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PS-00336-2014

1/18 Procedimiento Nº PS/00336/2014 RESOLUCIÓN: R/02975/2014 En el procedimiento sancionador PS/00336/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ASOCIACIÓN DE PERITOS TASADORES JUDICIALES DE ANDALUCÍA, vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 09/04/2014, tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que denuncia a la entidad ASOCIACIÓN DE PERITOS TASADORES JUDICIALES DE ANDALUCÍA (en lo sucesivo APTJA), como adjudicataria de varios concursos públicos de peritaciones judiciales de varias provincias andaluzas y de servicios de recaudación vinculados a la Diputación de Cádiz, por permitir el acceso sin restricciones a datos personales de la aplicación “ADRIANO”, gestionada a través del sitio web de la Asociación. Añade que, a través del buscador Google, utilizando como criterio de búsqueda el nombre de un perito de APTJA y el nombre del sistema informático “ADRIANO” se acede a parte de los datos del concurso adjudicado, con la posibilidad de acceder a los datos correspondientes al concurso de otra provincia modificando el nombre de la misma en la barra del explorador Junto con la denuncia, acompaña copia de un acta notarial, de fecha 14/03/2014, formalizada a requerimiento del denunciante que actúa en representación de la entidad Taxo Valoración, S.L., en la que se da fe de dicho acceso sin restricción en la dirección web https://www.aptjasevilla............. En el Acta citada se detalla lo siguiente: “DILIGENCIA.- En Valencia, siendo las once horas y cincuenta y ocho minutos del mismo día de la autorización del Acta, en mi estudio y acompañado del requirente, entro a través del navegador y desde esta Notaría, e imprimo los contenidos que me va solicitando el requirente de dicha página https://www.aptjasevilla............1: 1.- Entrando en dicha página, dice "gestión de tasaciones y periciales ADRIANO", la cual imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz. 2.- Y en el mismo, y accediendo desde un icono lupa, se observan las fichas números 231, 270, 362 y 363, donde pincho, e imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz el contenido de las fichas”. Entre los datos publicados figuran claramente legibles los datos identificativos de los peritos y de los expedientes que tienen asignados (400, aproximadamente), que incluyen asimismo datos de carácter personal de los deudores asociados a cada expediente de tasación, municipio y finca registral afectada. SEGUNDO: Por la Subdirección General de Inspección de Datos se accede al Registro General de Protección de Datos comprobando que figura inscrito un fichero denominado “Datos Periciales”, cuya titularidad corresponde a la entidad APTJA y con nivel de seguridad “Alto”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 TERCERO: Con fecha 08/07/2014, el Director de la Agencia de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad APTJA por la presunta infracción del artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. h)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, se recibe escrito de la entidad APTJA en el que solicita el archivo del procedimiento por la mala fe que se aprecia en la formulación de la denuncia, que tiene como finalidad perjudicar a la Asociación, en interés propio del denunciante, en fraude de ley, con abuso del derecho y ejercicio antisocial del mismo; por la falta de legitimidad activa del denunciante; la inexactitud, falsedad u omisión en los datos expresados en la misma; la inexistencia de infracción, al haberse adoptado las medidas de seguridad adecuadas, no existiendo accesibilidad pública y siendo ilegible y por tanto invalidar el Acta de Notarial aportada con la denuncia; o alternativamente, por estimar el defecto consistente en la falta de concreción y determinación de la sanción, que ocasiona indefensión a la imputada. Asimismo, subsidiariamente, solicita la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.6 de la LOPD o la imposición de una sanción en grado inferior. Todo ello, en base a las siguientes consideraciones: . El denunciante tiene un interés propio, particular, no público ni general, antijurídico, consistente en una conducta de represalia y de competencia desleal, concurriendo una evidente mala fe ya que en la propia denuncia propone advertir a los Órganos de Contratación (Consejería de Justicia y Diputación de Cádiz) con la única intención de generar en éstos un enfrentamiento u hostilidad para con esta Asociación y así intentar ser el adjudicatario en los Concursos Públicos que en su día perdieron y de los que resultó adjudicataria esta Asociación. El denunciante, como consta en el Acta Notarial, es el representante de la entidad TAXO VALORACIONES S.L., que se presentó a dichos concursos y no obtuvo la adjudicación, siendo la adjudicataria esta Asociación y con los que ésta ha tenido y mantiene varios procedimientos Contenciosos Administrativos sobre las licitaciones de concursos de las ciudades de Málaga, Sevilla, Huelva, Córdoba, Granada y Cádiz, que han permitido al mismo acceder a las contraseñas de la aplicación y a la descripción del programa informático, a la barra de direcciones utilizada y cómo llegar a la búsqueda del campo requerido. Dicha acción reúne los requisitos de un fraude de Ley, puesto que:
  2. a)se trata de un acto, no de una intencionalidad;
  3. b)en apariencia, dicho acto encuentra apoyo en una norma jurídica, ya que de otro modo se trataría de un acto contra ley, si bien esta norma de cobertura no tiene por finalidad amparar ese acto;
  4. c)el acto fraudulento persigue un fin condenado por otra norma del ordenamiento, siendo indiferente en un principio que el denunciante tenga intención de eludir la norma defraudada al ser suficiente el resultado ilícito que pretende; y, son actos ilícitos porque, aun manteniendo la apariencia de respeto a las reglas correspondientes, quedan deslegitimados por su falta de respeto a los principios en que dichas reglas pueden ser subsumidas. . Falta de legitimación activa del denunciante por la existencia de un fin antijurídico a cuya satisfacción sirve el procedimiento. La existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo y jurídico de la parte a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés. En el caso presente el denunciante se sitúa en una posición en la cual su interés parece responder a un interés público para la protección de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 de terceros y la denuncia parte de la premisa de no ser el denunciante parte interesada y, por tanto, no pretender ningún derecho a su favor o beneficio de la misma. En esencia, dicho interés es precisamente el contrario. La denuncia va acompañada de la petición de inicio del procedimiento sancionador y, es obvio, que a la comunicación de hechos se ha añadido un plus, una petición concreta dirigida a la Administración. . Inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, por cuanto el denunciante omite la entidad empresarial a la que representa (art. 71 bis 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), lo que hubiese permitido apreciar el fondo e interés que realmente preside la denuncia. . Inexistencia de infracción, dado que se han tomado en todo momento las medidas de seguridad adecuadas. Consta en el expediente administrativo los procedimientos de inscripción requeridos por la AEPD y se aporta como documento n°3 captura de robots.txt de la web, utilizado para evitar la indexación de los contenidos por los buscadores de Internet, junto con acta acreditativa de su autenticidad generada por la autoridad de certificación reconocida por el Ministerio de Industria, Coloriuris S.L., y cuyo contenido con las capturas generadas durante la navegación puede verificarse en la dirección y con el código que consta en el acta; dicho protocolo es usado frecuentemente por la web de la Asociación para corregir o filtrar información. Esta parte incide en el hecho que refleja el propio expediente administrativo, al entenderse que la dirección de internet sobre la que se realiza la denuncia, es https://www.aptjasevilla............1; ello indica, que es una página de seguridad, pues la barra de navegación que se conoce como URI o URL, en este caso https, significa que el navegador está usando un esquema seguro para proteger la información que está siendo transferida. Son las siglas de “Hyper Text Transfer Protocol” con una ‘S’ añadida al final, que hace referencia a “Secure Sockets Layer”, importante protocolo desarrollado para realizar transferencias de forma segura en Internet. De este modo se consigue que la información sensible no pueda ser usada por un atacante que haya conseguido interceptar la transferencia de datos de la conexión, ya que lo único que obtendrá será un flujo de datos cifrados que le resultará imposible leer. . Inexistencia accesibilidad pública. Ha quedado probado que el denunciante no es una persona ajena a la denunciada ni a la conducta o el hecho que solicita se repute como infracción. Dudamos que la información por la que se pretende se ha cometido la infracción expresada en la denuncia, haya sido nunca accesible al público por las medidas de seguridad adoptadas y conforme al estudio informático realizado, existiendo la posibilidad de que dichos datos hayan podido ser visualizados por el denunciante, bien mediante el aprovechamiento de los daños que un posible ataque informático haya creado en la web o como se ya se ha dicho anteriormente, aprovechando torticeramente la información contenida en los dossiers informáticos obrantes en las actuaciones judiciales habidas entre las partes. Esta conclusión, además, se fundamenta tanto en el carácter complicado de la aplicación así como la manera de llegar a la dirección web https://www.aptjasevilla............1, como en sí mismas las propias indicaciones que en el Acta de Requerimiento Notarial da el denunciante, que son de extrema complejidad para cualquier usuario y de imposible conocimiento de su existencia por cualquier persona. Así mismo los pasos que se indican en la denuncia no constan en el acta notarial “...buscando en Google el nombre de un perito de la APTJA y a continuación Adriano, nombre de su sistema informático, accede directamente a parte de los datos del concurso adjudicado.... Y en esta página, si en la barra del explorador se cambia incidenciasmalaga por incidenciasalmeria se accede al concurso de Almería, y sustituyendo incidenciasalmeria por diputación, observamos datos personales confidenciales del contrato de recaudación de la Diputación de Cádiz... “Por lo que sólo introduciendo la dirección https://www.aptjasevilla............1php podría supuestamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 accederse a la información y es imposible que esta dirección sea conocida por cualquier usuario sólo en el caso de conocer las opciones que la aplicación informática tiene, cuyo contenido está en los dossiers, podría conocerse el total de palabras y signos que componen la URL. . Texto ilegible de las imágenes digitalizadas del documento notarial: Falta de justificación para iniciar el procedimiento sancionador. El texto de las imágenes digitalizadas incorporadas al Acta Notarial en el que se apoya la supuesta infracción, no se puede leer. Es inadmisible en derecho una prueba de este tipo. El propio documento es prueba insuficiente para acordar el inicio el expediente sancionador quedando constancia la falta de justificación del mismo. . Inexistencia de perjuicio causado. Principio de proporcionalidad. En el presente caso se han tomado las medidas de seguridad adecuadas y no se ha causado daño alguno efectivo, por lo que, al no existir infracción, ninguna sanción procede imponer. . El Acuerdo de inicio de procedimiento sancionador no concreta de forma alguna la sanción que en su caso correspondería al tipo de infracción que se sanciona, lo que genera un estado de indefensión a esta parte, que aun manteniendo su postura de no existir razones por las que se debiera haber iniciado el procedimiento sancionador, no podría si quiera atender a la posibilidad de reconocimiento de responsabilidad habida cuenta del amplio margen que deja abierta la AEPD entre que la responsabilidad sea valorada en 40.001 euros o 300.000 euros. . Subsidiariamente, procede la aplicación de apercibimiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.6 de la LOPD, que posibilita una aplicación proporcional de la sanción cuando el responsable de la infracción no sea una gran empresa o corporación sino una persona física, un autónomo, una entidad sin ánimo de lucro u otro cuya capacidad económica sea muy inferior a la de los primeros. En este caso concurren el apartado
  5. a)y
  6. b)del art. 45.5, así como el art.45.4 pues, de haberse cometido la infracción no sería predicable su carácter continuado, no se han obtenido beneficios, ni existe grado de intencionalidad alguna de crear la situación, ni reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. No se ha causado ningún perjuicio y además, queda acreditado en el propio expediente administrativo que con anterioridad a los hechos presuntamente constitutivos de infracción, esta Asociación tenía implantados los procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, por lo que, en su caso, la hipotética infracción habría sido consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos, no debida a una falta de diligencia exigible y, en todo caso, debe tenerse en cuenta la finalidad explícita de la figura del apercibimiento y su aplicación al tratarse de una Asociación fundada sin ánimo de lucro. Así mismo en el expediente administrativo consta que cada 2 años se realizan las inscripciones correspondientes para la gestión y tratamiento de datos y realización de la actividad y, a mayor abundamiento, se ha aportado como documento n°3 captura del robots.txt de la web, que utiliza la Asociación para evitar la indexación de los contenidos por los buscadores de Internet; quedando además acreditado que el tipo de URL que se utiliza es un protocolo de seguridad htpps/. A este respecto, añade que en otros supuestos similares que cita la AEPD aplicó el apercibimiento (INTECO, A/00047/2012, A/00087/2013) considerando las mismas circunstancias que concurren en el presente caso y la actuación desarrollada por los interesados en relación con la incidencia advertida. . Subsidiariamente, procede la aplicación de la sanción en grado inferior, de conformidad con el criterio aplicado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 Sentencia de 25 marzo 2011 (reo. 766/2009) donde se rebajó el importe de la sanción de 60.101,21 a 10.000 euros, por concurrir, concretamente, las siguientes circunstancias: los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, el grado de intencionalidad, la reincidencia y la naturaleza de los perjuicios causados a personas interesadas o a terceras. Igualmente ha sido aplicado por la Audiencia Nacional en las Sentencias de 10 marzo 2011 (rec. 712/2009) y 1 abril 2011 (reo. 784/2009) en las que se reduce la multa de 60.101,21 a 10.000 euros. La entidad APTJA, según ha quedado expuesto, ha manifestado que el denunciante obtuvo las contraseñas de la aplicación “Adriano” y la barra de direcciones utilizada para acceder a la información objeto de la denuncia de la documentación aportada a los procesos Contenciosos Administrativos promovidos en relación con las licitaciones a las que se hizo referencia, también contenida en la aportada para la contratación de los servicios aludidos, que incluía la descripción del programa informático. Con sus alegaciones, APTJA dice acompañar parte del contenido incorporado a las actuaciones judiciales, que consiste en impresión de la pantalla de acceso al sistema de “Gestión de tasaciones y periciales Adriano”, en la que se incluyen apartados de “Usuario” y “Clave”, necesarios para acceder a una “Zona restringida a Usuarios Autorizados”, así como impresiones de pantallas a las que acceden los usuarios así autenticados, en cuya barra de direcciones figura la URL https://www.aptjasevilla............. QUINTO: En fecha 06/10/2014, se acordó por el Instructor del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidas a efectos probatorios la denuncia interpuesta y la documentación que acompaña. Asimismo, se tuvieron por presentadas las alegaciones a la apertura del procedimiento de la entidad citada. Por otra parte, se acordó incorporar a las actuaciones el resultado del acceso realizado a la URL https://www.aptjasevilla............1: “no se puede encontrar la página web”. SEXTO: Con fecha 26/11/2014, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a la entidad APTJA con multa de 6.000 euros (seis mil euros) por la infracción del artículo 9 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  7. h)de la citada Ley Orgánica, de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 2, 4 y 5 del artículo 45 de la misma. Notificada la citada propuesta, se recibió escrito de alegaciones de la entidad APTJA en el que declara reproducidas sus alegaciones anteriores y alega nuevamente indefensión por cuanto en el acuerdo de inicio no se advirtió sobre la existencia de 400 expedientes aproximadamente afectados, insistiendo en las motivaciones subjetivas del denunciante al formular la denuncia y que éste tuvo conocimiento de la ruta dinámica a través de los procedimientos judiciales habidos entre las partes, reiterando que desde la web y sin el conocimiento previo de dicha ruta no se accede a datos de carácter personal. Señala nuevamente que los hechos que se describen en la denuncia no se corresponden con el requerimiento hecho al notario, que no consistió en introducir en Google el nombre de un perito de la asociación, y que la propuesta es errónea al afirmar que han quedado acreditados los hechos descritos en la denuncia. Añade que en dicha propuesta no se alude al carácter ilegible de las imágenes capturadas del documento notarial y que los nombres de los peritos son datos públicos. En cuanto a los antecedentes que invoca para solicitar que se acuerde el apercibimiento, reitera que los mismos coinciden en lo esencial con el presente supuesto, se tuvieron en cuenta las motivaciones subjetivas en torno a la denuncia, la escasa vinculación de las entidades implicadas con la realización de tratamientos de datos personales o la ausencia de beneficios, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 así como las medidas correctoras adoptadas. Sin embargo, en este caso, se afirma que el supuesto no coincide con los precedentes señalados por cuanto la asociación APTJA participa en concursos públicos, pero sin explicar el alcance de esta afirmación. La citada entidad cita otros ejemplos de actuaciones resueltas con apercibimiento, como son las señaladas con los números A/00242/2013, A/00135/2014 y el A/00186/2013, en los que, a juicio de APTJA, existe una similitud den los hechos denunciados, en la actitud del denunciado y en las medidas adoptadas. Para justificar la procedencia de aplicar el apercibimiento, advierte que no existe prueba sobre el volumen de datos afectados (400 expedientes), que no se menciona en la apertura del procedimiento, que se trata de una entidad sin ánimo de lucro, que no está acreditada la continuidad en la infracción, tratándose de un hecho puntal en caso de que se otorgue validez al Acta Notarial, y que han quedado acreditadas las medidas correctoras aplicadas y las implementadas con anterioridad a los hechos En cuanto al graduación de la multa, califica de arbitraria la imposición de una multa por importe de 6.000 euros sin motivación alguna y considera que procede imponerla en su grado mínimo, en atención a las circunstancias concurrentes. HECHOS PROBADOS 1. La entidad APTJA es titular de la web www.aptjasevilla.es. 2. La entidad APTJA es adjudicataria de varios concursos públicos para la contratación de servicios de peritaciones judiciales de varias provincias andaluzas en procedimientos instruidos por los órganos judiciales de los respectivos territorios, así como adjudicataria de servicios de recaudación de la Diputación de Cádiz 3. Con fecha 09/04/2014, se formuló denuncia ante la AEPD contra la entidad APTJA por permitir el acceso sin restricciones a datos personales de la aplicación “ADRIANO”, gestionada a través del sitio web de la Asociación. El denunciante aportó Acta Notarial, de fecha 14/03/2014, en la que se deja constancia de la posibilidad de acceder sin restricción a datos identificativos de peritos y de los expedientes que tienen asignados, incluyendo datos de carácter personal de los deudores asociados a cada expediente de tasación, municipio y finca registral afectada, a través de la dirección web https://www.aptjasevilla............. En el Acta citada se detalla lo siguiente: “DILIGENCIA.- En Valencia, siendo las once horas y cincuenta y ocho minutos del mismo día de la autorización del Acta, en mi estudio y acompañado del requirente, entro a través del navegador y desde esta Notaría, e imprimo los contenidos que me va solicitando el requirente de dicha página https://www.aptjasevilla............1: 1.- Entrando en dicha página, dice "gestión de tasaciones y periciales ADRIANO", la cual imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz. 2.- Y en el mismo, y accediendo desde un icono lupa, se observan las fichas números 231, 270, 362 y 363, donde pincho, e imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz el contenido de las fichas”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 4. Con fecha 06/10/2014, por el instructor del procedimiento se intenta acceder a la URL https://www.aptjasevilla............1, obteniendo el siguiente resultado: “no se puede encontrar la página web”. 5. La entidad APTJA es titular de un fichero de datos de carácter personal denominado “Datos Periciales”, que figura inscrito en el Registro General de Protección de Datos con nivel de seguridad “Alto”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  8. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La entidad APTJA, en su escrito de alegaciones, advierte sobre la mala fe que, a su juicio, se aprecia en la formulación de la denuncia, planteada en fraude de ley y abuso de derecho, así como sobre la falta de legitimación activa del denunciante. Cabe señalar al respecto que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, por acuerdo del órgano que tiene atribuida el ejercicio de esta potestad, valorando para ello estrictamente los hechos y su alcance desde el punto de vista de la normativa de protección de datos de carácter personal. Así, es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no correspondiendo a esta Agencia analizar ni calificar las motivaciones subjetivas que determinaron la formulación de la denuncia. En este sentido, el artículo 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, al regular las “Formas de iniciación” del procedimiento establece lo siguiente: “1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (…)
  9. d)Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa”. Siendo así, es claro que la presentación de una denuncia no vincula al órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador. El mismo artículo 11 del Reglamento citado, en el párrafo segundo de su apartado 2, se refiere a la posibilidad de iniciar o no el procedimiento cuando se haya presentado una denuncia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 III Por otra parte, la entidad APTJA ha alegado indefensión por haber considerado que el acuerdo de inicio no concreta la sanción que en su caso correspondería al tipo de infracción que se sanciona, habida cuenta el margen que supone valorar la responsabilidad en 40.001 euros o 300.000 euros, y que en el mismo no se indicó el número de expedientes afectados por la incidencia (400 aproximadamente). Sin embargo, es claro que el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador contiene una sucinta referencia a los hechos que lo motivaron y su posible calificación jurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, en el que se dispone lo siguiente: “1. La iniciación de los procedimientos sancionadores se formalizarán con el contenido mínimo siguiente:
  10. a)Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
  11. b)Los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
  12. c)Instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.
  13. d)Órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 8.
  14. e)Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 15.
  15. f)Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio”. En el mencionado acuerdo de inicio se advertía a la imputada sobre los hechos específicos que motivan el procedimiento y el alcance de los mismos. Dicho acuerdo se adopta en razón a los indicios de infracción existentes y a la vista de la documentación aportada. Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del citado Reglamento, es en la propuesta de resolución en la que deberán especificarse los hechos que se consideran probados y su exacta calificación jurídica. Por otra parte, cabe añadir que la entidad APTJA obtuvo copia completa de la documentación que integra las actuaciones con anterioridad a la formulación de alegaciones a la apertura del procedimiento, con la que tuvo perfecto conocimiento del volumen de datos afectado por la incidencia denunciada y recogida en Acta Notarial. IV El artículo 18.4 de la Constitución Española establece en que: “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, consagrándose así el derecho a la protección de datos como un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 derecho autónomo, incluso del propio derecho a la intimidad, tal y como ha indicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre. El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma, el artículo 2.1 de la misma señala que “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el artículo 3.
  16. a)de la citada LOPD como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
  17. a)de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, de 24/10/1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en lo sucesivo la Directiva), según el cual se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. En el presente caso, ha quedado acreditado que el fichero accedido, atendiendo a su contenido, que se detalla en el Hecho Probado Tercero, se encuentra incluido dentro del ámbito de aplicación establecido en la LOPD y sus normas de desarrollo. V El Titulo VII sobre Infracciones y sanciones, en el artículo 43, de la LOPD establece: “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” El artículo. 3 de la LOPD establece las definiciones de responsable de fichero o tratamiento y de encargado de tratamiento: “
  18. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. “
  19. g)Encargado del tratamiento: La persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. VI Se imputa a la entidad APTJA el incumplimiento del principio de seguridad de los datos personales que constan en sus ficheros. El Art. 7 del Convenio Nº 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, establece: “Seguridad de los datos: Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados”. El Art 17.1 de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, establece: “Seguridad del tratamiento: 1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro tratamiento ilícito de datos personales. Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que deban protegerse” La LOPD, traspuso al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 95/46. En el artículo 9 de la citada LOPD se dispone lo siguiente: “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley”. El trascrito artículo 9 de la LOPD establece el “principio de seguridad de los datos” imponiendo la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen dicha seguridad, añadiendo que tales medidas tienen como finalidad evitar, entre otros aspectos, el “acceso no autorizado” por parte de terceros. Para poder delimitar cuáles sean los accesos que la Ley pretende evitar exigiendo las pertinentes medidas de seguridad es preciso acudir a las definiciones de “fichero” y “tratamiento” contenidas en la LOPD. En lo que respecta al concepto de “fichero” el artículo 3.
  20. b)de la LOPD lo define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal”, con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte el artículo 3.
  21. c)de la citada Ley Orgánica considera tratamiento de datos cualquier operación o procedimiento técnico que permita, en lo que se refiere al objeto del presente procedimiento, la “comunicación” o “consulta” de los datos personales tanto si las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 operaciones o procedimientos de acceso a los datos son automatizados o no. Para completar el sistema de protección en lo que a la seguridad afecta, el artículo 44.3.
  22. h)de la LOPD tipifica como infracción grave el mantener los ficheros “...que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Sintetizando las previsiones legales puede afirmarse que:
  23. a)Las operaciones y procedimientos técnicos automatizados o no, que permitan el acceso, –la comunicación o consulta- de datos personales, es un tratamiento sometido a las exigencias de la LOPD.
  24. b)Los ficheros que contengan un conjunto organizado de datos de carácter personal así como el acceso a los mismos, cualquiera que sea la forma o modalidad en que se produzca están, también, sujetos a la LOPD.
  25. c)La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad, cuyo detalle se remite a normas reglamentarias, que eviten accesos no autorizados.
  26. d)El mantenimiento de ficheros carentes de medidas de seguridad que permitan accesos o tratamientos no autorizados, cualquiera que sea la forma o modalidad de éstos, constituye una infracción tipificada como grave. Las medidas de seguridad se clasifican en atención a la naturaleza de la información tratada, esto es, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la misma. Dichas medidas, en el caso que nos ocupa, deben salvaguardar la confidencialidad y seguridad de los datos de carácter personal contenidos en el fichero “Datos Periciales” del que es responsable la entidad APTJA, correspondiendo adoptar las de nivel alto en atención al tipo de información que contiene, tal como se especifica en el art. 80 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Las medidas de seguridad de nivel básico están reguladas en los artículos 89 a 94, las de nivel medio se regulan en los artículos 95 a 100 y las medidas de seguridad de nivel alto se regulan en los artículos 101 a 104, del Reglamento de desarrollo de la LOPD. Los artículos 91 y 93 del citado Reglamento, aplicable a todos los ficheros y tratamientos automatizados, establecen: “Artículo 91. Control de acceso. 1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones. 2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos. 3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados. 4. Exclusivamente el personal autorizado para ello en el documento de seguridad podrá conceder, alterar o anular el acceso autorizado sobre los recursos, conforme a los criterios establecidos por el responsable del fichero. 5. En caso de que exista personal ajeno al responsable del fichero que tenga acceso a los recursos deberá estar sometido a las mismas condiciones y obligaciones de seguridad que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 personal propio”. Este artículo desarrolla las previsiones que deberá establecer el responsable del fichero para garantizar que los usuarios con accesos a datos personales o recursos, por haber sido previamente autorizados, sólo puedan acceder a tales datos y recursos. Para ello es necesario que se implanten mecanismos de control para evitar que un usuario pueda acceder a datos o funcionalidades que no se correspondan con el tipo de acceso autorizado para el mismo, en función del perfil de usuario asignado. “Artículo 93. Identificación y autenticación. 1. El responsable del fichero o tratamiento deberá adoptar las medidas que garanticen la correcta identificación y autenticación de los usuarios. 2. El responsable del fichero o tratamiento establecerá un mecanismo que permita la identificación de forma inequívoca y personalizada de todo aquel usuario que intente acceder al sistema de información y la verificación de que está autorizado. 3. Cuando el mecanismo de autenticación se base en la existencia de contraseñas existirá un procedimiento de asignación, distribución y almacenamiento que garantice su confidencialidad e integridad. 4. El documento de seguridad establecerá la periodicidad, que en ningún caso será superior a un año, con la que tienen que ser cambiadas las contraseñas que, mientras estén vigentes, se almacenarán de forma ininteligible”. El artículo 5.2.
  27. b)del citado Reglamento define la “autenticación” como el procedimiento de comprobación de la identidad de un usuario; y el mismo artículo, letra h), se refiere a la “identificación” como el procedimiento de reconocimiento de la identidad de un usuario. Corresponde al responsable del fichero o tratamiento comprobar la existencia de la autorización exigida en el citado artículo 91, con un proceso de verificación de la identidad de la persona (autenticación) implantando un mecanismo que permita acceder a datos o recursos en función de la identificación ya autenticada. Cada identidad personal deberá estar asociada con un perfil de seguridad, roles y permisos concedidos por el responsable del fichero o tratamiento. En definitiva, la entidad APTJA está obligada a adoptar, de manera efectiva, las medidas técnicas y organizativas necesarias previstas para sus ficheros, y, entre ellas, las dirigidas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a los datos personales que constan en los mismos. En este caso, sin embargo, ha quedado acreditado que la citada entidad incumplió esta obligación, al haberse constatado la posibilidad de acceder, por parte de terceros no interesados y sin restricción alguna, a los datos personales registrados en su sistema de gestión de tasaciones periciales denominado “Adriano”, que incluye datos identificativos de peritos y de los expedientes que tienen asignados, incluyendo datos de carácter personal de los deudores asociados a cada expediente de tasación, municipio y finca registral afectada. Se trata de información que APTJA utiliza como adjudicataria de varios contratos públicos de servicios de peritaciones judiciales de disitintas provincias andaluzas en procedimientos instruidos por los órganos judiciales de los respectivos territorios, así como adjudicataria de servicios de recaudación de la Diputación de Cádiz. La entidad APTJA ha manifestado que el denunciante obtuvo las contraseñas de la aplicación “Adriano” y la barra de direcciones utilizada para acceder a la información objeto de la denuncia de la documentación aportada a los procesos Contenciosos Administrativos promovidos en relación con varios concursos públicos en los que habían participado y de la documentación aportada en las licitaciones respectivas, que incluía la descripción del programa informático. Además, aportó a las actuaciones impresión de la pantalla relativa al acceso al sistema de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 “Gestión de tasaciones y periciales Adriano”, en la que se incluyen apartados de “Usuario” y “Clave”, necesarios para acceder a una “Zona restringida a Usuarios Autorizados”. Sin embargo, ha quedado acreditado, según consta en el Acta Notarial aportada por el denunciante, que el acceso pudo realizarse sin ninguna identificación previa ante el sistema de información de APTJA, como usuario autenticado. Es decir, el acceso a la información se produjo a través de la dirección web https://www.aptjasevilla............, sin necesidad de facilitar un nombre de usuario ni contraseña alguna. En concreto, en el Acta citada se detalla lo siguiente: “Me requiere a mí, el Notario para que a través del navegador localice y entre en la página https://www.aptjasevilla............. Y una vez en ella acceder a las secciones que el compareciente me indique… 1.- Entrando en dicha página, dice "gestión de tasaciones y periciales ADRIANO", la cual imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz. 2.- Y en el mismo, y accediendo desde un icono lupa, se observan las fichas números 231, 270, 362 y 363, donde pincho, e imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz el contenido de las fichas”. Aunque APTJA ha manifestado que se había limitado el rastreo por los motores de búsqueda, lo cierto es que no se había limitado el acceso al contenido de la aplicación “Adriano” por parte de cualquier usuario que conociera la dirección web. Así, los datos personales reseñados resultaron accesibles a terceros desde la web de la entidad imputada, siendo ello consecuencia de una insuficiente o ineficaz implementación de las medidas de seguridad detalladas. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, se considera que APTJA ha incurrido en la infracción grave descrita, habiendo considerado para ello únicamente las circunstancias de hecho puestas de manifiesto en el presente Fundamento de Derecho y no otras indicadas en la denuncia, como el acceso a la información a través del buscador Google, que no ha sido acreditado. VII APTJA ha alegado que en todo momento se tomaron las medidas de seguridad adecuadas, como el protocolo robots.txt de la web, para evitar la indexación de los contenidos por los buscadores de Internet, y el protocolo https, que significa que el navegador está usando un esquema que protege la información que está siendo transferida. Sin embargo, en esta materia se impone una obligación de resultado, que conlleva la exigencia de que las medidas implantadas deben impedir, de forma efectiva, el acceso a la información por parte de terceros. Esta necesidad de especial diligencia en la custodia de la información por el responsable ha sido puesta de relieve por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11/12/08 (recurso 36/08), fundamento cuarto: “Como ha dicho esta Sala en múltiples sentencias…se impone, en consecuencia, una obligación de resultado, consistente en que se adoptan las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros…la recurrente es, por disposición legal una deudora de seguridad en materia de datos, y por tanto debe dar una explicación adecuada y razonable de cómo los datos han ido a parar a un lugar en el que son susceptibles de recuperación por parte de terceros, siendo insuficiente con acreditar que adopta una serie de medidas, pues es también responsable de que las mismas se cumplan y se ejecuten con rigor”. El principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”(SAN 29de junio de 2001). VIII El artículo 44.3.
  28. h)de la LOPD, considera infracción grave: “Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, recogido en el artículo 9 de la LOPD, se considera que APTJA ha incurrido en la infracción grave descrita. IX La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 25/02/2010, en relación con un caso en el que se examina un posible fallo de seguridad en los sistemas de información, señala lo siguiente: “…la recurrente no realizó actividad alguna, pese a que era consciente del riesgo de una posible revelación o publicidad del fichero…”. “… un comportamiento adecuado y activo de la misma pudo impedir o, al menos, minimizar el riesgo real de revelación de los datos personales de los usuarios. Es decir, su comportamiento omisivo (no advirtiendo de la fuga a los usuarios, no presentando denuncia, no cambiando la contraseña etc.) facilitó o, al menos, no obstaculizó la revelación de los datos…”. “La recurrente, como garante de los datos personales de terceros que figuraban en sus ficheros, no tuvo la diligencia exigible sino que propició la revelación como cooperador necesario por omisión. Siendo ello así, la Sala entiende cometida, como también recoge la resolución impugnada, la infracción del artículo 10 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  29. g)de la citada norma, es decir la vulneración del deber de guardar secreto…”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 Los criterios contenidos en la Sentencia citada se han tenido en cuenta para no imputar a APTJA una infracción de lo dispuesto en el artículo 10 de la LOPD, por incumplimiento del deber de secreto en relación con los datos personales registrados en su fichero de “Datos periciales”, considerando la actuación desarrollada por la misma una vez tuvo conocimiento del incidente para regularizar la situación, anulando el acceso a la URL https://www.aptjasevilla............1. X La entidad APTJA ha solicitado la aplicación al presente caso del apartado 6 al artículo 45 de la LOPD, que establece lo siguiente: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  30. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  31. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En este caso, se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
  32. a)y
  33. b)del precepto citado, considerando que los hechos son constitutivos de infracción grave y que la entidad APTJA no ha sido sancionada o apercibida con anterioridad. No obstante, atendida la naturaleza de los hechos, no se estima aplicable la previsión contenida en el mismo, que se declara expresamente como excepcional y cuya ponderación corresponde al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, en este caso, se considera especialmente el volumen de datos y la naturaleza sensible de la información accedida, correspondiente a 400 expedientes, aproximadamente. Por otra parte, APTJA ha solicitado que se acuerde el apercibimiento siguiendo el criterio de la AEPD en otros precedentes que cita. Sin embargo, tales precedentes se refieren a supuestos de hecho distintos al que motiva las presentes actuaciones. En uno de los casos se tuvo en cuenta que el sistema de información de la imputada fue atacado por un intruso con una alta cualificación técnica; otros de los casos se refieren a una persona física sin vinculación con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y en uno de estos la incidencia se debió a un error en la configuración de los permisos de acceso al fichero en el servidor que lo alojaba; o bien se refieren a un supuesto con un único afectado; y en otro de los supuestos, referido a una asociación, se consideró la naturaleza de su negocio o actividad, a diferencia del presente caso, en el que la entidad imputada interviene como adjudicataria de concursos públicos, así como la naturaleza sensible de la información, relativa a expedientes judiciales, lo que obliga a la entidad APTJA a extremar las cautelas y a respetar especialmente las exigencias relativas a la seguridad de los datos personales que maneja. XI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  34. a)El carácter continuado de la infracción.
  35. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  36. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  37. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  38. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  39. f)El grado de intencionalidad.
  40. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  41. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  42. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  43. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  44. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  45. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  46. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  47. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  48. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La entidad imputada ha solicitado la aplicación de lo establecido en el precepto citado. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, por la concurrencia de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, en concreto, la actividad de la imputada, la ausencia de intencionalidad que se aprecia en la conducta de APTJA y la ausencia de reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza. Procede, por tanto, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5, imponiendo una sanción en cuantía correspondiente a la escala relativa a las infracciones leves. Por ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 y 40.000 euros, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45 de la LOPD, al tener la infracción imputada la consideración de grave y por aplicación de lo dispuesto en el apartado 5 del mismo artículo. Por otra parte, en cuanto a la graduación de la sanción según los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se tiene en cuenta, por un lado, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que es una organización que lleva a cabo acciones a través de Internet en el desarrollo de su actividad, en relación con la gestión de tasaciones; el volumen de datos personales accedidos (la información aportada por el denunciante incluía unos cuatrocientos expedientes de tasación, con los datos identificativos de los peritos y los deudores asociados a cada expediente, municipio y finca registral afectada); que los hechos denunciados se producen por una falta de medidas de seguridad de los datos que posibilitó el acceso, sin restricción alguna, a los datos personales indicados a través de la web www.aptjasevilla.es, y no por un fallo puntual de las que hubiesen adoptado, sin perjuicio de que APTJA hubiese adoptado otras medidas como los protocolos robots.txt; y por otro lado, la ausencia de beneficios, que no constan perjuicios a los afectados distintos al acceso a sus datos personales que conlleva el fallo de seguridad, así como la diligencia mostrada para regularizar la incidencia, eliminando la información difundida, según la comprobación realizada por el instructor del procedimiento en fecha 06/10/2014; procede la imposición de una multa por importe de 6.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ASOCIACIÓN DE PERITOS TASADORES JUDICIALES DE ANDALUCÍA, por una infracción del artículo 9 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  49. h)de dicha norma, una multa de 6.000 euros (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ASOCIACIÓN DE PERITOS TASADORES JUDICIALES DE ANDALUCÍA y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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