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PS-00343-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00343/2014 RESOLUCIÓN: R/02188/2014 En el procedimiento sancionador PS/00343/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18 de enero de 2013, tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) una reclamación presentada por Doña A.A.A., en la que solicitaba la tutela de su derecho de cancelación en relación a la inclusión de sus datos personales en ASNEF y BADEXCUG por parte de VODAFONE, existiendo una Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) a su favor, relativa a una alta en un servicio sin su consentimiento. La reclamación fue tramitada en el marco del expediente TD/00294/2013, que concluyó mediante Resolución R/01562/2013, de 28/06/2013, del Director de la AEPD, que entre otros extremos determinó la apertura del presente E/03738/2013. En el expediente obra la siguiente documentación de relevancia: - Copia de Resolución de la SETSI de 20/08/2012, en la que se resuelve “estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido VODAFONE MOVIL ESPAÑA” - Copia de escrito de 21/12/2012 remitido por EXPERIAN en respuesta a un previo ejercicio del derecho de cancelación, en el que se le informa de que su solicitud ha sido denegada al haber confirmado la entidad informante (VODAFONE) la inclusión de sus datos personales en BADEXCUG con fecha de alta 16/09/2012 por una deuda por valor de 816,59 €. - Copia de escrito de 03/01/2013 remitido por EQUIFAX, por el que se le informa de que sus datos personales han sido incluidos en ASNEF por parte de VODAFONE con fecha de alta 31/12/2012 como consecuencia de una deuda por valor de 816,59 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades EQUIFAX IBÉRICA, S.L., y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 1. En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad ASNEF: Con fecha 05/07/2013 se solicitó a EQUIFAX IBÉRICA S.L. (EQUIFAX) información relativa a Doña A.A.A., NIF D.D.D., en relación a la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF por parte de VODAFONE. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - A fecha 23/07/2013 no constaba información registrada con ese NIF. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - En los sistemas de la entidad constan siete inclusiones de sus datos personales en ASNEF realizadas a instancia de VODAFONE: o o o o o o o 1ª inclusión: fecha de alta 26/12/2011 y baja el 20/01/2012, por una deuda por valor de 1.023,66 €. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de fecha 27/12/2011 a C.C.C., Barcelona. 2ª inclusión: fecha de alta 26/01/2012 y baja el 11/02/2012, por una deuda por valor de 1.023,66 €. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de fecha 28/01/2012 a C.C.C., Barcelona. 3ª inclusión: fecha de alta 12/04/2012 y baja el 20/04/2012, por una deuda por valor de 816,59 €. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de fecha 14/04/2012 a C.C.C., Barcelona. 4ª inclusión: fecha de alta 10/08/2012 y baja el 19/12/2012, por una deuda por valor de 816,59 €. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de fecha 11/08/2012 a C.C.C., Barcelona. 5ª inclusión: fecha de alta 31/12/2012 y baja el 06/03/2013, por una deuda por valor de 816,59 €. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de fecha 03/01/2013 a C.C.C., Barcelona. 6ª inclusión: fecha de alta 25/03/2013 y baja el 05/04/2013, por una deuda por valor de 816,59 €. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de fecha 28/03/2013 a C.C.C., Barcelona. 7ª inclusión: fecha de alta 19/04/2013 y baja el 30/04/2013, por una deuda por valor de 816,59 €. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de fecha 20/04/2013 a C.C.C., Barcelona. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX expone que en su Servicio de Atención al Cliente constan tres expedientes vinculados a la afectada y relativos al ejercicio del derecho de cancelación sobre la base de la Resolución de la SETSI descrita ut supra, de los que aporta copia: o o o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid 2012/3756: mediante comunicación de 20/01/2012 se informa de que se procede a la baja cautelar en ASNEF de la inclusión realizada por VODAFONE. 2012/18022: mediante comunicación de 17/0/2012 se informa de que sus datos no se encuentran incluidos en ASNEF de la inclusión realizada por VODAFONE. 2012/124263: mediante comunicación de 19/12/2012 se informa de que se procede a la baja cautelar en ASNEF de la inclusión realizada www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 por VODAFONE. 2. Respecto de la entidad informante VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.: Con fecha 05/07/2013 se solicitó a VODAFONE información relativa a la denunciante en relación a la inclusión de sus datos en ficheros de información de solvencia patrimonial, y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - VODAFONE expone que incluyó los datos de la afectada en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito como consecuencia de una deuda de 816,59 €, fruto del impago de las facturas emitidas entre el 01/03/2011 y el 01/06/2011. Se aporta copia de las citadas facturas (en catalán): o o o o o De 01/03/2011, por importe de 306,33 €. De 01/04/2011, por importe de 182,32 €. De 01/05/2011, por importe de 137,72 €. De 01/06/2011, por importe de 206,20 €. De 01/07/2011, por importe de 190,22 €. Al margen de otros conceptos, todas ellas (emitidas a nombre de la denunciante y dirigidas a C.C.C., Barcelona) recogen cargos por la realización de consumos. - VODAFONE manifiesta que la afectada tuvo de alta entre el 19/02/2011 y el 17/03/2011 un servicio denominado Recarga Prepago contra Cuenta por el cual las recargas que se realizan en una cuenta prepago se cargarán en la línea postpago y por tanto se verán reflejadas en la factura de dicho servicio. Esto es lo que ocurrió en el caso de la Sra. A.A.A.. Este servicio de Recarga Prepago contra cuenta sólo estuvo activa entre el 19 de febrero y el 17 de marzo de 2011, y por tanto sólo se reflejó en la factura de marzo, y el resto de facturas remitidas contaban únicamente con el servicio normal de postpago como se venía realizando hasta la fecha. La factura de 01/03/2011 recoge 76,27 € en concepto de “recarga mensual”. VODAFONE expone que la reclamación presentada por la Sra. A.A.A. ante la SETSI tuvo entrada en Vodafone el 18 de enero de 2012, en ese momento Vodafone gestionó la reclamación de la misma, motivo por el cual el 24 de marzo de 2012 se realizó un abono de 207,07 € que incluyen los 90 € + iva de la permanencia que se le incluyó en la factura de 1 de julio de 2011, 76,27 € + iva del servicio de Recarga Prepago contra Cuenta de la factura de 1 de marzo de 2011 o otros 10,74 € + iva por otros conceptos pendientes. Al respecto, se aporta copia de una factura de rectificación “nota de abono” de 24/03/2012, relativa a un abono por importe de 207,07 €. - Señala VODAFONE que la cantidad restante, es decir los 816,59 € se corresponden con la prestación y uso efectivo del servicio contratado por la Sra. A.A.A. hasta el momento en que solicitó la portabilidad el 15 de junio de 2011, y por tanto, es una deuda que le corresponde pagar y es cierta, líquida, vencida y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 exigible para Vodafone. Añade VODAFONE que cuando en agosto de 2012 se emitió la Resolución de la SETSI ya había dado cumplimiento a lo dicho por el organismo, quedando pendiente la cantidad debida por la Sra. A.A.A.. TERCERO: Con fecha 16 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por presunta del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone mediante escrito de fecha 8 de julio de 2014, presentó escrito de alegaciones solicitando la aplicación del artículo 45 apartados 5 y 4 de la LOPD, y comunicando lo siguiente: - Reiteró las circunstancias expuestas durante las actuaciones previas de investigación y manifestó que cuando la SETSI emitió la Resolución en agosto de 2012, ya había dado cumplimiento a lo dicho por el organismo, quedando pendiente la cantidad debida por la denunciante. - No obstante lo anterior, reconoce que Vodafone incluyó los datos de la denunciante en los ficheros de solvencia en diversas fechas, siempre en relación con la deuda acumulada y mientras la deuda estaba siendo objeto de la reclamación ante la SETSI. - Considera de aplicación lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 45 LOPD por el cual: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate de los siguientes supuestos: […]
  2. d)cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”. En este caso y atendiendo al reconocimiento de culpabilidad por parte de Vodafone, solicita la imposición de la sanción correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: Con fecha 10 de julio de 2014, se acordó practicar las siguientes pruebas: Se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03738/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00343/2014 presentadas por Vodafone. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 PRIMERO: En fecha 28 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictó la Resolución R/01562/2013 respecto de la Tutela de Derechos con referencia TD/00294/2013, vista la reclamación presentada por Doña A.A.A. en la que solicitaba la tutela de su derecho de cancelación en relación a la inclusión de sus datos personales en ASNEF y BADEXCUG por parte de Vodafone, existiendo una Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) a su favor, relativa a una alta en un servicio sin su consentimiento. Dicha Resolución determinó, entre otros extremos determinó la apertura de las actuaciones previas E/03738/2013 que dieron lugar al presente procedimiento (folios 1-5) . SEGUNDO: Consta en el expediente copia del DNI de la denunciante nº D.D.D. (folio 24, entre otros) TERCERO: En los sistemas de Equifax Ibérica constan siete inclusiones de los datos personales de la denunciante en los ficheros de morosidad Asnef realizadas a instancia de Vodafone. Todas ellas fueron notificadas a la denunciante al domicilio C/ C.C.C., Barcelona, que coincide con el facilitado por la misma en su escrito de denuncia: o o o o o o o Fecha de alta 26/12/2011 y baja el 20/01/2012, por una deuda por valor de 1.023,66 €. Fecha de alta 26/01/2012 y baja el 11/02/2012, por una deuda por valor de 1.023,66 €. Fecha de alta 12/04/2012 y baja el 20/04/2012, por una deuda por valor de 816,59 €. Fecha de alta 10/08/2012 y baja el 19/12/2012, por una deuda por valor de 816,59 €. Fecha de alta 31/12/2012 y baja el 06/03/2013, por una deuda por valor de 816,59 €. Fecha de alta 25/03/2013 y baja el 05/04/2013, por una deuda por valor de 816,59 €. Fecha de alta 19/04/2013 y baja el 30/04/2013, por una deuda por valor de 816,59 €. (folios 98-128). CUARTO: En los sistemas de Experian Bureau consta que los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero Badexcug informados por Vodafone con fecha de alta 16/09/2012 por una deuda por valor de 816,59 €. (folio 21) QUINTO: La denunciante presentó ante la SETSI el 2 de enero de 2012 reclamación B.B.B., contra Vodafone que fue trasladada a dicha entidad. Vodafone reconoce que recibió la reclamación el 18 de enero de 2012 y que en ese momento gestionó la reclamación realizando una rectificación mediante una “nota de abono” y continuó reclamando los 816,59 € por entender que se correspondía con la prestación y uso efectivo del servicio contratado por la Sra. A.A.A. hasta el momento en que solicitó la portabilidad el 15 de junio de 2011 (folio 166) La SETSI dictó en fecha 20/08/2012, la siguiente Resolución: “estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada, reconociendo el derecho del reclamante a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido VODAFONE MOVIL ESPAÑA” (folios 35-36) SEXTO: Vodafone en escrito de fecha 08/07/2014 ha manifestado que cuando la SETSI emitió la Resolución en agosto de 2012, ya había dado cumplimiento a lo dicho por el organismo, quedando pendiente la cantidad debida por la denunciante (folio 166). SÉPTIMO: En resumen, consta acreditado que la SETSI dictó Resolución en fecha 20/08/2012, que fue trasladada a Vodafone y, no obstante lo anterior mantuvo los datos personales de la denunciante en los ficheros de solvencia hasta el 30/04/2013, es decir, la citada inclusión se mantuvo durante más de ocho meses con posterioridad a la resolución de la SETSI. OCTAVO: Vodafone en escrito de fecha 08/07/2014 ha manifestado que: “…, y atendiendo al reconocimiento de la culpabilidad por parte de Vodafone, se podrá proceder por parte de la Agencia a la imposición de la sanción correspondiente resolviendo así el procedimiento según se establece en el artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora” (folio 167). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que Vodafone ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. III Se imputa a Vodafone la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que establece: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por los responsables de los ficheros Asnef y Badexcug, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante fueron informados por VODAFONE, con motivo de un importe impagado que ascendía a la cantidad inicial de 1.023,66€ y posterior de 816,59 €, con fecha de alta 26/12/2011. No obstante, la deuda informada adolecía del requisito de la certeza, puesto que la denunciante había presentado reclamación ante la SETSI, reclamación que era C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 conocida por la entidad denunciada y sobre la que el citado organismo no había dictado aun resolución al respecto. Vodafone como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, Vodafone debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros Asnef y Badexcug suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de Vodafone. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 por Vodafone puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Vodafone instó la incorporación a los ficheros Asnef y Badexcug de los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada (en aquel momento), ya que adolecía del requisito de su certeza. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, Vodafone ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudora), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de la denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, puesto que había sido objeto de reclamación ante la SETSI, quien aún no había dictado resolución sobre la misma. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder Vodafone por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que Vodafone es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  7. d)y
  8. c)de la citada Ley Orgánica. V En el presente caso, consta acreditado que la denunciante el 02/01/2012, presentó reclamación ante la SETSI contra Vodafone manifestando haberle dado de alta una línea sin su consentimiento. Reclamación que fue trasladada a Vodafone y cuya respuesta fue remitida a la denunciante quien mostró su desacuerdo con la misma manifestando su disconformidad, no concurriendo el requisito de deuda cierta exigido por el artículo 38.1.
  9. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la citada reclamación vedaba que pudiera hablarse de deuda cierta e impedía su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Y todo ello, con independencia del resultado de la resolución que con posterioridad pudiera dictarse, pues como ha señalado la Audiencia Nacional en sentencia de 30/05/2012 (Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  10. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta, se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 No obstante, pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver por la SETSI la reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, resolución que no sería dictada hasta el 20/08/2012 (siendo estimatoria de las pretensiones de la denunciante), instó el alta de los datos de carácter personal de la denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug por una cantidad inicial de 1.023,66€ y posterior de 816,59 €, con fecha de alta 26/12/2011 y los mantuvo hasta el 30/04/2013, es decir, la citada inclusión se mantuvo durante más de ocho meses con posterioridad a la resolución de la SETSI. En este mismo sentido se pronuncian numerosas sentencia de la Audiencia Nacional, entre otras la de fecha 21/12/2012, que señala: “En el caso de autos se ha acreditado, y no se cuestiona, que la reclamación ante la SETSI se interpuso en mayo de 2009, habiendo presentado France Telecom alegaciones ante dicho organismo en fecha 27 de mayo 2009, lo que implica que, como muy tarde en esa fecha, ya tenía conocimiento de la citada reclamación. Sin embargo, y pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver esa reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, informó los datos del denunciante asociados a esa deuda, cuestionada ante la SETSI, por un importe de 126, 07 #, siendo inscritos por primera vez en el fichero Badexcug con fecha de alta 30 de agosto de 2009 y en Asnef con fecha de alta 18 de septiembre de 2009. Por tanto, habiéndose comunicado los datos del denunciante a los ficheros de morosidad por una deuda que en ese momento no tenía la consideración de cierta, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada”. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  11. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  12. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, teniendo en cuenta las circunstancias que se han producido en el presente caso, reduciendo la cuantía y aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que Vodafone ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal de la denunciante a los ficheros Asnef y Badexcug, asociados a una deuda que carecía del requisito de su certeza, al existir reclamación ante la SETSI y estando pendiente de resolución, por lo que la actuación de Vodafone ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, al concurrir la circunstancia prevista en el apartado
  28. d)al haber reconocido la entidad denunciada espontáneamente su responsabilidad en los hechos acaecidos, lo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 posibilita establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Tampoco se aprecia una diligencia razonable de la denunciada a la hora de tratar de subsanar la irregularidad cometida, como lo demuestra el hecho de que presentada la reclamación ante la SETSI el 2 de enero de 2012 y habiendo sido trasladada a Vodafone a efecto de alegaciones, éste informó al citado organismo, siendo rechazadas por el denunciado las medidas propuestas por la operadora, decidiendo mantener la inclusión en el fichero hasta el 30 de abril de 2013 a sabiendas de la pendencia existente y esperar a la resolución de la SETSI que tuvo lugar el 20 de agosto de 2012. En resumen, consta acreditado que la SETSI dictó Resolución en fecha 20/08/2012, que fue trasladada a Vodafone y, no obstante lo anterior mantuvo los datos personales de la denunciante en los ficheros de solvencia hasta el 30/04/2013, es decir, la citada inclusión se mantuvo durante más de ocho meses con posterioridad a la resolución de la SETSI. Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes: el carácter continuado de la infracción (apartado
  29. a)del artículo 45.4 de la LOPD), porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a Vodafone tiene naturaleza de infracción continuada o permanente; el importante volumen de negocio de Vodafone (apartado
  30. d)del artículo 45.4 de la LOPD), toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país por cuota de mercado y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  31. c)del artículo 45.4 de la LOPD), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se impone una sanción de 20.000 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que Vodafone debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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