1/6 Procedimiento Nº PS/00340/2014 RESOLUCIÓN: R/02686/2014 En el procedimiento sancionador PS/00340/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes:, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18/6/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. en el que declara que la compañía E.E.E. afirma que existe una deuda a su nombre por una línea de teléfono móvil, algo que es completamente falso. El denunciante manifiesta que en distintas gestiones presenciales y telefónicas con E.E.E. le informan de la existencia de una deuda a su nombre por importe de 114,11€ por la línea móvil B.B.B., con fechas de alta y baja, respectivamente, 24/9/2010 y 22/2/2011, con un nº de cuenta bancaria que no coincide con el del denunciante y con una mayoría de llamadas desde Melilla, aunque el denunciante reside en Asturias. Aporta copia del DNI y copia de carta certificada enviada a E.E.E. de fecha 9 de noviembre de 2012 solicitando la anulación de la deuda por línea fraudulenta. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/05581/2013. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 5/6/14 TERCERO El Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó, con fecha 25/3/14 iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA por la presunta infracción del art 6 de la LOPD. CUARTO: Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 13/08/14 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación SEXTO: En contestación al trámite de prácticas de pruebas se ha manifestado por TME lo siguiente: * Que las grabaciones de las líneas C.C.C. y B.B.B. fueron ya acompañadas al escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio. * Ambas líneas fueron dadas de alta el 24/09/10 siendo la baja tramitada el día 22/02/11 * Las facturas emitidas fueron anuladas el día 7/2/13 * No constan reclamaciones ante organismos en la base de datos de TME, se manifiesta que la cancelación de la deuda se debió a una reclamación presentada por el denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 ante el Centro de Atención al Cliente en febrero de 2013. HECHOS PROBADOS 1º Con fecha de 18/6/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. en el que declara que la compañía E.E.E. afirma que existe una deuda a su nombre por una línea de teléfono móvil, algo que es completamente falso. El denunciante manifiesta que en distintas gestiones presenciales y telefónicas con E.E.E. le informan de la existencia de una deuda a su nombre por importe de 114,11€ por la línea móvil B.B.B., con fechas de alta y baja, respectivamente, 24/9/2010 y 22/2/2011, con un nº de cuenta bancaria que no coincide con el del denunciante y con una mayoría de llamadas desde Melilla, aunque el denunciante reside en Asturias. Aporta copia del DNI y copia de carta certificada enviada a E.E.E. de fecha 9 de noviembre de 2012 solicitando la anulación de la deuda por línea fraudulenta. 2º Consta la siguiente documentación aportada por el denunciante: * Número de líneas telefónicas que han sido dadas de alta sin su consentimiento, según le informa E.E.E. telefónicamente: B.B.B. y B.B.B.. * No existió robo de documentación. * Copia de la denuncia donde se pone de manifiesto la utilización fraudulenta de sus datos personales para dar de alta las líneas telefónicas, interpuesta ante la D.G. de la Policía en fecha 4/10/2013 en Atestado nº 19153/13 en Gijón. * Copia de la carta certificada enviada a E.E.E. el 9/11/2012 informando de la contratación fraudulenta y entregada en destino el 12/11/2012. * No se le ha remitido factura alguna. 3º Se ha aportado grabación de la líneas B.B.B. y B.B.B. 4º Dichas líneas fueron dadas de alta el 24/09/10 siendo la baja tramitada el día 22/02/11 5º Consta que las facturas emitidas fueron anuladas el día 7/2/13 6º Constan manifestaciones de TME en el sentido que la cancelación de la deuda se debió a una reclamación presentada por el denunciante ante el Centro de Atención al Cliente en febrero de 2013. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/05581/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, reclamándole una deuda relativa a un servicio de telefonía que declara no haber contratado En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio por parte de la entidad denunciada se realizaron las siguientes alegaciones, en síntesis: - Se aporta copia en CD de las grabaciones de las líneas B.B.B. - Se consta que probablemente los datos personales de la ahora denunciante fueron facilitados por un tercero de mala fe y ello, presumiblemente, para la obtención de terminales. - No obstante TME puso los medios necesarios para realizar las grabaciones entendiendo que la contratación de las líneas goza de veracidad suficiente y una apariencia total de legitimidad. No vulnerándose el principio de consentimiento. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV El artículo 6.1 y 2 de la LOD dispone que: ”1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, Fundamento Jurídico 7 primer párrafo, “(...) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. V A la vista de la documentación obrante en el expediente aportada por la entidad denunciada debe de procederse al archivo del presente expediente sancionador por ausencia del elemento subjetivo de culpabilidad, necesario en la actuación de TME para ejercer la potestad sancionadora. Se contiene en la denuncia una supuesta contratación inconsentida por parte de la denunciante de las líneas número B.B.B. y B.B.B., realizada por TME. No obstante, se ha aportado por esta entidad dos grabaciones telefónicas, en las que se acepta, por quien dice llamarse A.A.A. con DNI D.D.D. la contratación de dichas líneas. Esta circunstancia dota a dicha contratación, por parte de la entidad denunciada, de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora. No cabe apreciar culpabilidad alguna en la actuación de esta entidad, que actuó con la creencia de que la persona con la que contrataba era quien decía ser y se identificaba como tal. Respecto de la ausencia de culpabilidad, puede traerse a colación la SAN 29/10/2009, Rec. 797/2008 que, en un supuesto análogo al que nos ocupa, afirma que: “OCTAVO En cuanto al fondo, se alega que el 31 de octubre de 2003 quien dijo ser D.yyy y exhibió documentación que le acreditaba como tal adquirió bienes en el establecimiento Lamas Bolaño Subastas SA, pactando un pago fraccionado, haciendo efectivo el primer pago en el momento de la compra y generando un derecho de crédito a favor de la citada empresa por los restantes; que Lamas Bolaño cedió el derecho de crédito a la recurrente en el marco del contrato de afiliación que tenían suscrito, cesión a la que mostró su conformidad el citado Sr, autorizando la inclusión de sus datos personales en los ficheros de la entidad demandante. Ante el impago por parte de quien dijo ser D. yyy del resto de los pagos -prosigue la actoray tras haberle requerido por escrito la deuda en el domicilio que constaba en el documento de compra, se incluyeron sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug, sin que ni en el momento de la contratación ni en el de la inclusión de sus datos en los ficheros existiera circunstancia alguna que pudiera hacer pensar que se tratara de una operación irregular” VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 Se manifiesta por TME que probablemente los datos personales de la denunciante fueron facilitados por un tercero de mala fe y ello, presumiblemente, para la obtención de terminales. A lo anterior cabe añadir que la entidad denunciada actuó de manera diligente en la adopción de las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la denunciante. En este sentido cabe hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional 29/04/2010, Rec. 700/2009, que indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” La diligencia en la actuación de Telefónica se observa también en el hecho de que las facturas emitidas fueron anuladas al detectar el Departamento de Fraude un posible uso indebido de las líneas. Circunstancia que queda acreditada por la documentación aportada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España S.A. y a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es