PS-00343-2013

(48). La venta se formalizó a través de distribuidor, INSTALMEK SL. Aportan copia de contrato de distribución.SL. denominado “Contrato Agencia Canal Presencial”, y en la cláusula 6.5 se dispone que el Agente debe remitir los originales de los contratos y fotocopia de los documentos originales que acrediten la identidad del cliente y del documento identificativo, debidamente cotejados por el Agente. No aportan copia del contrato suscrito con el cliente, indicando que no ha sido posible su localización. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD Los representantes de VODAFONE han informado únicamente que no existen reclamaciones aportando impresión de pantalla de sus sistemas donde no constan interacciones con el cliente. SOBRE LOS IMPAGOS  Se han emitido facturas correspondientes a octubre y noviembre de 2011 que resultaron impagadas. Aportan una copia de factura de la citada línea de móvil, emitida el 26/11/2011 por 186,49 €, número de cuenta VODAFONE ***CTA.1. En ella figura incluido un cargo de 150 € por “baja de servicio” y otro de 34,90 en “VODAFONE ADSL + Cuota de línea” La otra factura coincide con la presentada por la denunciante en su denuncia de la línea ***TEL.1 por 19,05 €, emitida por VODAFONE con fecha 26/10/2011, figurando número de cuenta VODAFONE ***CTA.1. La suma de ambas coincide con 205,54 € Manifiestan que la deuda ha sido cancelada por VODAFONE. Aportan impresión de pantalla obtenida de sus sistemas de información donde consta 0.00 como saldo de deuda. Aportan copia del menú EQUIFAX y EXPERIAN de baja de las operaciones. 3) Con fecha 6/09/2012, EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA declara sobre el denunciante: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Respecto del fichero BADEXCUG: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 No consta información activa en el momento de realizar las comprobaciones. Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. -  Consta una operación impagada informada por VODAFONE con fecha de alta de 12/02/2012 y fecha de baja de 22/08/2012, con importe de 205,54 €. El domicilio de notificaciones coincide con el que la denunciante hace figurar en su denuncia. TERCERO: Con fecha 28/06/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.

1. b)y 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 18/07/2013, la denunciada indica que los datos se presumían reales por haberse recogido del Distribuidor de manera presencial, y tras ello gestionó las deudas no abonadas. Concurre la circunstancia del artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, debiendo subsumir ambas sanciones un solo hecho infractor. Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD porque la denunciante desde el momento del alta en el fichero no interpuso reclamación alguna ni contactó con VODADFONE, pese a constar que recibió los requerimientos de pago en su domicilio. Se excluyeron los datos en cuanto se tuvo conocimiento de la existencia de la controversia. Respecto del burofax de 13/02/2012 “no tiene constancia del mismo” y tampoco es una reclamación oficial para paralizar los procesos. Además, indica que para la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD se deben tener en cuenta circunstancias que reducen la culpabilidad, por el poco tiempo que estuvo en funcionamiento el servicio, se requirió la deuda durante bastante tiempo antes de su inclusión en ficheros y se dio de baja de los ficheros y la deuda cuando la Agencia se dirigió a VODAFONE, no se obtuvieron beneficios y el denunciante no ha sufrido ningún perjuicio. QUINTO: Con fecha 15/06/2012, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se incorporaran la procedente de actuaciones previas, añadiendo:  A denunciada, en nuestro escrito de actuaciones previas se le solicitaba información sobre la línea ***CTA.1 de la que la denunciante adjuntó una factura, y que es la línea objeto de su denuncia. No se acompaña copia de la factura (ya que en su respuesta ustedes la adjuntaron como documento 9, junto a la línea de móvil). Se le solicita que informe de la titularidad de dicha línea, producto contratado, facturas emitidas y deudas de la misma, como se contrató, copia del contrato y que datos solicitaron para la verificación de la titularidad. Con fecha 8/10/2013 indica que el número citado no es una línea telefónica sino el número de cuenta cliente que la denunciante tiene asociado. El número de teléfono sobre el que se factura es el ***TEL.1 que es el VODAFONE ADSL, siendo el ***TEL.2 el móvil asociado al fijo, siendo un único servicio.  A denunciada, sobre folio 50 que se envía, detalle del literal de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 Descripción, de cada línea, ya que no se lee en su totalidad y explicación de lo que significa cada línea (se hace referencia a una promoción y a una línea de telefonía fija). Adjunta documento 2 en el que se transcriben las líneas, destacando de 22/09/2011: El Departamento de activaciones da de alta la línea el 22/09/2011. Otra nota de la misma fecha “Se da de alta con la promoción asociada al ADSL con penalización de 150 € si tramita la baja antes del fin de la permanencia””Se modifican datos” “Se activa el servicio suplementario con el fijo asociado ***TEL.1 “Se activa el servicio suplementario que corresponde al ADSL de 3 Mb ms tarifa plana”. En fecha 4/11/2011 “Se tramita la baja del servicio y se desactivan los servicios suplementarios y la promoción”.  A denunciada, que respuesta dieron a la reclamación de la denunciante, se manda folio 14 y 15 del procedimiento que se refieren al envío de correo certificado recibido por VODAFONE el 16/02/2012 sobre la reclamación de la denunciante de que nada contrató con VODAFONE “en ningún momento he dejado de trabajar con TELEFÓNICA” y pide se justifique el contrato y formularios del contrato. Manifiesta que no consta en sus sistemas información sobre la gestión que se realizó respecto a dicha reclamación mas allá de la información ya facilitada.  A denunciante, indique si ha contratado la línea de telefonía móvil ***TEL.2, que le aparece a VODAFONE con fecha de alta 22/09/2011 y baja 4/11/2011 y si ha recibido facturas de esta línea, o de otra, aportando copia. Con fecha 11/10/2013, indica que el número al que se hace el cargo indebido es el ***TEL.1 sin reconocer el teléfono móvil ***TEL.2. Añade la copia de un certificado de movimientos de la cuenta BBVA cuyos dígitos coinciden con los que la denunciada tiene (folio 48). Señala la denunciante la operación de adeudo de la línea de telefonía acabada en 47 por la que le facturaba TELEFÓNICA el 2/11/2011 viéndose un adeudo el 4/11/2011 de VODAFONE de 19,05 € que coincide con unas de las facturas presentadas por la denunciante. El cargo figura en 7/11/2011 anulado “cargo domiciliación”. Aporta asimismo copia de abono emitido por la denunciada el 29/08/2012 de 205,54 €. SEXTO: Con fecha 31/10/2013, se formuló propuesta de resolución, del siguiente tenor: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma, y de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. c)de dicha norma, y de conformidad con el artículo 45. 2, y 4 de dicha LOPD.” SÉPTIMO: Con fecha 22/11/2013 se reciben alegaciones de la denunciada en las que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 reitera lo ya manifestado, solicitando la aplicación del artículo 45.5 para la infracción del artículo 4.3, pues se enviaron los requerimientos previos de pago y la reacción rápida tras informar a la Agencia de la situación. HECHOS PROBADOS 1) Los datos de la denunciante figuran en el operador VODAFONE como titular de la línea ***TEL.1 que lleva asociada la línea ***TEL.2, servicio VODAFONE ADSL, con fecha de alta 22/09/2011 y baja 4/11/2011. La venta se formalizó a través de distribuidor, INSTALMEK SL. No aporta copia del contrato suscrito con el cliente. (42 a 44, 45, 47 a 49, 75-78,99, 117). 2) En el contrato que VODAFONE tiene firmado con el Distribuidor, figura en la cláusula 6.5 que el Agente debe remitir los originales de los contratos y fotocopia de los documentos originales que acrediten la identidad del cliente y del documento identificativo, debidamente cotejados por el Agente. 3) La denunciante aportó copia de su cuenta bancaria del abono de la línea de telefonía fija ***TEL.1 efectuado por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, fechado a 2/11/2011, con quien manifiesta siempre la ha tenido contratada. (121,122, 14). 4) VODAFONE ha emitido facturas correspondientes a octubre y noviembre de 2011, por importe de 205,54 euros, que resultaron impagadas. (4, 43, 75 a 78). 5) Los datos de la denunciante fueron comunicados al fichero BADEXCUG por VODAFONE por una deuda de 205,54 euros con fecha de alta de 12/02/2012 y fecha de baja de 22/08/2012. (10, 81,82, 85-86). 6) Los datos de la denunciante fueron comunicados al fichero ASNEF por VODAFONE por una deuda de 205,54 euros con fecha de alta de 16/02/2012 fecha de última actualización 16/08/2012.

(12), aportando la denunciada copia de que comunicó su baja a dicho fichero (27, 30,31, 32,36, 37, 80). La denunciante aportó copia de dichos comunicados de inclusión en ambos ficheros (10 a 13). La denunciante recibió el 29/08/2012 nota de abono de la denunciada de 205,54 euros por la anulación de las facturas (46,123), efectuada en actuaciones previas cuando recibió la petición de información de esta Agencia. 7) La denunciante presentó a VODAFONE escrito de 13/02/2012 indicando que le están reclamando una deuda sin tener relación con la entidad, entregado, según acuse de recibo de 16/02/2012.(14,15) indicando que se trata de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 línea ***TEL.1. La denunciada niega haberlo recibido (104,117). 8) La denunciante ha recibido requerimientos de pago por cuenta de VODAFONE, fechados el 4/01,23/01/2012, 8/02/2012, siendo el último el 25/06/2012 por 205,54 €, (6 a 9, 16). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 y 2 de la LOPD señala lo siguiente, “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (FJ. 7 primer párrafo)… “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. De acuerdo entre otras con la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que se declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por tanto, se considera que VODAFONE ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante para la utilización de sus datos personales, ni tampoco ha justificado que se hayan producido por las causas recogidas en el artículo 6.2 de la LOPD que habilitarían el tratamiento de sus datos de carácter personal efectuado. III El artículo 44.3.
2. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VODAFONE trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento. IV Se imputa a VODAFONE una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, que determina: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
4. b)(…).
5. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, VODAFONE ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales de la denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, permaneciendo una deuda que da lugar a inclusión en ficheros de solvencia, por tanto respecto a unas deudas que no pueden estimarse sean correctas, al no ser ciertas veraces ni exigibles por no ser la denunciante la titular del servicio contratado, y ante el impago de la citadas facturas, esa entidad informó los datos personales a los ficheros de solvencia patrimonial BADEXCUG y ASNEF. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como BADEXCUG y ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, VODAFONE puede ser considerado responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero BADEXCUG y ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento en dos ocasiones. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la facturas señaladas a los ficheros citados implica que VODAFONE facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante, lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En cuanto a la alegación del concurso medial de infracciones, en este caso se estima que la consumación de un hecho inicial, el tratamiento de datos sin consentimiento, no conlleva la falta de calidad manifestada con el envío de los datos a dos ficheros de solvencia, pues además de necesitarse para la consumación de esta segunda infracción unos elementos propios como son la deuda cierta, veraz, exigible y el requerimiento previo de pago, estos son diferentes a los elementos que integran la consumación del tratamiento de los datos sin consentimiento basado en un contrato que en este caso no existe. Así, lo reconoce entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de agosto de 2012 (rec. 110/2011), en su fundamento de Derecho 6. º:"... ninguna de ambas contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 en un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/1999), y, en otro, la calidad de dichos datos personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de los mismos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Tal y como hemos tenido ocasión de señalar en supuestos similares al que nos ocupa SAN, Contencioso sección 1 del 10 de Mayo del 2012 (Recurso: 353/2011)." VI El artículo 44.3.
7. c)de la LOPD, considera infracción grave:
8. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en los ficheros BADEXCUG y ASNEF los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondían. VII La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento del presente procedimiento, no es tanto dilucidar si la denunciada trató los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contratos y posteriormente indagar si la respuesta ofrecida por la denunciada fue pronta y tendente a suprimir los efectos de dicha alta. El principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a titulo de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990, que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la reciente STS, Sala 3ª, de 18 marzo 2005 (rec. 7707/2000), es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En similar sentido se pronuncia la reciente STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2007 (rec. 8127/2002) dictada al igual que la anterior en materia de protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Para dilucidar la existencia de culpabilidad hay que tomar en consideración una serie de circunstancias concurrentes en este caso, entre las que cabe destacar las siguientes: Se produce el alta del servicio ADSL sobre una línea fija que la denunciante tenía contratada con TELEFÓNICA, que lleva asociada una línea de telefonía móvil para proporcionar el servicio. En el contrato que la denunciada tiene con el Distribuidor se obliga a la remisión de la copia del contrato junto con copia de documentos que acrediten la personalidad del cliente. En e este caso, no se aportó ninguno de estos dos elementos imprescindibles, no hay contrato, no hay tampoco pues verificación de cualquier otro tipo. Así, la denunciada no dispone de acreditación del consentimiento respecto a los datos que de la denunciante figuraban en sus sistemas, y sin recabar comprobación alguna de la persona que da los datos, perfeccionando el alta en los sistemas con la consiguiente emisión de facturación. En cuanto a la diligencia deseable a emplear por la denunciada, siendo una entidad que opera en el mercado manejando habitualmente datos, no verificó el alta en sus sistemas y ha dado lugar a dos infracciones de la LOPD. Téngase en cuenta que la empresa denunciada no ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) ó haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta mediante la llamada de comprobación que tampoco consta que se hubiera producido. VIII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)El carácter continuado de la infracción.
10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
14. f)El grado de intencionalidad.
15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD porque no interpuso reclamación alguna ni contactó con VODADFONE, pese a constar que recibió los requerimientos de pago. Los datos se excluyeron de los ficheros en cuanto se tuvo conocimiento de la existencia de la controversia, al recibir de la Agencia petición de información. Respecto del burofax de 13/02/2012 “no tiene constancia del mismo” y tampoco es una reclamación oficial para paralizar los procesos. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. La denunciante no abonó recibo alguno en su cuenta, dando orden al Banco de devolución de la primera factura que recibió, y el alta del servicio se produjo por un corto espacio de tiempo, de 22/09/2011 a 4/11/2011. Junto a ello, se tiene en cuenta que la denunciante presentó su reclamación ante la denunciada, siendo recibida por esta el 16/02/2012, fecha a partir de la cual solo tuvo lugar la anulación de la deuda mediante nota de abono al recibir la información de la Agencia, en agosto 2012, antes de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 apertura de este procedimiento, sin que existiera algún otro tratamiento de sus datos, considerándose que ha lugar a la aplicación del artículo 45.5 para la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Además, indica la denunciada que para la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD se deben tener en cuenta circunstancias producidas que reducen la culpabilidad, el poco tiempo que estuvo en funcionamiento el servicio, que se requirió la deuda durante bastante tiempo antes de su inclusión en ficheros y se dio de baja de los ficheros y la deuda cuando la Agencia se dirigió a VODAFONE, no se obtuvieron beneficios y el denunciante no ha sufrido ningún perjuicio. A efectos del artículo 6.1, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren del 45.4, que no hubo perjuicio económico, se impone una sanción de 20.000 €. En cuanto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, se debe tener en cuenta en este caso que la denunciante acredita haberse dirigido por escrito a la denunciada contando con acuse de recibo, que no puede negar. Si bien no es una queja ante un Organismo con competencias dirimentes, si debió la denunciada haber adoptado diligencia cuando se manifestó que su línea no ha dejado de pertenecer a TELEFÓNICA y está recibiendo cartas de reclamación de cantidades sin haber contratado nada. Además, en los informes anuales de 2009 y 2011 de la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones, se recoge que Vodafone tuvo unos ingresos totales en el sector de: 7320,35 millones de Euros en 7031,53 millones de Euros en 6595,33 millones de Euros en 6081,44 millones de Euros en 5647,08 millones de Euros en 2007 2008 2009 2010 2011. La Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 202 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por tanto, no es de aplicación el artículo 45.5 de la LOPD en esta infracción. A efectos de graduar la sanción, se tiene en cuenta que se continuaron informando las actualizaciones a los dos ficheros de solvencia, permaneciendo la infracción, junto a la especial vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, y ser una empresa habituada al tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 personales se impone una sanción de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
24. b)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
25. c)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es