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PS-00337-2018

1/8 Procedimiento Nº: PS/00337/2018 RESOLUCIÓN R/01793/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00337/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a AVILON CENTER 2016 S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24 de octubre de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a AVILON CENTER 2016 S.L. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00337/2018 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad AVILON CENTER 2016 S.L., en virtud de denuncia presentada ante la misma por A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: con fecha 03/04/2018 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE), por los siguientes hechos: que ha recibido llamadas comerciales en su número de teléfono ***TELEFONO.1 en las siguientes fechas: Línea llamante Fecha Hora ***TELEFONO.2 08/01/2018 20:30 ***TELEFONO.3 08/03/2018 18:50 ***TELEFONO.4 16/03/2018 18:30 ***TELEFONO.5 23/03/2018 12:30 ***TELEFONO.5 23/03/2018 18:00 ***TELEFONO.5 23/03/2018 20:50 Aporta respuesta al ejercicio del derecho de cancelación de datos ante ORANGE de fecha 02/01/2018 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades AVILON CENTER 2016 S.L. (en lo sucesivo AVILON), ORANGE, - Los representantes de ORANGE (Jazztel) manifiestan que en fecha 19/12/2017, el denunciante ejerció el derecho a la cancelación de sus datos ante Orange, el cual fue atendido el 02/01/2018. De tal forma que la línea fija ***TELEFONO.1 perteneciente al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/8 denunciante se incluyó en listado Robinson ese mismo día, los representantes de la entidad aportan impresión de pantalla que lo acredita. La remisión de listados Robinson a los distribuidores se materializó el día 12/01/2018 que incluía la línea fija ***TELEFONO.1. En las impresiones de pantalla aportadas por la entidad relativas a comunicaciones de listados Robinson a los distribuidores el 12/01/2018, la línea ***TELEFONO.1 se encontraba incluida. Los distribuidores, responsables de realizar las llamadas comerciales, reciben bases de ORANGE (Jazztel) con los teléfonos a los que hay que llamar para un porcentaje mínimo de las llamadas que se generan. La mayoría de las llamadas que emiten los distribuidores lo hacen sobre sus propias bases de datos y es su obligación asegurar que estos números han sido obtenidos de fuentes legítimas. Para el caso concreto del reclamante, las llamadas se realizaron desde la plataforma AVILON, con quién ORANGE mantiene una relación contractual. Se remitió a este distribuidor el listado de numeraciones Robinson para que no se realizarán acciones comerciales sobre dichos números, entre los que se encontraba el del reclamante. Las llamadas fueron emitidas por la propia base de datos de la plataforma de distribución AVILON, a pesar de que ORANGE remitió a este distribuidor la información necesaria para que esa acción no se llevará a cabo, una vez se realizó la inclusión de la línea ***TELEFONO.1 en lista Robinson En el contrato de prestación de servicios entre esta mercantil y el citado proveedor AVILON, concretamente en la cláusula 16.2, relativa a la Protección de datos, se establece que el Proveedor debe excluir el tratamiento de datos de aquellas personas que hayan ejercido ante Orange el derecho de cancelación, rectificación u oposición de sus datos. ORANGE realizó las acciones necesarias para dar cumplimiento al derecho de cancelación ejercido por el denunciante, y fue el proveedor AVILON, quién mediante sus propias bases de datos procedió a realizar llamadas al reclamante, desatendiendo las comunicaciones realizadas previamente por esta mercantil. Los representantes de ORANGE manifiestan que con objeto de dar cumplimiento al principio de responsabilidad activa en relación a la aplicación del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo, se ha procedido a remitir una comunicación a los distribuidores con los que se mantiene relación contractual con el objeto de prestar un servicio diligente con total respeto a las obligaciones y garantías en cada uno de los tratamientos que se realicen. - Los representantes de AVILON manifiestan que de únicamente la línea ***TELEFONO.5 pertenece a la entidad. En sus sistemas sólo consta una llamada desde la línea ***TELEFONO.5 a la línea ***TELEFONO.1 realizada el día 23/03/2018 a las 20:50h. El número de teléfono ***TELEFONO.1 tiene su origen en la Consulta de los datos del Registro de Numeración de Telecomunicaciones de la CNMC realizada por AVILON en el Registro Público de la CNMC. Se consultó el fichero Distritos.txt en búsqueda de numeración de la localidad de Albacete siendo conocedores de la existencia de red de Fibra donde poder realizar acción comercial de los productos de ORANGE (Jazztel): C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Se realizaron llamadas a las 10.000 numeraciones que resultaron de la generación de registros a partir del prefijo y primeros 2 dígitos del Registro Público, 96721. Motivo de la llamada producida desde la línea ***TELEFONO.5 el 23/03/2018 a las 20:S0h. Dentro del acuerdo marco entre AVILON y ORANGE (Jazztel), por el que AVILON es un Agente autorizado para la venta de productos y servicios de ORANGE (Jazztel), se contempla la comercialización telefónica de los productos de los que ostenta la titular ORANGE(Jazztel) sobre Bases de Datos del Agente. De manera regular y periódica desde ORANGE(Jazztel) se envían los listados Robinson que, a través de un proceso automático y mecanizado se cargan en la herramienta informática de marcación que bloquea estos números, impidiendo su contacto. El motivo de la marcación del número ***TELEFONO.1 incluido en listado Robinson ha sido el siguiente: • Durante los días 21, 22 y 23 de marzo de 2018, debido a una decisión empresarial, se llevaron a cabo pruebas para un posible cambio de software de marcación para la campaña de Jazztel en base a razones económicas y de resultados. La prueba se realizó con un pequeño equipo de dos agentes que durante tres días realizaron las llamadas a través de la nueva herramienta de marcación. • Debido a motivos ajenos a AVILON, a pesar de haber cargado los listados Robinson correspondientes en la nueva aplicación, los ficheros no se cargaron correctamente como consecuencia de un fallo en el sistema provocando, la llamada al número ***TELEFONO.1 producida el 23/03/2018 a las 20.50h. Este software especializado, permite impedir la realización de llamadas a números incluidos en la lista Robinson así como a números bloqueados por el administrador de la aplicación, tanto mediante marcación manual, como mediante marcación predictiva a través de la carga de la BBDD que contiene estos registros. A pesar de haber seguido los procedimientos establecidos tanto a nivel contractual como los propios internos de AVILON, el mencionado software, presentó fallos que permitieron la llamada al número que había sido cargado en las bases de datos que gestiona esta aplicación para su bloqueo. Los representantes de AVILON indican que el día 22/03/2018 desde ORANGE (Jazztel) se envió un correo electrónico desde la dirección de correo electrónico jazztel.distribucion@jazztel.com con el listado Robinson que contenía el teléfono del afectado para proceder a su carga. FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”, en su relación con lo previsto en el artículo 49 del RLOPD, el cual establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/8 “1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. 2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial. 3. La entidad responsable del fichero común podrá tratar los datos de los interesados que hubieran manifestado su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, cumpliendo las restantes obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento. 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” La citada infracción se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, que considera como tal “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
  2. a)del citado artículo para supuestos en los que “se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto, se entiende que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad al concurrir en forma significativa los apartados
  3. b)y
  4. h)del artículo 45.4 de la LOPD: el volumen de tratamientos implicados en la infracción, por cuanto la misma únicamente afectó a los datos personales del denunciante y su utilización para la realización de tres llamadas (apartado b); y por la ausencia de perjuicios distintos de los que supone propiamente la comisión de la infracción (apartado h). Motivo por el cual cabe la imposición de una sanción en la cuantía de 900 € a 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/8 imputada la consideración de infracción grave, para sancionarse conforme a las multas correspondientes a las infracciones leves. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase previa, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD, tomando en consideración, por un lado, la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado c), pues la actividad de la entidad exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa; y, por otro lado, el volumen de negocio de la entidad, por cuanto se trata de una empresa pequeña o microempresa (apartado 4 d). De conformidad con los criterios de ponderación de las sanciones, se estima adecuado a la gravedad de los hechos, imponer al denunciado una multa por importe de 15.000 euros. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a AVILON CENTER 2016 S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 49 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  5. b)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a M.M.M. y como secretario a R.R.R. indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por D. A.A.A. y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente E/02948/2018. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  6. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  7. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 15.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a AVILON CENTER 2016 S.L., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  8. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  9. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/8 (LPACAP), se le informa de que, si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, según lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 3.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 12.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 de la LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 3.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 12.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 9.000 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (12.000 o 9.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 citado, deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
  10. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/8 >> SEGUNDO: En fecha 23 de noviembre de 2018, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 9000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 37.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  11. d)e
  12. i)y 38.4 d),
  13. g)y
  14. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/8 salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00337/2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a AVILON CENTER 2016 S.L.. La presente resolución se hará pública a través de la página web de la Agencia, una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
  15. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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