. En el sistema gestor de Robinson de JAZZTEL les consta la siguiente información asociada al teléfono I.I.I.: F.F.F., A.A.A.. JAZZTEL obtuvo los datos del interesado (nombre, apellidos, dirección y teléfono) del fichero facilitado por la empresa Experian Marketing Solutions, S.L.U elaborado a partir de datos incluidos en fuentes accesibles al público, en virtud del contrato suscrito entre JAZZTEL y EXPERIAN, el día 10 de agosto de 2010, cuya copia adjuntan. Por otra parte, JAZZTEL no tiene relación alguna con la entidad Kosharitsa por lo que jamás le ha facilitado datos ni le ha encomendado la realización de llamadas comerciales, ni con la entidad Telecontact, S.L. ni con la entidad Telestant. Tampoco, ha autorizado JAZZTEL a ninguno de sus distribuidores la subcontratación de servicios con dichas sociedades. Con fecha de 1 de julio de 2015, con anterioridad a la llamada comercial al denunciante, JAZZTEL manifiesta que remitió a todos los distribuidores el Fichero Robinson con los números de teléfono que debían excluir del tratamiento con fines comerciales, estando incluido el número I.I.I.. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que en el soporte CD remitido por la operadora constan dos archivos: Contrato EXPERIAN.pdf y Listado de robinsones, que este último contiene el número de línea I.I.I.. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 23 de junio de 2016. Añade la operadora que la sociedad Experian Marketing Solutions facilitó los datos relativos al número I.I.I. en el año 2010, asociados a E.E.E., tras solicitar el denunciante el derecho de oposición en octubre de 2014, se procedió a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 marcar dicho número como Robinson para excluirle del tratamiento con fines comerciales. 5. En el Registro Mercantil Central consta la siguiente información de las sociedades:  Telecontact, S.L. cuyo administrador único es G.G.G..  New Call Comunicaciones Integrales, S.L. cuyo administrador único es G.G.G..  Kosharitsa, S.L. cuyos administradores solidarios son Inversiones 2012 Business Projects, S.L. e Inversiones 2012 Desarrollo Negocios, S.L.  Inversiones 2012 Business Projects, S.L. cuyo administrador único es D.D.D.  Inversiones 2012 Desarrollo Negocios, S.L. 6. La Inspección de Datos ha realizado sendas llamadas al número de línea ***TEL.1, con fecha de 16 de marzo de 2016 11horas y con fecha de 29 de junio de 2016 16:10horas, y una alocución indica lo siguiente: ha contactado con el departamento comercial de JAZZTEL, en estos momentos todos nuestros operadores están ocupados, intente contactar en unos minutos o manténgase a la espera. TERCERO: Con fecha 28 de julio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11 y 13 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (REPEPOS), por la presunta infracción del artículo 48.1.

  1. b)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT) en su relación con lo previsto en el artículo 30.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.1.
  2. d)de la citada LGT. Igualmente con fecha 28 de julio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), por la presunta infracción del artículo 6.1 en relación con el 28.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicho acuerdo fue notificado por el Servicio de Correos el 12/08/2016. CUARTO: Con fecha 28 de julio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a KOSHARITSA, S.L. con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11 y 13 del REPEPOS por la presunta infracción del artículo 48.1.
  4. b)de la LGT en su relación con lo previsto en el artículo 30.4 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.1.
  5. d)de la citada LGT. Dicho acuerdo fue notificado por el Servicio de Correos el 18/08/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) mediante escrito de fecha 7/09/2016 formuló alegaciones, significando que: <<…La llamada comercial al denunciante fue realizada a las 18:27 horas del día 5 de agosto de 2015. La notificación a mi representada del presente procedimiento sancionador por parte de esa Agencia con código NT*********** 6 tuvo lugar el día 12 de agosto de 2016. Por tanto, entre la fecha del hecho infractor y la fecha de iniciación con conocimiento del interesado (es decir, la fecha de notificación del procedimiento sancionador) ha transcurrido más de 1 AÑO, por lo que dicha infracción del artículo 48.1.
  6. b)se encontraba prescrita en la referida fecha de notificación del procedimiento sancionador a ORANGE (…) En base a los hechos y pruebas aportadas al presente expediente, cabe concluir lo siguiente: - La infracción del artículo 48.1.
  7. b)se encontraba prescrita a la fecha de notificación del procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por lo que esa Agencia ha de proceder al archivo de actuaciones correspondiente. ORANGE obtuvo los datos del denunciante de un fichero de fuentes accesibles al público en el año 2010 y procedió a excluir dichos datos tras la solicitud realizada por el interesado el día 6 de octubre de 2014. Desde entonces, no ha tratado los datos del denunciante con fines comerciales, tal y como ha quedado acreditado ante esa Agencia…>> SEXTO: Notificado el Acuerdo de Inicio a KOSHARITSA, S.L. no formula alegaciones. SEPTIMO: Con fecha 20/10/2016 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acuerda: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D. B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de actuaciones previas, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06723/2015. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones presentadas al acuerdo de inicio PS/00335/2016, por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), y la documentación que a ellas acompaña. 3. Incorporar copia del contenido de la inscripción del fichero con código ***CÓD.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 así como copia en formato papel del contrato suscrito por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) con Experian el 10 de agosto de 2010. 4. Solicitar a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) nos informe y remita: 1. Copia de los contratos suscritos en los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 con Experian o cualquier otra entidad, para la adquisición o alquiler del fichero con código de inscripción ***CÓD.1 o cualquier otro, cuya finalidad es la publicidad, prospección comercial, marketing o finalidades análogas, y cuyos datos provienen de fuentes accesibles al público (guías de abonados). 2. Solicitar igualmente a dicha entidad nos remita copia de los citados ficheros válidos de acuerdo con el art. 28.3 de la LOPD para las campañas publicitarias de agosto de 2015, de los números de abonados de la provincia de Madrid, incluida la propia ciudad. 3. Que nos informe de las fechas en las que durante 2014 y 2015 trasladó dichos ficheros cuya finalidad es la publicidad, prospección comercial, marketing o finalidades análogas, y cuyos datos provienen de fuentes accesibles al público (guías de abonados) a las empresas plataformas comerciales de Jazztel y acredite dichos traslados. 4. Habiendo recibido en esta Agencia como documentos adjuntos al escrito de alegaciones de 7/09/2016, los documentos 1 y 2, correos electrónicos enviados a todas las plataformas comerciales de Jazztel las siguientes fechas: - El día 1 de julio de 2015. - El día 3 de agosto de 2015 Por la presente se solicita a remita del correo del 3 de agosto de 2015 el listado de destinatarios, tal como lo ha realizado con el correo de 1 de julio de 2015. 5. Que del listado de destinatarios del correo de 1 de julio de 2015, informe asociados a cada una de las direcciones de correos de los destinatarios, el nombre de las empresas plataformas comerciales de Jazztel a las que corresponden. 6. A la vista de algunos contratos suscritos con diversas empresas para la realización de campañas de comercialización de sus productos en los que se recogen la posibilidad de hacer auditorias para verificar que las mismas cumplen sus obligaciones en relación con el uso de los datos, se solicita que informe si ha realizado durante el año 2015 auditoria alguna y remita copia de alguna de ellas. OCTAVO: Igualmente en fecha 27/10/2016 se remite escrito a EXPERIAN ESPAÑA S.L. en el que se comunica: “De acuerdo con la información que obra en el procedimiento de referencia, esa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 entidad alquilaba a diversas entidades el fichero para publicidad de páginas blancas elaborado por INVESIT INTEGRAL, S.L. con Nº de inscripción en esta AEPD ***CÓD.1. Por la presente se ruega que colabore en la tramitación del presente procedimiento trasladando copia de los ficheros válidos de acuerdo con el art. 28.3 de la LOPD para las campañas publicitarias en agosto de 2015, de los números de abonados de la provincia de Madrid, incluida la propia ciudad.” NOVENO: Con fecha 22/11/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de contestación de Experian España comunicando: <<…EXPERIAN ESPAÑA, S.L.U. y JAZZTEL TELECOM firmaron un contrato con fecha 10 de agosto de 2010, relativos al suministro de datos de fuentes accesibles al público para finalidades de marketing directo procedentes de un fichero del que es responsable la empresa INVESIT INTEGRAL, S.L. Que con arreglo al referido contrato, EXPERIAN ha venido realizando actualizaciones periódicas conforme al siguiente procedimiento: - En diversas ocasiones se ha facilitado al cliente la base de datos completa con toda la información disponible (actualización completa). La última ocasión en la que se facilitó este fichero completo antes de la fecha de referencia incluida en la solicitud de información fue en febrero de 2015. Entre una actualización completa y otra se ha venido facilitando al cliente un fichero mensual de altas, bajas y modificaciones. Por tanto, desde la actualización completa de febrero de 2015, se han entregado al cliente las actualizaciones de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2015 (hasta la fecha indicada en su requerimiento por la AEPD). - Al mismo tiempo, y con carácter semanal, se han venido entregando de forma independiente al cliente el fichero con las personas inscritas en el fichero de exclusión del Servicio Listas Robinson de ADIGITAL correspondientes a los registros entregados a JAZZTEL en el fichero de fuentes accesibles al público de INVESIT. Con estas actualizaciones, el cliente debía actualizar la información de sus correspondientes ficheros. Para facilitar la búsqueda de los correspondientes registros, el equipo de producción de Experian ha elaborado un fichero único con la información disponible en agosto 2015 correspondiente a la provincia de Madrid, obtenido a partir de la actualización completa de febrero de 2015, con las actualizaciones mensuales hasta agosto de 2015 incluidas en el fichero, y con los registros que coincidentes con los incluidos en el Servicio Listas Robinson de ADIGITAL, convenientemente marcados…>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 DECIMO: Con fecha 2/12/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se archive a KOSHARITSA, S.L., las presentes actuaciones. Así como que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) con multa de 40.0001 euros por la infracción del art. 6.1 en relación con el 28.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  8. b)de dicha norma. UNDECIMO: Con fecha 28/12/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) frente a la citada propuesta de resolución en el que comunica: <<…No obstante, el apartado
  9. e)del artículo 45.5 LOPD establece que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en el siguiente supuesto:
  10. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a icho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Como ya es conocido por esa Agencia y así consta acreditado ante la misma, la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U. fue absorbida por mí representada el 8 de febrero de 2016, por lo que en este caso, resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado
  11. e)del artículo 45.5 LOPD debiendo establecerse la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa las infracciones leves (de 900€ a 40.000€)…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Ha tenido entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos, con fecha de 10 de agosto de 2015, escrito presentado por el denunciante, con NIF: J.J.J., y subsanación del mismo con fecha de 10, 11, 12 y 18 de noviembre de 2015, en los que manifiesta que ha recibido llamadas comerciales no solicitadas, en el número de teléfono I.I.I., de la compañía JAZZTEL y que después de haber solicitado el derecho de oposición que fue atendido, recibió una llamada el día 5 de agosto de 2015 a las 18:27h del número origen ***TEL.1. Se adjunta escrito remitido por JAZZTEL al denunciante, por correo electrónico, desde la dirección <Defensor.del.usuario@jazztel.com> para C.C.C., de fecha 6 de octubre de 2014, mediante el que dan respuesta al derecho de oposición en los términos: le informamos que se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por parte de JAZZTEL, se adjunta copia. También aporta el denunciante factura emitida por la compañía Telefónica de España, S.A.U., a nombre del denunciante, por los servicios de la línea I.I.I., de fecha 13 de noviembre de 2015 (folios 1 a 5, 7 a 17). SEGUNDO: Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que los datos del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 denunciante no constan en la guía on-line de los servicios de telecomunicaciones, denominada <paginasblancas.es> (folios 19 a 22). TERCERO: Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que, en la consulta efectuada a la página web de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, <www.cmt.es>, consta como operador propietario del número de línea ***TEL.1 la compañía XTRA TELECOM, S.A.UNIPERSONAL (folios 23 y 24). CUARTO: Se ha verificado por la Inspección de Datos que figura información en internet del número de teléfono ***TEL.1 referente a comentarios y denuncias de personas que reciben llamadas en sus teléfonos, clasificado como no fiable, publicidad agresiva, acoso telefónico y telemarketing asociado a la compañía JAZZTEL (folios 25 a 28). QUINTO: De la información y de la documentación remitida por las compañías Telefónica de España, S.A., XTRA Telecom, S.A., Orange Espagne, S.A.U. (anteriormente Jazz Telecom, S.A.U.), Telecontact, S.L. y Kosharitsa, S.L., en relación con la llamada publicitaria de JAZZTEL realizada al denunciante se desprende lo siguiente:  Telefónica de España ha confirmado que el denunciante es titular del nº de línea I.I.I. y que recibió una llamada desde el nº de línea ***TEL.1, el día 5 de agosto de 2015 a las 18:27horas. Añaden que el nº de línea del denunciante solicitó la exclusión de sus datos de las guías en el momento de la contratación, el día 10 de septiembre de 2012, por lo cual nunca han sido publicados. El nº de línea ***TEL.1 pertenece al operador XTRA Telecom.  También el operador XTRA Telecom, S.A. ha confirmado que desde el nº de línea ***TEL.1 se realizó una llamada al I.I.I., con fecha de 5 de agosto de 2015 a las 18:27h, que tuvo una duración de 45 segundos. El titular de la línea ***TEL.1 es la compañía Telecontact, S.L. (Telestant) y no les consta incidencia o reclamación en relación con dicho número de línea ni con su titular.  La sociedad Telecontact ha informado que es un prestador de servicios de software en la nube para empresas del sector Contact Center y que New Call, S.L. es una empresa de prestación de servicios de líneas de comunicaciones, que proporciona a sus clientes líneas de voz IP, subcontratando a XTRA Telecom, S.A. como proveedor de servicios. Las compañías Telecontact y New Call firman un acuerdo de prestación de servicios con la empresa Kosharitsa, S.L., con fecha de 15 de abril de 2015, para la utilización de los medios técnicos proporcionados por ambas empresas, siendo ésta misma sociedad la que emite las llamadas desde el nº de línea ***TEL.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 Se adjunta documento Prestación de servicios de línea VOIP New Call, de fecha 15 de abril de 2015, en el que como datos del cliente figura la empresa Kosharitsa, S.L., suscrito por ambas sociedades, y como servicios contratados se detalla: New Call Comunicaciones Integrales presta las siguientes numeraciones al cliente presente en este contrato: A continuación se relacionan “173” números de líneas de telecomunicaciones fijas con distintos prefijos como: 91, 92, 856, 865, 868, 872, 876, 881, 921,927, 928, 954, 965, 967, 974, 988, 987, etc. entre las que se encuentra el número ***TEL.1. También, se aporta Contrato suscrito entre las sociedades Telecontact y Kosharitsa, de fecha 15 de abril de 2015, mediante el cual Telecontact proveerá a Kosharitsa la Solución Inconcert que comprende servicios para la telefonía como sistemas de respuesta de voz interactivos, grabación de llamadas y marcación predictiva. Se adjunta copia del mismo.  D.D.D. actuando en nombre y representación de la compañía Kosharitsa, en calidad de administrador solidario de Inversiones 2012 Business Projects, S.L., ha confirmado a la Inspección de Datos que emiten llamadas desde el número ***TEL.1 y confirman que desde el mismo realizaron una llamada al nº I.I.I., figurando en sus ficheros la siguiente información de la llamada: Campaña: JAZZTEL_FIBRA_ONLINE teléfono: H.H.H. Lote: FIBRA_ONLINE_******_4_1 Fecha llamada: 2015-08-05 18:28:29,00 Que no disponen de más datos y no informan ni aportan documentación contractual en relación con la prestación de servicios relacionados con la llamada, habiendo sido requerida por la Inspección de Datos con fecha de 21 de abril y de 31 de mayo ambos de 2016.  La compañía Orange Espagne, S.A.U. ha comunicado que el denunciante no les consta como cliente y tampoco se ha utilizado el nº I.I.I. en campañas comerciales y está excluido del tratamiento con fines comerciales por parte de JAZZTEL, desde el día 6 de octubre de 2014, tras la solicitud recibida por el propio interesado. En el sistema gestor de Robinson de JAZZTEL les consta la siguiente información asociada al teléfono I.I.I.: F.F.F., A.A.A.. JAZZTEL obtuvo los datos del interesado (nombre, apellidos, dirección y teléfono) del fichero facilitado por la empresa Experian Marketing Solutions, S.L.U elaborado a partir de datos incluidos en fuentes accesibles al público, en virtud del contrato suscrito entre JAZZTEL y EXPERIAN, el día 10 de agosto de 2010, cuya copia adjuntan. Por otra parte, JAZZTEL no tiene relación alguna con la entidad Kosharitsa por lo que jamás le ha facilitado datos ni le ha encomendado la realización de llamadas comerciales, ni con la entidad Telecontact, S.L. ni con la entidad Telestant. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 Tampoco, ha autorizado JAZZTEL a ninguno de sus distribuidores la subcontratación de servicios con dichas sociedades. Con fecha de 1 de julio de 2015, con anterioridad a la llamada comercial al denunciante, JAZZTEL manifiesta que remitió a todos los distribuidores el Fichero Robinson con los números de teléfono que debían excluir del tratamiento con fines comerciales, estando incluido el número I.I.I.. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que en el soporte CD aportado por la operadora al expediente constan dos archivos: Contrato EXPERIAN.pdf y Listado de robinsones, que este último contiene el número de línea I.I.I.. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 23 de junio de 2016. Añade la operadora que la sociedad Experian Marketing Solutions facilitó los datos relativos al número I.I.I. en el año 2010, asociados a E.E.E., tras solicitar el denunciante el derecho de oposición en octubre de 2014, se procedió a marcar dicho número como Robinson para excluirle del tratamiento con fines comerciales (folios 29 a 111 y 123 a 135). SEXTO: En el Registro Mercantil Central consta la siguiente información de las sociedades:  Telecontact, S.L. cuyo administrador único es G.G.G..  New Call Comunicaciones Integrales, S.L. cuyo administrador único es G.G.G..  Kosharitsa, S.L. cuyos administradores solidarios son Inversiones 2012 Business Projects, S.L. e Inversiones 2012 Desarrollo Negocios, S.L.  Inversiones 2012 Business Projects, S.L. cuyo administrador único es D.D.D.  Inversiones 2012 Desarrollo Negocios, S.L. (folios 112 a 122). SEPTIMO: La Inspección de Datos ha realizado sendas llamadas al número de línea ***TEL.1, con fecha de 16 de marzo de 2016 11horas y con fecha de 29 de junio de 2016 16:10horas, y una alocución indica lo siguiente: ha contactado con el departamento comercial de JAZZTEL, en estos momentos todos nuestros operadores están ocupados, intente contactar en unos minutos o manténgase a la espera (folio 139). OCTAVO: Con fecha 22/11/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de contestación de Experian España comunicando: <<…EXPERIAN ESPAÑA, S.L.U. y JAZZTEL TELECOM firmaron un contrato con fecha 10 de agosto de 2010, relativos al suministro de datos de fuentes accesibles al público para finalidades de marketing directo procedentes de un fichero del que es responsable la empresa INVESIT INTEGRAL, S.L. Que con arreglo al referido contrato, EXPERIAN ha venido realizando actualizaciones periódicas conforme al siguiente procedimiento: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 - En diversas ocasiones se ha facilitado al cliente la base de datos completa con toda la información disponible (actualización completa). La última ocasión en la que se facilitó este fichero completo antes de la fecha de referencia incluida en la solicitud de información fue en febrero de 2015. Entre una actualización completa y otra se ha venido facilitando al cliente un fichero mensual de altas, bajas y modificaciones. Por tanto, desde la actualización completa de febrero de 2015, se han entregado al cliente las actualizaciones de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2015 (hasta la fecha indicada en su requerimiento por la AEPD). - Al mismo tiempo, y con carácter semanal, se han venido entregando de forma independiente al cliente el fichero con las personas inscritas en el fichero de exclusión del Servicio Listas Robinson de ADIGITAL correspondientes a los registros entregados a JAZZTEL en el fichero de fuentes accesibles al público de INVESIT. Con estas actualizaciones, el cliente debía actualizar la información de sus correspondientes ficheros. Para facilitar la búsqueda de los correspondientes registros, el equipo de producción de Experian ha elaborado un fichero único con la información disponible en agosto 2015 correspondiente a la provincia de Madrid, obtenido a partir de la actualización completa de febrero de 2015, con las actualizaciones mensuales hasta agosto de 2015 incluidas en el fichero, y con los registros que coincidentes con los incluidos en el Servicio Listas Robinson de ADIGITAL, convenientemente marcados…>> (folios 205 y 206). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  12. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La LGT se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines publicitarios o comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas” dispone lo siguiente: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
  13. a)A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 informado para ello.
  14. b)A oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” El artículo 48.1.
  15. b)de la LGT reconoce a los usuarios finales (definidos en su Anexo, apartado 42 en relación con el 41, como la persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público y no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni las revende) el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial y, ejercitada y manifestada dicha oposición, sus datos no pueden ser utilizados con dicha finalidad. La LOPD y su Reglamento de desarrollo ofrecen a las personas físicas (condición que tiene el denunciante) dos vías para oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales:
  16. a)dirigir una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o
  17. b)registrar los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria (artículo 49 del RLPOD). La primera de las modalidades se contempla en el artículo 30.4 de la LOPD que dispone: “Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. El procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición se encuentra regulado en el artículo 25 del RLOPD. Asimismo el art. 48 del citado RDLOPD, relativo a “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad.” En cuanto a la segunda de las modalidades, el artículo 49 del RLOPD bajo la rúbrica “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria de carácter general o sectorial en los que se podrán registrar las personas físicas que no deseen recibir comunicaciones comerciales. El apartado primero de dicho precepto establece lo siguiente: “1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 A su vez, el apartado 4 del citado artículo 49 dispone que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. En la actualidad el único fichero común de exclusión publicitaria creado al amparo del artículo 49.1 del RLPOD que existe es el Fichero Lista Robinson, gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL). Del Reglamento interno de funcionamiento del fichero se desprende que la inclusión en el mismo evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación, advirtiéndose en el artículo 14.2 del mismo que ADIGITAL comunicará al afectado que la inclusión de la información facilitada en este fichero será eficaz en el plazo de tres meses a partir de la fecha en la que se le notifique la inclusión. De esta forma, en el apartado de preguntas frecuentes del sitio web www.listarobinson.es se indica que el fichero de Lista Robinson debe consultarse cuando se realicen campañas publicitarias para cuyo desarrollo sea necesario tratar datos que figuren en fuentes accesibles al público o en ficheros de los que no sea responsable la entidad beneficiaria de la publicidad (anunciante). En definitiva, de conformidad con la exposición precedente, los interesados que no deseen recibir publicidad pueden, bien manifestar a una concreta entidad su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial (al objeto de que los excluya de los tratamientos que vayan a realizar con dicha finalidad), o bien solicitar la inclusión de sus datos en un fichero común de exclusión publicitaria al objeto de que las entidades que vayan a realizar actividades de publicidad mediante llamadas de telefonía vocal excluyan de la campaña publicitaria a las personas que hayan registrado en el fichero citado el número de línea telefónica en el que no desean recibir llamadas con contenido comercial. III En el presente caso, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento, ha quedado acreditado que el denunciante ejerció su derecho de oposición frente a Jazztel y que aunque el denunciante había solicitado la oposición, recibió una llamada en la que se publicitaban servicios de Jazztel. En el presente caso, la realización por parte de KOSHARITSA, S.L. de una llamada de teléfono con la finalidad de ofertar productos o servicios de Jazztel a una línea de teléfono del denunciante después de que este se hubiera opuesto ante Jazztel, constituye una vulneración del derecho del denunciante, como usuario final de dicho servicio de telefonía, del derecho de oposición a no recibir llamadas comerciales publicitarias no deseadas recogido en el artículo 48.1.
  18. b)de la LGT a fin de proteger sus datos personales y privacidad. Dicha conducta se ajusta al tipo de infracción establecida en el artículo 78.11 de la LGT, que tipificada como infracción leve “El incumplimiento de las obligaciones de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. IV El artículo 83 de la LGT al regular la prescripción establece: “1. Las infracciones reguladas en esta Ley prescribirán, las muy graves, a los tres años; las graves, a los dos años, y las leves, al año. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a computarse desde el día en que se hubieran cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador. El plazo de prescripción volverá a correr si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable…” En el presente caso habiendo sido realizada la llamada publicitaria el 5/08/2015 y teniendo en cuenta que el Acuerdo de Inicio del presente procedimiento de 28/07/2016 fue notificado por el Servicio de Correos el 12 y el 18 de agosto de 2016 a las entidades ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) y KOSHARITSA, S.L., por todo ello procede declarar prescritas las infracciones de la LGT imputadas a dichas entidades. V Teniendo en cuenta las alegaciones de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) se imputaba también a dicha entidad una infracción del art. 6 en relación con el 28.3 de la LOPD. El artículo 6 de la LOPD, establece: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” Así mismo el artículo 28.3 de la LOPD establece: “Artículo 28. Datos incluidos en las fuentes de acceso público (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 3. Las fuentes de acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte físico, perderán el carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique. En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año, contado desde el momento de su obtención.” Infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  19. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, A pesar de las manifestaciones de la entidad EXPERIAN:<<…EXPERIAN ESPAÑA, S.L.U. y JAZZTEL TELECOM firmaron un contrato con fecha 10 de agosto de 2010, relativos al suministro de datos de fuentes accesibles al público para finalidades de marketing directo procedentes de un fichero del que es responsable la empresa INVESIT INTEGRAL, S.L. Que con arreglo al referido contrato, EXPERIAN ha venido realizando actualizaciones periódicas conforme al siguiente procedimiento: - En diversas ocasiones se ha facilitado al cliente la base de datos completa con toda la información disponible (actualización completa). La última ocasión en la que se facilitó este fichero completo antes de la fecha de referencia incluida en la solicitud de información fue en febrero de 2015…>> Teniendo en cuenta que la compañía Orange Espagne, S.A.U. ha comunicado: - que el denunciante no les consta como cliente y tampoco se ha utilizado el nº I.I.I. en campañas comerciales y está excluido del tratamiento con fines comerciales por parte de JAZZTEL, desde el día 6 de octubre de 2014, tras la solicitud recibida por el propio interesado. - Se ha constatado la realización de una llamada publicitaria a la línea I.I.I. del denunciante, desde la línea ***TEL.1 cuya alocución indica que es de JAZZTEL. - que en el sistema gestor de Robinson de JAZZTEL les consta la siguiente información asociada al teléfono I.I.I.: F.F.F., A.A.A.. - JAZZTEL obtuvo los datos del interesado (nombre, apellidos, dirección y teléfono) del fichero facilitado por la empresa Experian Marketing Solutions, S.L.U elaborado a partir de datos incluidos en fuentes accesibles al público, en virtud del contrato suscrito entre JAZZTEL y EXPERIAN, el día 10 de agosto de 2010, cuya copia adjuntan y que tras solicitar el denunciante la oposición en octubre de 2014 se marcó el número como Robinson para excluirlo del tratamiento con fines publicitarios. Teniendo en cuenta, que la compañía Telefónica de España ha confirmado que el denunciante es titular del nº de línea I.I.I. y que recibió una llamada desde el nº de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 línea ***TEL.1, el día 5 de agosto de 2015 a las 18:27horas. Añaden que el nº de línea del denunciante solicitó la exclusión de sus datos de las guías en el momento de la contratación, el día 10 de septiembre de 2012, por lo cual nunca han sido publicados. Por todo ello procede considerar acreditado que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) trató los datos personales asociados a la línea I.I.I., con fines comerciales, al menos hasta octubre de 2014 cuando tales datos ya no figuraban en fuentes de acceso público y sin contar con el consentimiento de su titular. VI Los artículos 45.2, 4 y 5 de la LOPD en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible indican: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.” “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita; añadiendo que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos (por todas SAN, Sec. 1ª, de 24 de septiembre de 2010 (Rec 245/2009)). De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD, no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 C.E., en relación con las STC 50/1995 y 173/1995), siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. Con fundamento en dicha doctrina estima A.N. que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, correspondiendo al sancionado la carga de acreditar las circunstancias de las que resulte una disminución "especialmente cualificada" de la culpabilidad o de la antijuridicidad. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD. El citado artículo 45.5 LOPD, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita. Pues bien, resultando aplicable a este supuesto la doctrina de la A.N. antes expresada, establecida en relación con la redacción del artículo 45.5 LOPD, y atenidas las concretas circunstancias del caso que nos ocupa, se aprecia que concurre la circunstancia expresada en el artículo 45.5.
  35. e)lo que permiten aplicar la citada atenuación privilegiada. Efectivamente, se aprecia la citada circunstancia contemplada en el artículo 45.5.e), pues la entidad JAZZTEL fue absorbida posteriormente por ORANGE en proceso de fusión en fecha 8 de febrero de 2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 Así las cosas, se debe señalar que una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido (SAN de fecha 28 de abril de 2015). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. 2. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 3. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en falta de diligencia. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, al tratarse de una gran empresa (apartado 4.d), y teniendo en consideración lo establecido en el apartado 5.
  36. e)ya citado más arriba, al existir ese proceso de fusión por absorción, procede imponer por ello una multa de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las presentes actuaciones a la entidad KOSHARITSA, S.L. SEGUNDO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), por una infracción del artículo 6.1 en relación con el 28.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  37. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a KOSHARITSA, S.L., ORANGE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) y a D. B.B.B.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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