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PS-00341-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00341/2013 RESOLUCIÓN: R/02616/2013 En el procedimiento sancionador PS/00341/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17/07/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara: HECHOS DENUNCIADOS: VODAFONE ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo VODAFONE), ha incluido sus datos en el fichero ASNEF, por una deuda inexistente. DOCUMENTACION APORTADA: Copia Del Resguardo de Giro Postal realizado a VODAFONE por importe de 126,54€, correspondiente a la factura de teléfono móvil K.K.K., de fecha 26/08/2008. Copia del escrito de fecha 27/12/2011, en el que le notifican la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, por importe de 125,75€, informados por VODAFONE. Copia del escrito de fecha 11/06/2012, remitido por VODAFONE a la Junta Arbitral Provincial de Consumo de la Diputación de Jaén, en el que informan de que han verificado que con fecha 04/09/2008 el denunciante ha realizado el pago de 125,75€ por lo que la cuenta cliente número J.J.J. se encuentra al corriente de pago y los datos del cliente excluidos de cualquier fichero de solvencia patrimonial. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX) y VODAFONE, teniendo conocimiento de que: - Con fecha 04/09/2012 se solicita a EQUIFAX información relativa al denunciante y de la respuesta recibida con fecha 10/09/2012, se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: no constan datos asociados al D.N.I. del denunciante en esa fecha. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: constan, una notificación a nombre del denunciante, con fecha de emisión 27/12/2011, por una inclusión de VODAFONE, el importe de la deuda es de 125,57€. Respecto del fichero de BAJAS: consta una BAJA asociada a la inclusión de VODAFONE, con fecha 26/05/2012, en la que consta como motivo F. PURA. Respecto a expedientes asociados al denunciante, no les consta ningún expediente asociado al denunciante. - Por su parte VODAFONE ha remitido a esta Agencia en su escrito de fecha 19/09/2012, información y documentación sobre los hechos denunciados, de la que se desprende que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 1. Según manifiestan procedieron a anular la deuda del denunciante al tener conocimiento de la resolución. Aportan copia de la información que figura en sus sistemas, de la que se desprende que el cliente tiene anotado un pago de 125,57€ con fecha 04/09/2008 y que la cuenta del cliente con número J.J.J. no tiene ninguna deuda pendiente. 2. El origen de la deuda es la factura emitida con fecha 05/02/2008, de la que aportan copia, por importe de 160,36€, no obstante, el importe de la deuda quedó en 125,57€, tras descontar un abono que se realizó de 34,80€. 3. Los datos del denunciante fueron excluidos de los ficheros de solvencia patrimonial al cancelarse la deuda. No han aportado ninguna información sobre el hecho de que el denunciante realizara el pago de la deuda en agosto de 2008 y sus datos se incluyeran en el fichero ASNEF desde diciembre de 2011 hasta mayo de 2012. TERCERO: Con fecha 21/06/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de VODAFONE, mediante escrito de fecha 19/04/2013, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - - Que el denunciante contrato con Vodafone un servicio, línea K.K.K., dada de baja en 2008 y quedando pendiente de abonar una factura que fue saldada el 26/08/2008; sin embargo, a pesar ello recibió una notificación de inclusión de sus datos en el fichero ASNEF. El motivo fue que VODAFONE no tuvo conocimiento de la entrada del giro postal de dicho pago, quedando la deuda viva y pendiente de cobro, de ahí que VODAFONE iniciara las gestiones de recobro de la deuda remitiendo requerimientos previos de pago y posteriormente, ante su impago, la inclusión de los datos en el fichero de solvencia ASNEF. Que se trata de un fallo en la gestión de un pago de un cliente y, en ningún caso el incumplimiento del artículo 4.3 de la LOPD. - La aplicación subsidiaria de los artículos 45.4 y 5 de la LOPD, al concurrir en el presente caso todos los supuestos para ello. QUINTO: Con fecha 23/07/2013, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05534/2012. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por VODAFONE. Solicitar a la JJAA de Consumo en Jaén copia del expediente instruido con ocasión de la reclamación interpuesta por el denunciante contra VODAFONE. Solicitar a la denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador, que por cualquier motivo no hubiera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 sido aportada en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. En fecha 07/08/2013 la JJAA respondió a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 09/10/2013, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de VODAFONE presentó el 30/10/2013 escrito de alegaciones formulando las alegaciones presentadas durante el procedimiento, su desacuerdo con la propuesta de resolución debido a que el origen del problema fue que la entidad no tuvo conocimiento del pago realizado por el denunciante, por lo que la deuda continuó asociada al mismo; no obstante, cuando tuvo constancia de la situación anuló la deuda y dio de baja los datos del fichero y reiterando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, aplicando la escala relativa a las infracciones leves y graduándola de acuerdo con lo señalado en el artículo 45.4 de la LOPD. También solicita copia de documentos que integran el expediente. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 17/07/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que denuncia a VODAFONE, por la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, por una deuda derivada de una factura que había sido abonada en su momento (folio 1). SEGUNDO. Consta copia del DNI nº L.L.L. del denunciante, cuyo domicilio C.C.C., (Jaén), coincide con el que figura en el escrito de denuncia (folio 2). TERCERO. Consta Resguardo de Giro, nº F.F.F., abonado en cuenta nº E.E.E., correspondiente a VODAFONE, el 26/08/2008 y remitido por el denunciante en concepto de abono de factura de teléfono móvil K.K.K., por un importe de 126,54 euros (folio 3). CUARTO. Consta notificación remitida por ASNEF-EQUIFAX al denunciante, el 27/12/2011, en la que se indica “que han sido incorporados al fichero ASNEF, cuyo responsable es ASNEF-EQUIFAX..., los siguientes datos que a Vd. conciernen, referentes a una situación de incumplimiento con la entidad VODAFONE ESPAÑA, SA, fecha de alta 26/12/2011: producto telecomunicaciones, importe 125,57 euros, en calidad de titular (folio 4). QUINTO. El denunciante presento reclamación ante la JJAA de Consumo Provincial de Jaén, Expediente M.M.M., que ante la Citación a Audiencia de 22/06/2012, VODAFONE alegaba el 11/06/2012, señalando: “En primer lugar, queremos informarle al H.H.H. que hemos verificado que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 con fecha 04/09/2008 se ha realizado el pago de 125,57 € (impuestos indirectos incluidos). Así pues, ponemos en conocimiento de D. A.A.A. que la Cuenta Cliente Vodafone J.J.J. se encuentra al corriente de pagos y los datos del cliente excluidos de cualquier fichero de solvencia patrimonial” (folio 5). SEXTO. En fecha 10/09/2012, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero consta una incidencia asociada al identificador NIF L.L.L. correspondiente al denunciante, informada por VODAFONE, por una operación telecomunicaciones, en la condición de titular, constando como fechas de alta y baja respectivas: 26/12/2011-26/05/2012, por un saldo impagado de 125,57 euros. La citada incidencia fue notificada a la dirección C.C.C.. B.B.B., (Jaén) (folios 19 y 24). SEPTIMO. VODAFONE en escrito de fecha 12/07/2013 ha manifestado que “conviene a esta parte poner de manifiesto que la situación concreta frente a la que nos encontramos, se trata de un fallo en la gestión de un pago de un cliente” (folio 49). OCTAVO. VODAFONE ha aportado copia de dos facturas relativas a la línea de telefonía móvil asociada al K.K.K.: - G.G.G., de fecha 05/02/2008, por un importe de 160,36 euros, y - Factura rectificativa I.I.I., de fecha 20/05/2008, por importe de 34,80 euros (factura origen del abono G.G.G.). VODAFONE en escrito de fecha 24/09/2012 indica que se adjunta “copia de la factura que generó la deuda, la misma es de 125,57 €, y se corresponde con la factura de febrero de 2008, menos un abono que se le realizó” (folios 29 y 34 a 38). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el responsable del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante figuraron incluidos desde el 26/12/2011 al 26/05/2012, por un saldo impagado de 125,57 euros, no respondiendo con veracidad a la situación actual de la denunciante (en aquel momento), ya que la deuda informada al fichero de solvencia patrimonial ni era cierta, vencida, ni exigible, ya que la misma había sido abonada el 26/08/2008, mediante giro postal (folio 3). VODAFONE como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, VODAFONE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. VODAFONE instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos del denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del mismo (en aquel momento), puesto que la misma no era cierta, vencida ni exigible, al haber sido abonada con anterioridad. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, VODAFONE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del articulo 3.
  7. d)y
  8. c)de la citada Ley Orgánica. IV De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  9. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el articulo 44.3.
  10. c)de la citada Ley Orgánica, al informar los datos del denunciante al fichero ASNEF en virtud de una deuda que no era cierta. V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, teniendo en cuenta las circunstancias que se han producido en el presente caso, aplicando la escala relativa a las infracciones leves y graduando la cuantía al concurrir criterios señalados en el artículo 45.4 de la LOPD. El principio de proporcionalidad permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; y la propia A.N. en numerosas sentencias ha señalado que debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad del hecho resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. En el presente caso, ha quedado acreditado que VODAFONE vulneró el artículo 4.3 de la LOPD, al instar la inclusión de los datos de carácter personal del denunciante en el fichero ASNEF a consecuencia de un deuda de 125,57 euros, que ni era cierta, vencida, ni exigible, ya que la misma había sido abonada el 26/08/2008, mediante giro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 postal, por lo que la actuación de VODAFONE ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, apartado
  26. d)“Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”; la entidad denunciada ha manifestado que la situación creada fue debida a un fallo de gestión en el pago de un cliente (folio 49) y que una vez que tuvo conocimiento de la misma procedió a anular la deuda e informar la baja de los datos personales del denunciante en el fichero ASNEF, por lo que es posible el establecimiento de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, que han sido alegados por la entidad denunciada, no pueden aceptarse. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  27. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  28. e)del artículo 45.4 basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. El denunciante, además de atribuírsele la condición de deudor de una deuda que no le correspondía, tuvo que acudir a la JJAA provincial de Jaén presentando reclamación por los citados hechos. La Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. Alega igualmente la representación de VODAFONE las circunstancias previstas en las letras g), falta de reincidencia en sanciones de la misma naturaleza e i), la acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de control; sin embargo, es necesario señalar que las citadas circunstancias no pueden ser invocadas como atenuantes de la conducta infractora, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos y el cumplimiento de deberes que la ley impone. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en el artículo 45.4, apartados
  29. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  30. c)“la vinculación de su actividad con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  31. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país, por cuota de mercado. Por tanto, en el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), procede la imposición de multa de 20.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de las que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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