PS-00336-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00336/2016 RESOLUCIÓN: R/03277/2016 En el procedimiento sancionador PS/00336/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PROSAD CONSULTORES, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de febrero de 2016 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D.A.A.A., en adelante el denunciante, cuyos aspectos más relevantes se describen a continuación: 1. Recibe correos electrónicos en su cuenta ...@... con origen en la dirección ....@informatica-ocasion.net. 2. No ha solicitado o autorizado previamente los envíos. 3. Ha requerido a la entidad denunciada el cese de los envíos no solicitados sin que haya sido atendido el requerimiento. Junto a la denuncia se aporta copia de los correos electrónicos recibidos junto con sus cabeceras completas. A su vez, adjunta el correo electrónico de fecha de 22 de diciembre de 2015 dirigido a ....@informatica-ocasion.net. manifestando su oposición al tratamiento de sus datos personales. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/01179/2016 que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. El denunciante recibe en su cuenta de correo ...@... correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Número Cuenta origen 1 ....@informatica-ocasion.net Fecha 21/12/2015 2 ....@informatica-ocasion.net 5/2/2016 Los correos electrónicos contienen información comercial referente ofertas de ordenadores personales. 2. Los correos electrónicos disponen de una dirección de correo electrónico (....@informatica-ocasion.net) donde pueda ejercitarse el derecho a oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. También disponen de un enlace C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 en la forma “Dar de baja”. 3. El dominio informatica-ocasión.net está registrado a nombre de “PROSAD CONSULTORES”. 4. La dirección IP que identifica el ordenador origen de los correos denunciados estuvo asignada en el momento de los hechos denunciados a PROSAD CONSULTORES, S.L. 5. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, se recibe un escrito de los representantes de PROSAD CONSULTORES, S.L. en el que manifiestan en referencia a los hechos denunciados que: 1) En su base de datos no electrónico comentado, ...@....es. aparecen datos relativos al correo Disponen de dos correos que les remitieron desde esa dirección, de los caules adjuntan copia. En su día debieron borrar de sus bases de datos toda información referente a esta cuenta de correo. El contenido del e-mail que recibieron de esa dirección entendieron que era un intento de chantaje ya que les pide el ingreso de una cantidad de dinero en una cuenta bancaria de un supuesto cliente suyo, la Asociación de Abogados Especialistas en Nuevas Tecnologías de Andalucía, por haberle enviado correos electrónicos a la dirección ...@aenta.es, dirección que tampoco aparece en su base de datos. 2) Todas las direcciones de correo electrónico de su base de datos han sido recopiladas de archivos y fuentes públicas.” TERCERO: Con fecha 22 de julio de 2016, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a PROSAD CONSULTORES, S.L. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de la citada ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, PROSAD CONSULTORES, S.L. presentó alegaciones en las que señaló que: 1.- En nuestras bases de datos no aparecen datos relativos al correo electrónico comentado, ...@....es. Lo único que tenemos son dos correos que nos remitieron desde esa dirección (adjuntamos copia) y donde afirman actuar en nombre de un cliente que está recibiendo correos no deseados desde uno de nuestros dominios. Esa otra dirección de correo, ...@aenta.es, tampoco está en nuestra base de datos. En su día debimos borrar de nuestras bases de datos toda información referente a esta cuenta de correo, si es que la teníamos, ya que, por el contenido del e-mail que recibimos de esa dirección (primer e-mail adjunto), entendimos que era un intento de chantaje. Como pueden comprobar, la primera comunicación recibida nos pide el ingreso de una cantidad de dinero en una cuenta bancaria de un supuesto cliente suyo, la Asociación de Abogados Especialistas en Nuevas Tecnologías de Andalucía, por haberle enviado correos electrónicos a la dirección ...@aenta.es, dirección que tampoco aparece en nuestra base de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 2.- Que en el momento de recibir ese primer e-mail nunca antes habíamos recibido ningún otro e‐mail desde esa dirección de correo electrónico. Y, por supuesto, si horas más tarde de recibir el correo que consideramos un chantaje recibimos otro (segundo e-mail adjunto) pidiendo el cese del envío de e-mail a esa dirección, en caso de que estuviese en nuestra base de datos, debimos proceder a borrar todo lo referente a él. 3.- Consideramos que todo esto es un montaje por parte de este señor, D.A.A.A., y un intento de chantaje. 4.- Que todas las direcciones de correo electrónico de nuestra base de datos han sido recopiladas de archivos y fuentes públicas. QUINTO: En fecha de 5 de octubre de 2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a PROSAD CONSULTORES, S.L una multa de 600€ por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. HECHOS PROBADOS: PRIMERO: D.A.A.A. es titular de la cuenta de correo electrónico ...@.... SEGUNDO: Con fecha de 10 de febrero de 2016, Don A.A.A. denunció a PROSAD CONSULTORES, S.L., por enviarle comunicaciones comerciales, por correo electrónico, dirigidas a su cuenta ...@.... sin que previamente se hubieran solicitado o expresamente autorizado y sin existir relación contractual previa; acompañando documentación acreditativa del envío. TERCERO: El denunciante recibió en su cuenta de correo ...@... los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación: Número Cuenta origen 1 ....@informatica-ocasion.net Fecha 21/12/2015 2 ....@informatica-ocasion.net 5/2/2016 Los correos electrónicos contienen información comercial referente ofertas de ordenadores personales, disponiendo de una dirección de correo electrónico (....@informatica-ocasion.net) donde pueda ejercitarse el derecho a oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. También disponen de un enlace en la forma “Dar de baja”. CUARTO: El dominio informatica-ocasión.net está registrado a nombre de “PROSAD CONSULTORES”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 QUINTO: La dirección IP que identifica el ordenador origen de los correos denunciados estuvo asignada en el momento de los hechos denunciados a PROSAD CONSULTORES, S.L. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Por otro lado, la LSSI en su Anexo
9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que PROSAD CONSULTORES, S.L. resulta responsable del envío de 2 correos electrónicos publicitarios remitidos el 21/12/2015 y el 05/02/2016, a la dirección de correo electrónico del denunciante con la finalidad de promocionar la venta de ordenadores personales. La entidad imputada no ha justificado que los mensajes remitidos el 21/12/2015 y el 05/02/2016 se efectuaran mediando autorización expresa o solicitud previa del destinatario de los mismos, quien, además, ha negado haber dado su consentimiento o autorización para recibir este tipo de coreos electrónicos. Atendidas las circunstancias expuestas, y dado que lo indicado afecta a la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Sentado lo anterior, únicamente eximiría a PROSAD CONSULTORES, S.L. del cumplimiento de contar con el consentimiento previo y expreso exigido en el artículo 21.1 de la LSSI la acreditación de la existencia de una relación contractual previa con el denunciante, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, y ello siempre y cuando la imputada, como prestadora de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 afectado, los utilizase para enviarle comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por éste en su condición de cliente, y además, le hubiera ofrecido en el momento de recogida de los datos un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. En este supuesto no resulta de aplicación dicha excepción que hubiera podido amparar el envío de los mensajes analizados sin mediar dicho consentimiento, ya que la entidad imputada no ha acreditado la existencia de relación contractual previa con la denunciante en los términos expresados en el artículo 21.2 de la LSSI. De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que PROSAD CONSULTORES, S.L. ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un total de 2 correos electrónicos publicitarios al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma. Así pues, se aprecia la existencia de la infracción imputada en el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador. IV Los representantes de PROSAD CONSULTORES, S.L. en el escrito de alegaciones formulado ante el acuerdo de inicio del presente procedimiento manifiestan que en sus bases de datos no aparecen datos relativos al correo electrónico ...@.... y que solamente disponen de dos correos que les remitieron desde esa dirección. En los citados correos se afirmaba actuar en nombre de un cliente que está recibiendo correos no deseados desde uno de nuestros dominios solicitando el ingreso de una cantidad de dinero en una cuenta bancaria de un supuesto cliente suyo, la Asociación de Abogados Especialistas en Nuevas Tecnologías de Andalucía, por haberle enviado correos electrónicos a la dirección ...@aenta.es. Por todo ello, consideran que están siendo objeto de un intento de chantaje cuyo origen se encuentra en un montaje efectuado por D. A.A.A. de Lemus. Respecto a las citadas alegaciones, procede indicar que junto al escrito de denuncia se acompañaron los correos electrónicos denunciados junto a las cabeceras de los mismos. Los citados correos fueron investigados en el seno de las actuaciones previas de investigación efectuadas por la Subdirección General de Inspección determinando las mismas que la dirección IP que identifica el ordenador origen de los correos denunciados estuvo asignada en el momento de los hechos denunciados a PROSAD CONSULTORES, S.L., A su vez, se constato que el dominio informaticaocasión.net está registrado a nombre de PROSAD CONSULTORES S.L. A la vista de la información obtenida a traves de las citadas actuaciones se concluye que el responsable de los envios denunciados es PROSAD CONSULTORES S.L al surgir los correos remitidos desde una dirección IP que se encontraba a disposición de la entidad denunciada y que decidia sobre los envios que se efectuaban desde la misma. Por otra parte, las cuestiones relativas al presunto chantaje aducido por los representantes de PROSAD CONSULTORES S.L, procede indicar que la citada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 cuestión no se encuentra dentro del ámbito competencial conferido a la Agencia Española de Protección de Datos, ya que el mismo no afecta al presente procedimiento en el que tan solo se analiza si los correos electronicos remitidos al denunciante se ajustan a los parametros establecidos en la LSSI, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno al respecto. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 de la LSSI especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos), considerándose como tal, según definición contenida en el apartado
12. c)del Anexo de la citada norma a la “ persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
13. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
14. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a la denunciada ha de calificarse como infracción leve de conformidad a lo previsto en el artículo 38.4.
15. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de dos comunicaciones comerciales no autorizadas a la cuenta de correo electrónico del denunciante no puede calificarse como envío insistente o sistemático por parte de la entidad responsable de los reseñados envíos. Todo lo cual lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de la entidad imputada denunciada en el ilícito administrativo estudiado, ya que la misma responde a una acción típica, antijurídica, culpable y punible que constituye, tal y como se ha razonado, vulneración al artículo 21.1 de la LSSI por parte de la denunciada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 En el presente caso, procede indicar que el correo electrónico remitido en fecha de 21 de diciembre de 2015 se encuentra prescrito al haber transcurrido 6 meses desde el envio del mismo hasta la fecha de iniciación del procedimiento sancionador de conformidad a lo establecido en el artículo 45 de la LSSI que dispone que “Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses.” Por lo tanto, el reproche sancionador que se refleja en la presente resolución se efectúa en relación al correo electrónico remitido en fecha de 5 de febrero de 2016 pese a que se estima que el envio efectuado el 21 de diciembre de 2015 no cumplía los parámetros establecidos en el artículo 21 de la LSSI. VI Con fecha de 3 de noviembre de 2016 D.A.A.A. presentó escrito de ampliación de denuncia del procedimiento PS/00336/2016. En el citado escrito afirma que “tras haberse iniciado un procedimiento sancionador contra PROSAD CONSULTORES S.L. he recibido nuevas comunicaciones comerciales por correo electrónico en mi cuenta de correo electrónico info@formacionjuridica.es sin que previamente se hubieran solicitado o expresamente autorizado”. En el procedimiento PS/00336/2016 se analizan los correos electrónicos remitidos por PROSAD CONSULTORES S.L a la dirección ...@..., por lo tanto, la resolución del mismo debe determinar si las comunicaciones comerciales recibidas en la citada dirección deben ser calificadas como comunicaciones comerciales no solicitadas contrarias al artículo 21 de la LSSI, sin que en el seno de dicha resolución puedan efectuarse pronunciamiento alguno respecto a las comunicaciones comerciales recibidas en una dirección de correo electrónico distinta a la señalada por D.A.A.A. en el escrito de denuncia que motivo la iniciación del PS/00336/2016. Así pues, procede concluir que las cuestiones expuestas en el escrito de fecha de 3 de noviembre de 2016 no se pueden incorporar ni tener en consideración en el PS/00336/2016 al tratarse de cuestiones ajenas al citado procedimiento. VII Según establece el art. 39.1.c), de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
21. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
22. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
23. a)La existencia de intencionalidad.
24. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
25. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
26. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
27. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
28. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
29. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, y en cumplimiento del principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, se considera que en este supuesto operan como agravante el criterio
30. a)del mencionado artículo 40 de la LSSI. En concreto, si bien no puede hablase de intencionalidad en la conducta descrita, sin embargo si se ha producido una evidente falta de diligencia por parte de esa empresa al remitir el 5 de febrero de 2016 una comunicación comercial obviando que no disponía del consentimiento previo y expreso del denunciante para ello, cuya solicitud de baja C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 formulada el 22 de diciembre de 2015 fue obviada por la entidad denunciada al remitirle con posterioridad a la misma un correo electrónico con contenido comercial. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios d), y
31. e)y
32. f)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la comisión de la infracción imputada, como de que la entidad denunciada haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados la imposición de una sanción de 600 € con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la LRJ-PAC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad PROSAD CONSULTORES, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
33. d)de la LSSI, una multa de 600 € (seiscientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
34. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a B.B.B., PROSAD CONSULTORES, S.L., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es