PS-00342-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00342/2015 RESOLUCIÓN: R/01828/2015 En el procedimiento sancionador PS/00342/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SANTANDER CONSUMER E.F.C. S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de enero de 2015 tiene entrada en esta Agencia, denuncia interpuesta por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), manifestando que: 1. El pasado mes de junio de 2014 compró un ciclomotor que financió a través de un préstamos concedido por Santander Consumer E.F.C., S.A. (en lo sucesivo el denunciado). Al firmar el citado contrató indicó expresamente que no autorizaba la cesión de sus datos ni el uso de los mismos para otro fin distinto del de la financiación del vehículo. 2. Además de ello está inscrito en el servicio de exclusión de tratamientos publicitarios “Lista Robinson”. 3. A pesar de todo, recibe comunicaciones comerciales del grupo Santander tanto por vía postal como por SMS. La citada denuncia aporta copia de los siguientes documentos: Publicidad postal del denunciado fechada en diciembre de 2014 dirigida al denunciante. Imágenes que muestran dos mensajes cortos recibidos con publicidad del denunciado. Copia parcial de un contrato de financiación. El 13 de abril de 2015 tiene entrada respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, manifestando la denunciante que la línea receptora de los SMS publicitarios es la B.B.B., a la que presta servicio el operador PEPEPHONE y aporta copia completa del contrato firmado por el denunciante con el denunciado e imágenes de dos nuevos SMS publicitarios recibidos los días 25 de febrero y 4 de marzo de 2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, teniendo conocimiento de que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 1. El denunciante aporta imágenes de dos mensajes cortos que manifiesta haber recibido en su línea B.B.B.. El texto que describe el origen de los SMS es “SANTANDERCF” y las características de los mensajes se listan a continuación. Fecha 11/12/2014 08/01/2015 25/02/2015 04/03/2015 Hora Texto 13:14 Publi: Proximamente recibirá una solicitud de PRESTAMO PRECONCEDIDO a su nombre. No deje pasar esta oportunidad única. Info ***TEL.1. No +sms 900***** 13:15 Publi: Comience el año cumpliendo sus planes. Envie su solicitud de PRESTAMO PRECONCEDIDO antes del 26 de enero. Info ***TEL.2. No +sms 900***** 11:46 Publi: Le hemos enviado una solicitud de PRESTAMO PRECONCEDIDO a su nombre. Le recordamos que debe enviárnoslo ante de 26 mar.Info ***TEL.2. No +sms 900***** Publi: ¿Necesita dinero?Ya lo tiene. Envie su solicitud de PRESTAMO PRECONCEDIDO ante del 26 Marzo. + Info ***TEL.2. No+sms 900***** 2. El denunciante firmó con el denunciado un contrato de financiación el 22 de mayo de 2014. En el apartado de “TRATAMIENTO DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL” las casillas que indican que los datos no serán utilizados para la oferta y contratación de otros productos y servicios ni objeto de cesión, se encuentra marcadas. 3. La publicidad postal del denunciado fechada en diciembre de 2014 que aporta el denunciante va dirigida al domicilio que figura en el contrato. 4. Consultado el operador que prestaba servicio al denunciante durante el periodo en que recibió los mensajes cortos denunciados, éste confirma la recepción de los cuatro mensajes cortos citados. En cuanto al origen, todos los mensajes constan como transmitidos desde un centro de mensajes identificado con el código ***NÚMERO.1, mientras que para los remitidos en febrero y marco consta también como origen la línea ***TEL.3. 5. El 18 de mayo de 2015 se remite una solicitud de información al denunciado en relación con el envío del correo postal y los mensajes cortos citados en los puntos 1 y 3, de los que se le adjunta copia. En su escrito de respuesta los representantes de la entidad manifiestan que: 5.1. El origen de los datos del denunciante es el contrato de financiación firmado entre éste y el denunciado el 22 de mayo de 2014. Aportan copia del contrato que coincide con el aportado por el denunciante tanto en los datos como en las opciones de no recibir comunicaciones comerciales. 5.2. Las opciones marcadas por el denunciante no fueron reflejadas en el sistema de información de la entidad y están analizando el motivo por el que ocurrió esa incidencia puntual. 5.3. Han procedido a actualizar sus sistemas de forma que el denunciante no reciba comunicaciones comerciales. Aportan impresión de pantalla con los permisos actualizados a 25 de mayo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 2015. TERCERO: En fecha 11 de junio de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica. Así como por la posible infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
2. d)de la citada norma, tras la modificación efectuada en la citada ley, (por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones) CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones comunicando: <<…Santander Consumer E.F.C., S.A. reconoce voluntariamente su responsabilidad ya que se produjo un error humano aislado en la captura informática de la operación de préstamo contratada por el afectado, al no trasladar el operador al sistema la oposición a la recepción de publicidad manifestada por el afectado en el momento de la contratación. No obstante la Agencia debe valorar a la hora de imponer la cuantía de ambas sanciones, en el caso de la infracción grave del art. 6 de la LOPD, que correspondería a la de inferior grado, es decir la leve, que como consta en el propio Informe de Actuaciones Previas de Inspección E/01824/2015: -Santander Consumer ya subsanó este error desde que tuvo conocimiento del mismo a través de la apertura del expediente de investigación del que este procedimiento trae causa. -Que el error no fue intencionado. -Que no se ha obtenido beneficio alguno. -Que no se tienen constancia de haber provocado perjuicios relevantes al denunciante. Además que no consta, con el gran volumen de operaciones que se formalizan por los clientes de esta entidad, se haya producido una incidencia igual que la que se ha producido en este caso, no constando se haya interpuesto denuncia de ningún otro titular ninguna otra vez por estos mismos hechos, lo que prueba es un hecho aislado y la entidad no es reincidente. Respecto a la graduación de la infracción que se imputa y también se reconoce por esta parte del art. 21 LSSI, que es leve, se debe tener en cuenta además de las circunstancias ya alegadas en el párrafo anterior, las siguientes: -Que es la primera vez que SANTANDER CONSUMER E.F.C., S.A. comete infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 del art. 2l de la LSSI. -Que solo se trata de tres SMS muy espaciados (el primero de fecha 11/12/2014 está prescrito al haberse producido hace más de seis meses) y los tres siguientes se enviaron a intervalos de uno al mes. -Que se ofrecía en todos ellos un método gratuito al afectado que podía haber comunicado desde el primer SMS nuevamente su oposición. -Que se ha subsanado el error de forma inmediata en el momento que la entidad ha tenido conocimiento del mismo y en todo caso antes de la apertura del procedimiento sancionador. A este respecto reseñamos a modo de ejemplo la Resolución R/01866/2014 del PS/231/2014 en la que se procedió a apercibir a TELEFONICA, S.A. teniendo en cuenta la cualificada ausencia de intencionalidad y quedando probado como en este caso que “ tan pronto como dicha entidad recibió el requerimiento de información enviado por esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección practicadas de inspección practicadas y, más tarde, cuando recibió el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador procedió a adoptar medidas tendentes a subsanar la situación... .“, “ Y hay que añadir los criterios derivados de la inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados”…>> QUINTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 12 de enero de 2015 tiene entrada en esta Agencia, escrito del denunciante, manifestando que el pasado mes de junio de 2014 compró un ciclomotor que financió a través de un préstamo concedido por el denunciado. Al firmar el citado contrató indicó expresamente que no autorizaba la cesión de sus datos ni el uso de los mismos para otro fin distinto del de la financiación del vehículo. Comunica que está inscrito en el servicio de exclusión de tratamientos publicitarios “Lista Robinson”. A pesar de todo, recibe comunicaciones comerciales del denunciado tanto por vía postal como por SMS. La citada denuncia aporta copia de los siguientes documentos: Publicidad postal del denunciado fechada en diciembre de 2014 dirigida al denunciante. Imágenes que muestran dos mensajes cortos recibidos con publicidad del denunciado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 Copia parcial de un contrato de financiación. El 13 de abril de 2015 tiene entrada respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia aportando copia completa del contrato firmado por el denunciante con el denunciado e imágenes de dos nuevos SMS publicitarios recibidos los días 25 de febrero y 4 de marzo de 2015 (folios 1 a 5 y 10 a 18) SEGUNDO: El denunciado en fase de actuaciones previas ha informado que: El origen de los datos del denunciante es el contrato de financiación firmado entre éste y el denunciado el 22 de mayo de 2014. Aportan copia del contrato que coincide con el aportado por el denunciante tanto en los datos como en las opciones de no recibir comunicaciones comerciales. Las opciones marcadas por el denunciante no fueron reflejadas en el sistema de información de la entidad y están analizando el motivo por el que ocurrió esa incidencia puntual. Han procedido a actualizar sus sistemas de forma que el denunciante no reciba comunicaciones comerciales (folios 30 a 39). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III Se imputa a la entidad denunciada el tratamiento de los datos de la denunciante sin su consentimiento. En este sentido, el artículo 6.1 y .2 dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. Para que el tratamiento de los datos del denunciante realizado por el denunciado resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubiera debido concurrir alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la LOPD. Sin embargo, no se ha acreditado que el denunciante hubiera prestado el consentimiento para el tratamiento de sus datos para escritos publicitarios, puesto que al suscribir el contrato con el denunciado indicó expresamente que no autorizaba la cesión de sus datos ni el uso de los mismos para otro fin distinto de la financiación del vehículo. El artículo 3 de la LOPD define en su apartado
4. h)como “Consentimiento del interesado” a “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.” La LOPD no requiere que el consentimiento se preste por escrito o con formalidades determinadas, pero sí exige que el consentimiento de los afectados sea “inequívoco”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, Fundamento Jurídico 7 primer párrafo, “(...) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. IV El artículo 2.1 de la LOPD define su ámbito de aplicación: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado…” El artículo 3 de la LOPD define en su apartado
5. c)como “Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” Asimismo, dicho artículo 3 define en su apartado
6. b)como “Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.” En el presente caso, ha quedado acreditado que el denunciante recibió del denunciado, una comunicación publicitaria por correo postal a su nombre y domicilio, sin su consentimiento, al cometer el denunciado el error de no trasladar a sus sistemas, la oposición a la recepción de publicidad manifestada por el denunciante en el momento de la contratación. V El artículo 44.3.
7. b)de la LOPD, dispone que es infracción grave: “
8. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma sin ser aplicables las excepciones previstas. VI Según el artículo 45 apartados 1 y 2 de la LOPD: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 Los apartados 4 y 5 del mismo artículo establecen que: “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: a. El carácter continuado de la infracción. b. El volumen de los tratamientos efectuados. c. La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. d. El volumen de negocio o actividad del infractor. e. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. f. El grado de intencionalidad. g. La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. h. La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. i. La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. j. Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Respecto de la aplicación del artículo 45.5 se considera la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en este apartado como son el b y el d porque la entidad infractora ha regularizado la situación irregular de forma diligente, al anotar en sus sistemas informáticos la oposición del denunciante a recibir publicidad, y por otra parte la entidad imputada ha reconocido espontáneamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 sancionadora, lo que lleva a apreciar la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad y procede imponer una sanción correspondiente a una infracción leve. Por otro lado respecto de los criterios que recoge el art. 45.4 relativos a la aplicación del principio de proporcionalidad en la graduación del importe de la sanción, y según las indicaciones del art. 131.3 de la LRJPAC (Ley 30/92 de 26 de noviembre), que establece: “en la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
9. a)la existencia de intencionalidad o reiteración,
10. b)la naturaleza de los perjuicios causados,
11. c)la reincidencia”, se concluye que de la secuencia de hechos expuesta en esta resolución, valorada en aplicación de dichos criterios, permiten que en este caso se considere procedente la imposición de una sanción en la cuantía de 10.000 euros. VII Por otro lado, la competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
12. d)e
13. i)y 38.4 d),
14. g)y
15. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. VIII Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
16. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
17. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 IX Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
18. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
19. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
20. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
21. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. X De acuerdo con lo expuesto y con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
22. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
23. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. No obstante el artículo 45 de la LSSI al regular la prescripción establece: “…Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año…” Por todo ello, la infracción por la remisión del SMS DE 11/12/2014, al haber sido notificado el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador el 17/02/2015, ha de considerarse prescrita. En el presente supuesto, por lo tanto, ha quedado acreditada la infracción del denunciado por el envío de tres comunicaciones comerciales por medios electrónicos tras la comunicación expresa de oposición del denunciante. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, ha de calificarse como infracción leve al no haberse acreditado el envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos al mismo destinatario. XI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, en su redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, que dispone: Artículo 39 bis Moderación de sanciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
29. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
30. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento. Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
31. a)La existencia de intencionalidad.
32. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
33. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
34. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
35. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
36. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
37. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los artículos 39 bis y 40, al haber reconocido espontáneamente su culpabilidad, y en especial, respecto del apartado
38. a)la valoración de la intencionalidad en relación con falta de diligencia como integrante del elemento subjetivo de la culpabilidad, y respecto del apartado
39. d)en cuanto a los perjuicios causados, se impone una sanción en la cuantía de 2.900 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SANTANDER CONSUMER E.F.C. S.A, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
40. b)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad SANTANDER CONSUMER E.F.C. S.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
41. d)de la LSSI, una multa de 2.900 € (dos mil novecientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39 y 40 de la citada ley. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a SANTANDER CONSUMER E.F.C. S.A. y a D. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es