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PS-00342-2016

1/16 Procedimiento Nº PS/00342/2016 RESOLUCIÓN: R/00172/2017 En el procedimiento sancionador PS/00342/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, EFC, S.A., vista la denuncia presentada por D.ª E.E.E. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 28/08/2015 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEDP) un escrito de D.ª E.E.E. (en lo sucesivo, la denunciante) del que se desprende que sus datos personales fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, informados por FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, E.F.C., S.A., ( en lo sucesivo, LA FINANCIERA o la denunciada) y por BANKINTER,S.A., sin haberle requerido el pago con carácter previo a la inclusión. Aporta con la denuncia copia de los siguientes documentos: - El resultado de la consulta efectuada el 18/06/2015 a los ficheros ASNEF y ASNEF empresas. - La respuesta, de fecha 26/06/2015, del responsable del fichero de Incidencias Judiciales y Reclamaciones de Organismos Públicos a la cancelación solicitada en la que le comunica la cancelación de los datos asociados a su nombre. - La respuesta, de fecha 26/06/2015, del responsable del fichero ASNEF a la cancelación solicitada en la que le comunica que no puede atender su solicitud al estimar insuficiente la documentación aportada. SEGUNDO: Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practicaron actuaciones de investigación encaminadas al esclarecimiento de los hechos teniendo conocimiento de los siguientes extremos que se recogen en el Informe de Actuaciones Previas que se reproduce: << RESULTADO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN La empresa FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFC SA en su escrito de fecha 13/11/2015 ha remitido la siguiente información:  Aportan copia impresa de los datos que figuran en sus sistemas relativos a la denunciante donde consta como domicilio D B.B.B., dirección coincide con la facilitada por la denunciante a la Agencia y la que figura en su D.N.I. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 (Documentos 1 y 2 de la respuesta)  Carta de fecha 22 de diciembre de 2014 referenciada e individualizada a nombre de la denunciante a la dirección de la denunciante, con detalle de la deuda de 2.048,32 euros y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad. (Documento 3 de la respuesta)  Certificado de la empresa EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES SL, -encargada de la generación, impresión y puesta en correos por la FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFC SA (contrato en documento 4 de la respuesta)- relativa a los trámites realizados en relación con la carta dirigida a la denunciante, con fecha 24 de diciembre de 2014, remitida al domicilio 28028 Madrid.  Carta de fecha 29 de junio de 2015 referenciada e individualizada a nombre de la denunciante a la dirección de la denunciante, con detalle de la deuda de 8.113,24 euros y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad. (Documento 5 de la respuesta)  Certificado emitido por la empresa EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES SL - encargada de la generación, impresión y puesta en correos de los requerimientos de pago de FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFC SA en virtud de un contrato firmado por EQUIFAX IBERICA SL y EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES SL el 22 de mayo de 2014 (no se aporta copia de ese contrato)- relativa a los trámites efectuados en relación con la carta dirigida a la denunciante, con fecha 1 de julio de 2015, remitida al domicilio A.A.A..  Se adjunta contrato entre la FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFC SA y EQUIFAX IBERICA SL de fecha 2 de noviembre de 2011 (Documento 8 de la respuesta).  Certificados emitidos por la empresa EQUIFAX IBERICA SL de que no consta la devolución de los requerimientos previos de pago citados previamente, dirigidos en ambos casos a la denunciante al domicilio A.A.A.. Con fecha 4 de mayo de 2015 figura el alta de la incidencia en el fichero de solvencia ASNEF asociada a la denunciante e informada por la entidad FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFC SA por importe que a 18 de junio de 2105 es de 7.957,77 euros, por los un producto de tarjeta de crédito como acredita la consulta aportada por la propia denunciante. La empresa BANKINTER SA en su escrito de fecha 24/11/2015 ha remitido la siguiente información:  Aportan copia impresa de los datos que figuran en sus sistemas relativos a la denunciante y de un contrato firmado a su nombre el 30 de septiembre de 2013 donde consta domicilio la calle D.D.D.. En ambos la dirección de la denunciante coincide con la facilitada por la denunciante a la Agencia y la que figura en su D.N.I. (Documento 1 de la respuesta)  Carta de fecha 28 de julio de 2014 referenciada e individualizada a nombre de la denunciante a la dirección de la denunciante, con detalle de la deuda de 7.957,77 euros y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad. (Documento 2 de la respuesta)  Certificado de la empresa TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA SLU, encargada de la recogida, entrega y gestión de devoluciones de “cartas de morosidad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 clientes del grupo BANKINTER (no se aporta copia del contrato entre estas entidades), del envío y entrega de la carta de la denunciante con fecha 29 de julio de 2014, remitida al domicilio calle (C/...1) de Madrid. (Documento 4 de la respuesta) Se adjunta contrato entre GRUPO BANKINTER SA y BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA y N D COURIER SL de fecha 1 de marzo de 2009. (Documento 3 de la respuesta) En el registro mercantil central no consta a fecha del presente informe ninguna sociedad con denominación social “GRUPO BANKINTER SA”. (Documento 3 de la respuesta)  Albarán de entrega firmado por quien se identificó como una empleada, al no estar presente la denunciante en el domicilio. (Documento 5 de la respuesta)  TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA SLU manifiesta que el requerimiento no fue devuelto. Con fecha 8 de agosto de 2014 figura el alta de la incidencia en el fichero de solvencia ASNEF asociada a la denunciante e informada por la entidad BANKINTER SA por un importe que a 18 de junio de 2105 es de 8.113,24 euros, por los un producto denominando “FINANC. CONSUMO” como acredita la consulta aportada por la propia denunciante.>> Por tanto, respecto a los requerimientos de pago asociados a LA FINANCIERA, no queda acreditado que hayan sido puestos a disposición del Servicio de Correos ni entregados en la dirección que consta en los sistemas de la responsable del fichero. TERCERO: Las actuaciones llevadas a cabo acreditan fehacientemente que BANKINTER, S.A., requirió a la denunciante el pago de la deuda con carácter previo a la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, por lo que no se aprecia en la conducta de esta entidad indicios de vulneración de la normativa de protección de datos de carácter personal. CUARTO: Con fecha 28/07/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Financiera El Corte Inglés, EFC, S.A., por una presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, conforme a lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica QUINTO: El acuerdo de inicio del expediente sancionador consta notificado a la entidad denunciada el 02/08/2016. LA FINANCIERA, mediante escrito de fecha 16/08/2016 que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 19/08/2016, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente sancionador. La entidad alega que no ha incurrido en ninguna infracción de la normativa de protección de datos; que la Agencia ha incurrido en un error al acordar la apertura del presente expediente sancionador; que se hicieron a la denunciante las notificaciones procedentes y que en la respuesta al requerimiento informativo de la Inspección de Datos se acreditó a través de la documentación facilitada entonces que efectivamente se practicó el oportuno requerimiento de pago al denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 En fecha 18/11/2016, LA FINANCIERA presentó por segunda vez las mismas alegaciones al acuerdo de inicio en las que afirma que le fue notificado en fecha 16/09/2016. SEXTO: Con fecha 14/09/2016, de conformidad con lo prevenido en el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (REPEPOS), aprobado por el Real Decreto 1398/1993, se inició un período de práctica de pruebas en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Dar por reproducida la denuncia interpuesta por D.ª E.E.E. y la documentación adjunta; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante BANKINTER, S.A., ante FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, EFC, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección; documentos que integran el expediente E/06049/2015. 2. Dar por reproducidas a efectos probatorios las alegaciones al Acuerdo de Inicio del PS/00342/2016 presentadas por FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, EFC, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. 3. Solicitar a EQUIFAX IBÉRICA, S.L., que remita copia impresa de los ficheros de los que es encargada de tratamiento ( ASNEF, NOTIFICACIONES DE ASNEF, FOTOCLI) respecto de los datos que obran en sus ficheros asociados al NIF F.F.F. informados por FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, EFC, S.A. Equifax Ibérica, S.L., evacuó el trámite de prueba en escrito que tuvo entrada en la AEPD el 28/09/2016. Sin embargo, la entidad no facilitó en su escrito el desglose de la información que obraba en los distintos ficheros de los que es titular. Equifax Ibérica, S.L., subsanó la deficiencia en escrito remitido a la AEPD el 4/01/2017. SÉPTIMO: Con fecha 09/01/2017 LA FINANCIERA recibió la notificación de la propuesta de resolución formulada en los siguientes términos: << Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, E.F.C., S.A., con multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD y 38.1 del RLOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. c)de la citada Ley Orgánica.>> OCTAVO: El artículo 19 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993 (REPEPOS) se ocupa en su artículo 19 del trámite de audiencia y dispone: “La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificación se acompañará una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, concediéndoseles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento”. (El subrayado es de la AEPD) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 Está acreditado en el expediente que LA FINANCIERA recibió el 09/01/2017 la propuesta de resolución, de tal modo que el plazo de quince días hábiles que el artículo 19 del REPEPOS otorga a la entidad afectada para formular alegaciones finalizó el día 26/01/2017. Pues bien, en fecha 27/01/2017 no se tiene constancia en la AEPD de la recepción de la alegaciones de ENDESA a la propuesta de resolución. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, con NIF F.F.F. (folio 9), afirma que las entidades que han informado sus datos al fichero de solvencia ASNEF –entidades que figuran en el documento anexo a su denuncia- no le han requerido el pago de la deuda con carácter previo a su inclusión en el citado fichero. (Folio 1) SEGUNDO: Obra en el expediente, aportado por la denunciante, un documento de Equifax, de fecha 18/06/2015, que acredita que su NIF se encuentra incluido en el fichero ASNEF asociado a dos deudas informadas por las entidades BANKINTER y LA FINANCIERA.Respecto a la incidencia comunicada por LA FINANCIERA el documento indica que el producto de la inclusión es una financiación al consumo; como saldo actualmente impagado figura el importe de 8.1333,24 euros y como fecha de alta de la anotación el 04/05/2015. (Folio 3) TERCERO: El domicilio de la denunciante que consta en su DNI y en el escrito de denuncia es calle C.C.C.. (Folios 1 y 9) CUARTO: EQUIFAX IBÉRICA, S.L., ha aportado impresiones de sus ficheros que acreditan que notificó a la denunciante, a la misma dirección del DNI, mediante una carta emitida el 05/05/2015 la deuda informada por LA FINANCIERA con fecha de alta 04/05/2015. La carta no consta devuelta y lleva la referencia 2015-05-******. (Folios 105 y 121) QUINTO: EQUIFAX IBÉRICA, S.L., ha informado que a fecha 28 de septiembre de 2016 no consta en el fichero ASNEF ninguna deuda comunicada por LA FINANCIERA asociada al NIF de la denunciante (folio 97) En el fichero FOTOCLI de Equifax Ibérica, S.L., se recoge que LA FINANCIERA informó a ASNEF, asociado al NIF de la denunciante, una incidencia con fecha de alta 04/05/2016 y fecha de baja 05/07/2016. Los vencimiento impagados, primero y último son de fechas 31/10/2014 y 30/09/2015, respectivamente. El saldo impagado inicial era de 3.209, 90 euros. En fecha junio de 2015 el saldo impagado ascendía a 8.113,24 euros. SEXTO: LA FINANCIERA ha aportado copia de dos comunicaciones de requerimiento de pago dirigidas a nombre de la denunciante y a su domicilio: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Una de ellas, de fecha 22/12/2014 (referencia NT ******) relativa a un saldo impagado de 2048, 32 euros (folio 34). La segunda, de fecha 29/06/2015 (referencia NT ******1), en la que le requieren el pago de una deuda de 8.113,24 euros y le ruegan que lo atienda “a la mayor brevedad posible utilizando el medio más conveniente para usted; de persistir el saldo pendiente y también en cumplimiento de la citada Ley, le informamos de la posibilidad de que sus datos sean incluidos en Ficheros de Solvencia Patrimonial”. (Folio 36) SÉPTIMO: LA FINANCIERA aporta, en relación con la carta fechada el 29/06/2015 y dirigida a la denunciante, un certificado expedido por EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L., en su condición de “prestador del servicio de Envío de Requerimientos de Pago” de esa entidad, que dice que el 01/07/2015 se realizó el proceso de generación e impresión de 1591 comunicaciones figurando como primera comunicación a procesar la referencia NT ******2 y la última NT ******3, por lo que se generó en ese proceso la de referencia NT ******1, dirigida a la denunciante (folio 37) OCTAVO: EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L., certifica también en ese documento (folio 37) que el 03/07/2015 se puso a disposición del servicio de envíos postales, para su posterior distribución por parte de dicho Servicio, un total de 0001591 comunicaciones de referencias NT ******2 la primera y NT ******3 la última, entre la que se encontraba la dirigida a la denunciante, con referencia NT ******1. NOVENO: LA FINANCIERA aporta un certificado expedido por Equifax Ibérica, S.L., en su condición de prestador del servicio de gestión de cartas devueltas y notificación de requerimiento previo de pago de la entidad denunciada, que a fecha 11/11/2015 no consta devuelta la carta de requerimiento previo de pago enviada a la denunciante en fecha 01/07/2015, con referencia NT ******1 (folio 50) DÉCIMO: La operativa de actuación de Equifax Ibérica, S.L., -en su condición de prestador del servicio de gestión de cartas devueltas y notificación de requerimiento previo de pago de la entidad denunciada- tal y como se pactó con LA FINANCIERA, según documento obrante en el expediente, dice en su apartado 3.2.5., “Puesta en correos”, que una vez franqueadas las cartas en Correos Equifax recibirá una copia del Albarán de entrega de cada envío y lo custodiará durante un mes. Pasado ese periodo el documento se entregara al cliente (en este caso LA FINANCIERA). UNDÉCIMO: LA FINANCIERA no ha aportado documento que acredite la entrega en Correos de la carta dirigida a la denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 II La LOPD dedica el Título II a los “Principios de protección de datos” y en su artículo 4, “Calidad de los datos” establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 del citado texto legal dispone en su apartado 4: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con las definiciones recogidas en los artículos 3.a), 3.
  4. e)y 3.
  5. c)de la LOPD respecto a lo que debe entenderse por “datos de carácter personal”, “afectado o interesado” y “tratamiento de datos”, respectivamente: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; “persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
  6. c)del presente artículo”; “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. El Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado mediante el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) se ocupa en el capítulo I del Título IV de los “Ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito” y dispone en su artículo 38, bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos”: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (….)
  8. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto sin aquélla fuera de vencimiento periódico.
  9. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. (El subrayado es de la AEPD). A su vez, el artículo 39 del RLOPD, “Información previa a la inclusión”, establece que “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 letra
  10. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Por otra parte, el artículo 43.1 (“Responsabilidad”) del RLOPD dispone: “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Los requisitos que el artículo 38.1 del RLOPD exige para poder incluir datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito son una manifestación del principio de calidad de los datos que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. Este principio significa que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. El cumplimiento de tal obligación incumbe a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento quienes deberán velar para que su actuación se ajuste a las disposiciones reguladoras de este derecho fundamental. III En el procedimiento sancionador que nos ocupa se atribuye a la FINANCIERA la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con artículo 38.1.
  11. c)del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  12. c)de la citad Ley Orgánica, precepto que dispone: “Son infracciones graves: (…) Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Los datos personales de la denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, a instancia de la FINANCIERA, con fecha de alta 04/05/2015, por un saldo deudor en esa fecha de 3.209, 90 euros. Procede por tanto examinar si la comunicación de los datos de la denunciante a ASNEF instada por la denunciada fue respetuosa con la normativa de protección de datos -en particular el artículo 4.3 de la LOPD y 38.1 del RLOPD- o si por el contrario esa conducta es subsumible en el tipo sancionador del artículo 44.3.
  13. c)LOPD. La documentación que obra en el expediente no acredita en ningún caso que la FINANCIERA hubiera cumplido el deber que el artículo 38.1.
  14. c)le impone de requerir el pago al deudor con carácter previo a la inclusión de sus datos personales en un fichero de solvencia patrimonial y de informarle que, de no pagar en el plazo fijado para ello, sus datos podrán ser incluidos en un fichero de esa naturaleza (ex artículo 39 RLOPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 Consta acreditado que la entidad financiera informó a ASNEF los datos personales de la denunciante con fecha de alta 04/05/2015. Como se advirtió en el Acuerdo de inicio del expediente sancionador y se recoge en el Hecho probado décimo la FINANCIERA no ha facilitado a esta Agencia documentos que prueben que puso en Correos la carta o cartas dirigidas a la denunciante. Cartas cuya copia aportó a la AEPD durante las actuaciones de investigación previa con el propósito de demostrar que sí había practicado el preceptivo requerimiento previo de pago. Pues bien, la documentación que la FINANCIERA facilitó a la Inspección de Datos consistió, en primer lugar, en dos cartas dirigidas a la denunciante en las que le advierte de la posibilidad de que sus datos personales sean incluidos en un fichero de solvencia si no atiende el pago. Una de ellas, de fecha 22/12/2014, en la que le comunica que el saldo impagado asciende a 2.048,32 euros, tiene el número de referencia NT******6. Otra carta, de fecha 29/06/2015, en la que se comunica a la denunciante que el saldo impagado asciende a 8.113,24 euros lleva el número de referencia NT******1. A su vez, cada una de las cartas va acompañada de dos tipos de documentos adicionales: Uno de ellos está expedido por EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. (en adelante EMFASIS), en su condición de “prestador del servicio de Envíos de Requerimientos de Pago y Cesión de Crédito de FINANCIERA EL CORTE INGLÉS”, en virtud del Contrato Marco celebrado el 22/05/2014 entre EMFASIS y Equifax Ibérica, S.L. Así, respecto a la carta de la FINANCIERA que tiene fecha de 22/12/2014 EMFASIS certifica que en fecha 24/12/2014 se realizó el proceso de generación e impresión de 0004092 comunicaciones, remitido por Equifax a través del fichero txt, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la referencia NT******4 y como última la comunicación de referencia NT******5; que en dicho proceso se generó, imprimió y ensobró sin incidencias la carta con referencia NT******6 que iba dirigida a la denunciante; que el 30/12/2014 “se puso a disposición del servicio de envíos postales, para su posterior distribución por parte de dicho Servicio” un total de 0004092 cartas con referencias primera y última, respectivamente, NT******4 y NT******5, entre las que se encontraba la carta con referencia NT******6 que iba dirigida a la denunciante. (El subrayado es de la AEPD) Por lo que atañe a la carta de la FINANCIERA dirigida a la denunciante y fechada el 29/06/2015, EMFASIS certifica que en fecha 01/07/2015 se realizó el proceso de generación e impresión de 0001591 comunicaciones, remitido por Equifax a través del fichero txt, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la referencia NT******2 y como última la comunicación de referencia NT******7; que en dicho proceso se generó, imprimió y ensobró sin incidencias la carta de referencia NT******1 que iba dirigida a la denunciante; que el 03/07/2015 “se puso a disposición del servicio de envíos postales, para su posterior distribución por parte de dicho Servicio” un total de 0001591 cartas con referencias primera y última, respectivamente, NT******2 y NT******7, entre las que se encontraba la carta con referencia NT******1 dirigida a la denunciante. (El subrayado es de la AEPD) El segundo tipo de documentos aportados por la denunciada son dos certificados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 - vinculados a cada uno de los escritos de la FINANCIERA dirigidos a la denunciante y fechados, respectivamente, el 22/12/2014 y el 29/06/2015- expedidos por EQUIFAX IBÉRICA, S.L., en su condición de “prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento previo de pago de FINANCIERA EL CORTE INGLÉS”. Es esos certificados, expedidos el 11/11/2015, EQUIFAX IBÉRICA, S.L., manifiesta que no le consta que en esa fecha hubieran sido devueltas por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto las cartas de notificación de requerimiento previo de pago enviadas el 24/12/2014, con la referencia NT******6 y el 01/07/2015, con referencia NT******1. Llegados a este punto hemos de poner de relieve una vez más que la FINANCIERA no ha facilitado a la AEPD ningún documento que acredite que las cartas dirigidas a la denunciante se llegaron a poner en Correos y fueron enviadas. Nos referimos al albarán de entrega en Correos o en el servicio de envío postal que se hubiera contratado al efecto. Este trámite es esencial para que pueda entenderse cumplido el requisito del requerimiento previo de pago previsto en el artículo 38.1.
  15. c)del RLOPD, sin que sea suficiente a tal fin las manifestaciones que EMFASIS hace en los certificados que expide según las cuales las cartas “se pusieron a disposición del servicio de envíos postales”. Precisamente al albarán de entrega en Correos se alude en el documento denominado “Operativa del servicio notifica RP” que la FINANCIERA aportó a la AEPD durante la fase de investigación previa; documento que tiene por objeto describir el proceso de requerimiento previo de pago pactado entre el “Cliente” (que en este caso sería la FINANCIERA) y EQUIFAX. En el documento mencionado se hace alusión a las diversas fases que integran la operativa del servicio notifica de requerimientos de pago alguna de las cuales se corresponden con los documentos que la financiera denunciada nos ha facilitado: Así, el punto 3.2.1, se refiere al “Diseño del formato de la carta”, en el que cabe encuadrar los escritos dirigidos a la denunciante que llevan el anagrama de la FINANCIERA, de fechas 22/12/2014 y29/06/2015. Los apartados 3.2.2. y 3.2.3. aluden al fichero que el Cliente, en este caso la FINANCIERA, remite a EQUIFAX en el marco del contrato suscrito. El punto 3.2.4. se ocupa de la “Impresión, manipulado y clasificación” que se efectúa a raíz del fichero que EQUIFAX envía al “proveedor de impresión” con los registros que el Cliente (la FINANCIERA) le hubiera aportado, “proveedor de impresión” que en este caso es EMFASIS. Pues bien, el apartado 3.2.5. de la “Operativa del servicio notifica RP” está destinado a la “Puesta en correos”. Dice este punto: “En esta fase se llevarán las notificaciones a Correos y se franquearán para su envío. Correos franqueará directamente al CLIENTE (entiéndase la FINANCIERA). El CLIENTE debe definir un facturable con Correos para poder identificar los envíos asociados a NOTIFICA RP. EQUIFAX recibirá una copia del Albarán de Entrega de cada envío y custodiará estos albaranes durante un mes, pasado este periodo, los remitirá al CLIENTE quedándose EQUIFAX con una copia d de los mismos.” Así pues, la operativa de requerimientos de pago pactada entre la denunciada y EQUIFAX exige expresamente que las cartas se lleven a Correos y se franqueen allí; que la denunciada tenga un código de facturación para identificar sus envíos Y que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 expida un albarán de entrega de cada envío que habrá de custodiar, pasado un mes, la propia FINANCIERA. Esta entidad no ha aportado a la AEPD el albarán que pruebe la entrega y el franqueo en Correos de las cartas de requerimiento de pago que dice haber enviado a la denunciante. El criterio que de manera uniforme ha seguido la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, respecto al alcance de la obligación que el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma, y el artículo 38.1.c del RLOPD impone al responsable del fichero, es que éste debe estar en condiciones de acreditar que ha practicado el requerimiento previo de pago al deudor -utilizando para ello un medio que deje constancia efectiva de haberlo efectuado- y que tal requerimiento ha sido recibido por el destinatario. Muy esclarecedoras resultan las siguientes SSAN de las que hacemos una breve mención. La SAN de 23/07/2012 (RCA 851/2010) cuyo Fundamento Jurídico Tercero, dice: “No consta acreditado, sin embargo, que las cartas que la entidad manifiesta haber emitido fueran recibidas por el destinatario, (…)Este Tribunal en su sentencia de SAN, Sección 1 del 15 de septiembre de 2011 (Recurso : 341/2010) siguiendo una línea jurisprudencial consolidada ha sostenido que, a los efectos de entender cumplido el requisito del requerimiento de pago antes de incluir los datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, no resulta una prueba válida una copia de una carta que le requiriese de pago sin que conste su envío ni mucho menos la recepción por los denunciantes”. (El subrayado es de la AEPD) Más recientemente, la SAN de 28/06/2016 (RCA 1703/2015) expone en su Fundamento Jurídico segundo, in fine, que “(…) el hecho de que las cartas que contenían el citado requerimiento fueran entregadas por la demandante a la empresa que le presta el servicio de comunicación a los deudores de requerimientos de pago como el que nos ocupa, Delion Comunications, S.L.U., y que se justificara suficientemente su entrega a UNIPOST, S.A., para su envío al destinatario, no significa necesariamente que fueran entregadas al destinatario, al no constar en modo alguno la recepción por el deudor de las indicadas cartas, por lo que aquellas circunstancias no constituyen prueba de este extremo”. (El subrayado es de la AEPD) De las consideraciones precedentes se evidencia que los documentos aportados a la AEPD por la FINANCIERA omiten cualquier prueba de que las cartas de requerimiento de pago que dice haber dirigido a la denunciante -a las que aluden los certificados expedidos por EMFASIS y EQUIFAX- hubieran llegado a enviarse, dado que no consta su entrega en el servicio de correos. En consecuencia, no queda acreditado el cumplimiento por la FINANCIERA de la obligación que le impone el artículo 38.1.c, del RLOPD en relación con los artículos 4.3 y 29.4 de la LOPD. Finalmente, y sin perjuicio de las reflexiones anteriores, cabría añadir que la carta de requerimiento de pago de fecha 29/06/2015 que la FINANCIERA dice haber enviado a la denunciante, incluso en la hipótesis de que hubiera llegado a acreditarse su puesta en Correos, carecería, por su propia naturaleza, de virtualidad para cumplir el requisito del artículo 38.1.
  16. c)del RLOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 La razón es que el requerimiento de pago ha de ser necesariamente “previo” a la inclusión de los datos personales del afectado en el fichero de solvencia y que la denunciante fue incluida en ASNEF, a instancia de la FINANCIERA, en fecha 04/05/2015 en tanto que esa carta está fechada más de un mes después del alta en ASNEF. Es más, a tenor de los certificados que la FINANCIERA ha aportado relacionados con la carta aludida, el ensobrado se habría efectuado el 01/07/2015, casi dos meses después de haber sido incluida en el fichero ASNEF. A tenor de los hechos probados queda acreditado que la actuación de LA FINANCIERA ha sido contraria al principio de exactitud y veracidad de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD en relación con el 29.4 y en relación con los artículos 38.1.c), 39 y 43.1 del RLOPD IV Corresponde analizar seguidamente si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para poder exigir responsabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, pues no es posible imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones de la potestad punitiva del Estado y, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas (STC 76/1999) . El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Por tanto, la acción u omisión sancionada administrativamente ha de ser, en todo caso, imputable a su autor a título de dolo o imprudencia, como ha reconocido reiteradamente el Tribunal Supremo. Es más, del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia. En ese sentido, la Audiencia Nacional, Sentencia de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), ha manifestado que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  17. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aun a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD) El Tribunal Supremo, por su parte, entiende que “existe imprudencia” siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y considera que el grado de la diligencia a observar se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 La denunciada incluyó a la denunciante en un fichero de morosidad sin haberle requerido previamente el pago, incumpliendo con ellos los requisitos del artículo 38.1, c, del RLOPD. La normativa de protección de datos no sólo supedita la legitimidad de la inclusión de los datos del deudor en un fichero de solvencia a que se cumplan los requisitos descritos en el artículo 38 del RLOPD, sino que además “refuerza” la diligencia que debe desplegar el acreedor informante pues el artículo 43.1 RLOPD insiste en que tiene el deber de “asegurarse de que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39” en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común” “. (El subrayado es de la AEPD) Al hilo de lo anterior cabe citar la doctrina, ya antigua, fijada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (SSAN de 24/01/2003, Rec. 51/2001; 30/06/2004, Rec. 619/2002; y 22/04/2009, Rec. 003/2008) sobre la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación de requerir de pago al deudor cuyos datos se informan a un fichero de solvencia. El Tribunal señala que ningún precepto legal ni reglamentario exige que el requerimiento deba efectuarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción, pero existiendo una disposición reglamentaria que determina la necesidad y exigibilidad del requerimiento previo, debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción del requerimiento recae sobre el acreedor la carga de acreditar que tal comunicación fue recibida, pues si se considerase cumplida la obligación de requerimiento previo con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados. A la luz de la exposición precedente, la FINANCIERA obró con una grave falta de diligencia al haber incluido los datos personales de la denunciante en el fichero ASNEF incumpliendo la obligación que le impone el artículo 38.1.
  18. c)del RLOPD así como también los artículos 39 y 43.1 del RLOPD. En definitiva, sí está presente en los hechos analizados el elemento subjetivo de la culpabilidad: la falta de diligencia de la infractora se materializa en haber omitido el preceptivo requerimiento previo de pago y en la ausencia de controles que verifiquen el cumplimiento las condiciones exigidas por la ley para incluir los datos de un tercero en un fichero de solvencia. V El artículo 45 de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16
  20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  24. f)El grado de intencionalidad.
  25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  29. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  30. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  31. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  32. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  33. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer su cuantía “aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. No concurren en el asunto que nos ocupa ninguna de las atenuantes cualificadas del artículo 45.5 LOPD, de forma que la sanción a imponer estará comprendida en la escala que el artículo 45.2 fija para las infracciones graves. Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad contempladas en el artículo 45.4 LOPD se indica lo siguiente: Estimamos en calidad de atenuante la circunstancia recogida en el apartado b, del precepto, el volumen de tratamientos efectuados, al haber afectado sólo a los datos de una persona. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 Operan como agravantes de la conducta enjuiciada las siguientes: -El carácter continuado de la infracción, apartado a): La Audiencia Nacional considera infracción continuada la inclusión en ficheros de morosidad incumpliendo las garantías de la LOPD. En este caso los datos del denunciante permanecieron en ASNEF informados por LA FINANCIERA durante casi un mes sin legitimación para ello. -El volumen de negocio o actividad del infractor, apartado d). Esa circunstancia un hecho notorio que no necesita prueba. - El grado de intencionalidad, apartado f): Esta expresión debe entenderse como equivalente a grado de culpabilidad y no cabe duda de la falta de diligencia demostrada por LA FINANCIERA en el presente caso. -La naturaleza de los perjuicios causados, apartado h): La Audiencia Nacional ha declarado a propósito de la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, (por todas SAN de 16/02/2002, Rec. 1144/1999, Fundamento de Derecho Cuarto) que : “...la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” - La vinculación de la actividad de LA FINANCIERA con el tratamiento de datos de carácter personal, apartado c): Puesto que la actividad de la infractora conlleva un continuo tratamiento de datos de carácter personal se estima que opera como agravante. De conformidad con lo expuesto, tomando en consideración las circunstancias tanto adversas como favorables a la denunciada se estima procedente sancionar a la FINANCIERA por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, y el artículo 38.1.
  34. c)del RLOPD, con una multa de 50.000 euros, cuantía próxima al mínimo previsto para las infracciones graves. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, EFC, S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  35. c)de la LOPD, una multa 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: ACORDAR el ARCHIVO de la denuncia formulada contra BANKINTER SA, al no existir indicios de infracción de la normativa de protección de datos. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, EFC, S.A., a BANKINTER SA, y a D.ª E.E.E.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 CUARTO: Advertir a la entidad sancionada que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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