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PS-00337-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00337/2013 RESOLUCIÓN: R/02710/2013 En el procedimiento sancionador PS/00337/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 05/07/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en adelante el denunciante), en el que manifiesta lo siguiente: 1. A pesar de que no es cliente de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante VODAFONE), y ha informado de ello a la entidad, ésta ha vulnerado su privacidad en reiteradas ocasiones comunicando sus datos tanto a empresas de gestión de cobros como a ficheros de solvencia patrimonial. 2. El 02/09/2010, momento en el que pago su última factura de VODAFONE, finalizó su relación comercial con VODAFONE. 3. Lleva meses tratando de solucionar el problema sin conseguirlo y los diferentes operadores con los que ha tratado le informan de supuestas deudas de importes que cambian constantemente. 4. Uno de los operadores le informó de que la línea cancelada en 2010 había sido reactivada el 08/04/2011 sin que pudiesen acreditarlo o explicarlo. También le reclaman el consumo de una línea de modem que nunca lo ha tenido. 5. Ha tratado de solucionar el problema a través de una oficina municipal de información y consumo (OMIC) sin conseguirlo ya que aunque la respuesta al arbitraje, con reconocimiento del pago de la deuda, no consiguió cesar con el acoso de que es víctima. Junto con el escrito, el denunciante aporta numerosa documentación. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN) y VODAFONE: - Con fecha 30/01/2013 se solicita a EQUIFAX información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: no consta información. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 02/04/2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 75,90 euros y siendo la entidad informante VODAFONE. Respecto del fichero de BAJAS: consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 29/03/2012 – 04/04/2012. El motivo consta como “F. PURA”, el importe es de 75,90 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 18/01/2012 – 17/02/2012. - Con fecha 30/01/2013 se solicita a EXPERIAN información relativa al denunciante y de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 la respuesta recibida se desprende que no constan, ni han constado previamente, los datos del denunciante en dicho fichero. - Con fecha 30/01/2013 se solicita a VODAFONE información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Los representantes de VODAFONE manifiestan que “…hubo problemas en la gestión de la baja del Sr. A.A.A. lo que motivó que se le remitieran diversas facturas posteriores a la fecha en la que el denunciante la solicitó.” - Tras remitir la notificación del 26/03/2012 en la que se notificaba que el denunciante ya no mantenía deuda alguna con la entidad, se realizó el abono el día 27 pero debido a que los datos no se vuelcan al perfil del cliente hasta dos días más tarde y a que los envíos de datos a los ficheros de solvencia patrimonial se realizan de forma automatizada, los datos del denunciante fueron remitidos al fichero ASNEF. Dado que las fechas de remisión a los dos ficheros diferentes, los datos del denunciante no fueron incluidos en el fichero BADEXCUG porque para la fecha del envío automatizado, el perfil del cliente había sido actualizado. - A pesar de que se requirió a la entidad que acreditase la información de deuda comunicada para su inclusión el fichero ASNEF y copia de las facturas que motivaron dicha inclusión, los representantes de VODAFONE manifiestan no haber podido localizar dicha información. TERCERO: Con fecha 21/06/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciante mediante e-mail de fecha 10/07/2013, aportaba documentación relacionada con el expediente y solicitaba copia del expediente. Posteriormente, mediante e-mail de 23/07/2013, solicitó personarse en el procedimiento; solicitud que fue atendida por el instructor mediante escrito de fecha 24/07/2013. La representación de VODAFONE, mediante escrito de fecha 12/07/2013, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones al acuerdo de inicio: - Que el denunciante había contratado con VODAFONE un servicio, línea ***TEL.1 que fue dado de baja el 02/09/2010; sin embargo, el denunciante recibió con posterioridad requerimientos de pago y cartas de inclusión en fichero de morosidad; que con motivo de la entrada de la reclamación realizada por el denunciante ante la Omic de Palma de Mallorca, VODAFONE analizó lo ocurrido e informó al citado organismo que se había procedido al abono de la deuda; que lo acontecido ha sido un fallo en la gestión de la baja de un cliente y, en ningún caso el incumplimiento del artículo 4.3 de la LOPD. - La aplicación subsidiaria de los artículos 45.4 y 5 de la LOPD, al concurrir en el presente caso todos los supuestos para ello. QUINTO: Con fecha 23/07/2013, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05174/2012. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por VODAFONE. Solicitar a VODAFONE ESPAÑA, S.A. impresiones de pantalla de la siguiente información: datos relativos a nombre, apellidos, domicilios y direcciones de contacto y cuentas bancarias; productos contratados y fechas de alta y baja; relación de las facturas emitidas especificando las que han sido pagadas y las que se encuentran pendientes de pago, incluyendo copia de las mismas; copia de las comunicaciones y contactos que hayan existido entre esa entidad y el cliente, detallando el contenido, fecha y las acciones realizadas en cada caso; copia del expediente en papel que, en su caso obre en su poder, relativo a las reclamaciones efectuadas por el afectado o por terceros en su nombre, así como las conclusiones y resoluciones que se hayan tomado al respecto. Solicitar a la JJAA de Consumo de Baleares copia del expediente instruido con ocasión de la reclamación interpuesta por el denunciante contra VODAFONE. Solicitar a la denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador, que por cualquier motivo no hubiera sido aportada en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. En fecha 06/08/2013 VODAFONE respondió a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 28/10/2013, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, tipificadas como grave en los artículos 44.3.
  2. c)y 44.3.
  3. b)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. En fecha 12/11/2013, el denunciante presento escrito solicitando se le informara sobre el estado del procedimiento. La representación de VODAFONE presentó el 18/11/2013 escrito de alegaciones formulando, en síntesis, las ya realizadas a lo largo del procedimiento y, además, su disconformidad con lo señalado en la propuesta ya que en el presente caso no se habría infringido el articulo 6.1 sino que el denunciante otorgó su consentimiento sin perjuicio de que posteriormente solicitase la baja en el servicio y que debido a problemas técnicos la misma no se efectuó continuándose con la gestión habitual emitiendo la facturación correspondiente; que en ningún caso se ha incumplido el artículo 4.3 de la LOPD; que resulta obligado aplicar lo establecido en el artículo 4.4 del REPEPOS; la aplicación subsidiaria de los señalado en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD. Asimismo, solicitaba copia de documentación integrante del expediente administrativo. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 PRIMERO. Con fecha 05/07/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que declara que desde septiembre del año 2010 no mantiene relación contractual con VODAFONE; sin embargo, con posterioridad a la baja ha recibido de la empresa facturas, llamadas, reclamaciones de pago, etc., y, además, ha cedido sus datos a empresas dedicadas al recobro de deudas e incluido sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial (folio 1 a 4). SEGUNDO. El denunciante, de nacionalidad alemana, ha aportado copia de su pasaporte nº ***PASAPORTE.1 y Certificado de Registro de Ciudadano de la Unión en el que consta como NIE ***NIE.1 (folios 5 y 6). TERCERO. Consta que el denunciante formuló denuncia ante la Comisaria de Policía de Palma-Distrito Oeste, el 07/04/2010, declarando haber sido objeto de un robo; entre lo sustraído se encontraba un ordenador y un modem USB de VODAFONE (folio 10); el denunciante el 23/06/2010 solicitó mediante fax la baja de la línea Modem USB asociado a la línea ***TEL.1 (folio 13), siéndole reclamado posteriormente por Vodafone, el 19/07/2010, un importe pendiente de 88,81 euros, que fue abonado por el denunciante (folios 13 y 14). CUARTO. Constan requerimientos de pago, de fecha 10/02/2012 remitido por VODAFONE en los que se intima al afectado al pago de una deuda de 25,24 euros, motivo por el que habían procedido a la suspensión cautelar del servicio contratado (folio 17) y de las empresas de recobro de impagados: TACIT & Asociados, de fechas 02/03/2012 y 23/03/2012, EXPERIAN, de fecha 28/03/2012, en los que le requieren el pago de una deuda contraída con VODAFONE por importe de 75,90 euros (folios 20, 23 y 27), así como de EOS, de fecha 29/06/2012, reclamándole en este caso una deuda de 27,61 euros (folio 46). QUINTO. El denunciante mediante escrito de fecha 17/02/2012 se dirigió a VODAFONE haciéndole saber que desde junio/julio de 2010 no era cliente de la entidad; que le estaban facturando y reclamándole un saldo de 25,24 euros; que le dejaran de molestar y, además, solicitaba la cancelación de sus datos en los ficheros de VODAFONE (folio 18), no constando la respuesta al ejercicio del citado derecho. SEXTO. Consta que el denunciante presentó reclamación ante la Omic del Ayuntamiento de Palma de Mallorca el 16/03/2012, por facturación tras baja y requerimientos por importes no debidos, que trasladada a la operadora dió respuesta el 26/03/2012, indicando “Queremos comunicarle, que tras realizar las gestiones oportunas y verificar los hechos que D. A.A.A. nos ha descrito, podemos confirmar que el 26 de marzo de 2012, realizamos un abono por importe de 91,97 euros (impuestos indirectos incluidos), en su cuenta Vodafone ***CTA.1, correspondiente a las facturas de mayo y junio de 2010, en concepto de Modem USB y en gesto comercial por devolución de recibo, quedando con su cuenta al día en pagos con Vodafone” (folio 25). Consta la respuesta del denunciante señalando que no entendía el abono realizado por no tener factura pendiente con Vodafone al no mantener relación contractual con la entidad, y que no había obtenido respuesta a la solicitud de cancelación de sus datos de fecha 17/02/2012 y, sin embargo, había cedido sus datos a empresas de recobros y ficheros de solvencia (folios 30 y 31). Trasladada solicitud de arbitraje a la JJAA de Consumo de Baleares, fue inadmitida por resolución de fecha 28/05/2012 (folios 33 a 35). SEPTIMO. Con fecha 07/02/2013, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero consta una incidencia asociada al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 identificador NIF ***NIE.1 correspondiente al denunciante, informada por VODAFONE, por una operación telecomunicaciones, en la condición de titular, constando como fechas de alta y baja respectivas: 29/03/2012-04/04/2012, por un saldo impagado de 75,90 euros. La citada incidencia fue notificada a la dirección (C/..................1) (Islas Baleares) (folios 65 y 70). OCTAVO. VODAFONE en escrito de fecha 12/07/2013 ha manifestado que: “El denunciante contrató un servicio de telecomunicaciones con Vodafone, con numero ***TEL.1 el cual fue dado de baja el 2 de septiembre de 2010 , sin embargo, a pesar de que el Sr. A.A.A. estaba al corriente de pagos tras abonar la última factura, posteriormente recibió notificaciones de requerimientos previos de pago así como cartas de información de inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial. Cuando Vodafone gestiono la baja del servicio… ocurrió un problema de tal manera que más adelante se remitieron al denunciante varias facturas, que al no ser abonadas, Vodafone comenzó a reclamar, de ahí que el Sr. A.A.A. recibiera diversos requerimientos previos de pago por parte de agencias externas de recobro informándole de la existencia de una deuda con Vodafone y de las consecuencias que el impago podría ocasionarle” (folios 116 y 117) (el subrayado es de la AEPD). NOVENO. VODAFONE emitió las siguientes facturas, relativas a la línea Modem USB asociada al número ***TEL.1, con posterioridad a la baja: - ***FACTURA.1, de fecha 19/09/2011, por un importe de 0,00 euros. - ***FACTURA.2, de fecha 08/01/2012, por un importe de 25,24 euros. - ***FACTURA.3, de fecha 08/02/2012, por un importe de 50,66 euros. - ***FACTURA.4, de fecha 08/03/2012, por un importe de 0,00 euros. - ***FACTURA.5, de fecha 08/04/2012, por un importe de 3,42 euros. - ***FACTURA.6, de fecha 08/05/2012, por un importe de 27,61 euros. - ***FACTURA.7, de fecha 08/06/2012, por un importe de 0,00 euros. Ninguna de las facturas contiene consumo alguno. - ***FACTURA.8, de fecha 27/03/2012 por importe de -88,81 euros que rectifica las facturas de 08/06/2010 y 08/05/2010 (folio 26). - ***FACTURA.9, de fecha 26/04/2012 por importe de -3,42 euros que rectifica la factura ***FACTURA.5, de fecha 08/04/2012 (folios 77 a 98). - ***FACTURA.10, de fecha 27/07/2012 por importe de -27,61 euros que rectifica la factura ***FACTURA.6, de fecha 08/05/2012 (folios 77 a 98). DECIMO. El 03/12/2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca dictó sentencia nº *** en juicio verbal Nº ***/12, a raíz de la demanda presentada por el denunciante contra VODAFONE, en la que se estimaba parcialmente la misma, condenando a la entidad al pago de la cantidad de 500 euros y la exclusión de cualquier lista de morosos en las que el denunciante pudiera figurar por razón de los hechos que eran objeto de dicho procedimiento (folios 124 a 129). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Los hechos enjuiciados fueron calificados en el Acuerdo de Inicio de este expediente sancionador como constitutivos de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  5. c)de la citada Ley Orgánica. No obstante, en esta fase del procedimiento, se considera conveniente modificar la calificación jurídica efectuada en el sentido de estimar que ha existido, además de la anterior, infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el articulo 44.3.
  6. b)de la citada Ley Orgánica. Respecto a si es o no procedente cambiar en fase de propuesta la calificación jurídica de los hechos objeto de la denuncia que se realizó en el Acuerdo de Inicio y a la incidencia que tal cambio puede tener en el derecho de defensa de la entidad denunciada, conviene señalar que nada impide efectuar esta modificación siempre y cuando, como ahora sucede, permanezcan invariables los hechos en los que se funda la acusación formulada. El primero de los derechos que el artículo 135 de la LRJPAC reconoce a favor del presunto infractor es el de que le sean notificados los términos de la acusación, que comprende la información “de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudiera imponer…”. El Tribunal Constitucional ha venido señalando que “el contenido esencial del derecho constitucional a ser informado de la acusación se refiere a los hechos considerados punibles que se imputan al acusado” (STC 95/1995). Por el contrario, y a diferencia de lo que acontece con los hechos, el TC, en Sentencia 145/1993 advierte que la comunicación al presunto infractor de la calificación jurídica y de la eventual sanción a imponer no integra el contenido esencial del derecho a ser informado de la acusación. Hasta tal punto es importante la puesta en conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción administrativa, que el T.C. ha declarado que las exigencias del artículo 24.2 de la CE se satisfacen fundamentalmente con la sola comunicación de los hechos imputados para poder defenderse sobre los mismos (STC 2/1987 y 190/1987). En esta línea el Tribunal Supremo, Sentencia de 3 de marzo de 2004, señala que “la finalidad primordial del acuerdo de inicio es informar sobre los hechos imputados y no sobre la calificación jurídica, de lo que se encargará la propuesta de resolución”. (El subrayado es de la AEPD). III En primer lugar, se imputa a VODAFONE en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. VODAFONE no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos con posterioridad a la solicitud de baja de 23/06/2010 y que la propia operadora reconoce en escrito de fecha 12/07/2013 “…con numero ***TEL.1 el cual fue dado de baja el 2 de septiembre de 2010” (folio 116), materializado en la emisión de facturas por un servicio que no tenia contratado (hecho probado diez), requerimientos de pago de importes debidos (hecho probado seis) y la información de alta de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito (hecho probado siete). Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a VOPDAFONE tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. IV En segundo lugar, se imputa a VODAFONE la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que señala “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante figuraron incluidos desde el 29/03/2012 al 04/04/2012, informados por VODAFONE, por una operación telecomunicaciones, por un saldo impagado de 75,90 euros, no respondiendo con veracidad a la situación actual del denunciante (en aquel momento), ya que la deuda informada al fichero de solvencia patrimonial ni era cierta, ni vencida, ni exigible, ya que el denunciante no mantenía relación contractual con la citada entidad al haber solicitado su baja con anterioridad. VODAFONE como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, VODAFONE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  7. c)de la citada Ley Orgánica. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  8. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  9. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. VODAFONE instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos del denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del mismo (en aquel momento), puesto que la misma no era cierta, vencida ni exigible, al haber sido abonada con anterioridad. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, VODAFONE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del articulo 3.
  10. d)y
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VI La representación de VODAFONE ha alegado que en todo caso resulta de aplicación el artículo 4.4 del REPEPOS, considerando que las dos infracciones, artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, derivan de un único hecho como es la aparente inexistencia de consentimiento, no siendo posible desvincularlas, debiendo dejar sin efecto esta última, principio de calidad del dato, por derivar necesariamente de la infracción del principio de consentimiento. El artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” No obstante, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento de datos sin consentimiento no se deriva, necesariamente, la vulneración del principio de calidad de los datos tratados, dado que VODAFONE no se limitó al tratamiento de los datos del denunciante sino que, además, comunicó al fichero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 solvencia patrimonial una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique, necesariamente, la comisión de la otra. VII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  12. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  13. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de VODAFONE ha vulnerado el principio del consentimiento, artículo 6.1, como del principio de calidad de los datos del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD; infracciones que, tras la reforma introducida por la Ley 21/2011, se encuentran tipificadas, respectivamente, en los artículos 44.3.
  14. b)y 44.3.
  15. c)de la Ley Orgánica 15/1999. VODAFONE ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó a los ficheros comunes de solvencia los datos del afectado asociados a una deuda que no le correspondía, habiendo quedado acreditado que no existía relación contractual en relación con la línea Modem USB asociada al número ***TEL.1, al haber sido dada de baja por solicitud del denunciante, y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  16. b)y 44.3.
  17. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, teniendo en cuenta las circunstancias que se han producido en el presente caso, reduciendo la cuantía y aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves. El principio de proporcionalidad permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; y la propia A.N. en numerosas sentencias ha señalado que debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad del hecho resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. En el presente caso, ha quedado acreditado que VODAFONE vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento con posterioridad a la baja solicitada y confirmada por la compañía denunciada (folios 13 y 116), materializado en la emisión de facturas, requerimientos de pago y la remisión de sus datos de carácter personal para su inclusión en fichero de solvencia patrimonial, así como la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, al incluir sus datos de carácter personal en el fichero ASNEF, por una deuda que no era cierta, puesto que no mantenía relación contractual con la entidad, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Además, con posterioridad a la baja en el fichero de solvencia VODAFONE continúo tratando los datos del denunciante como lo acredita el requerimiento de pago enviado el 29/06/2012 por la empresa de gestión de impagados EOS (folio46), lo que evidencia la falta de cuidado de la entidad. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso y solamente en lo que se refiere a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, ya que como motivo de la reclamación del denunciante ante la Omic del Ayuntamiento de Palma el 26/03/2012, resultando creíble la alegación de VODAFONE de que la inclusión en ASNEF el 29/03/2012 se produjo al encontrarse ya cursada la solicitud, procediendo inmediatamente a dejar sin efectos la misma, como lo acreditan los escasos días que los datos estuvieron incluidos en el mismo, siendo posible la aplicación de una sancion de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, en cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  34. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  35. e)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia y, sobre todo, a la luz de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca. El denunciante presentó el 03/07/2012, demanda por daños y perjuicios ante el citado Juzgado, quien el 03/12/2012, dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y condenando a VODAFONE, al pago de 500 euros por daños y la exclusión de cualquier lista de morosos en que el demandante pudiera figurar (folios 124 a 129). Alega igualmente la representación de VODAFONE las circunstancia prevista en la letra
  36. g)falta de reincidencia; sin embargo, tal circunstancia por su propia naturaleza no puede operar como atenuante, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos, aunque sí podría ser utilizada como agravante de la conducta a enjuiciar e incrementando la sanción a imponer. Además, si al procedimiento sancionador le son de aplicación, con excepciones, los principios inspiradores del derecho penal, parece obvio que dicha circunstancia no puede ser tenida en cuenta como atenuante y en ese mismo sentido lo señala la Audiencia Nacional en numerosas sentencias, entre otras, la de fecha 10/05/2013, cuando establece “Así las cosas, el art. 45.4 de la LOPD contempla en la actualidad circunstancias que podríamos denominar agravantes, y no solo atenuantes de la responsabilidad,… Si ello lo relacionamos con que para aminorar la sanción, a tenor del apartado 5 del art. 45 de la LOPD deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo art. 45, y además de manera "significativa", circunstancias significativas que no se dan en el presente supuesto y que además, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante la reincidencia, y es un hecho notorio la reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de la sociedad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 recurrente. A ello debemos de añadir, que la parte actora no actuó con la debida diligencia ya que de conformidad con la documentación que figura en el expediente, el denunciante se puso en contacto en varias ocasiones con la parte demandante para exponer su disconformidad con las penalizaciones aplicadas…” Tampoco podemos entender que se haya observado una actuación diligente por parte de VODAFONE, si atendemos a la fecha de solicitud mediante fax de la baja de la línea Modem USB asociada al número ***TEL.1, el 23/06/2010 y las vicisitudes que tuvo que sortear el denunciante, quien incluso tuvo que acudir a la via jurisdiccional, para ver atendidas sus pretensiones, amén de no haber satisfecho en un principio el derecho de cancelación solicitado por el denunciante (folio 18). Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en el artículo 45.4, apartados
  37. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  38. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  39. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país, por cuota de mercado. Por tanto, en el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), procede la imposición de dos multas con importes de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 y 10.000 € por la infracción del artículo 4.3, ambos de la LOPD de las que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma ley, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  41. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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