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PS-00343-2017

1/12 Procedimiento Nº PS/00343/2017 RESOLUCIÓN: R/03375/2017 En el procedimiento sancionador PS/00343/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENDESA ENERGÍA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: El 10/11/2016 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a ENDESA ENERGÍA, S.A.U. (en lo sucesivo ENDESA), por los siguientes hechos: que se había dado de alta para suministro y mantenimiento eléctrico con la empresa denunciada y a los pocos días desistió del mismo, dentro del plazo establecido para ello. Esto debería haber supuesto la cancelación de todos sus datos personales en los sistemas de la empresa. Sin embargo, ocurrió todo lo contrario: se le tramitó un alta y se le empezó a facturar por los servicios respecto a los que había efectuado el desistimiento. El denunciante denuncia el uso fraudulento de sus datos personales para realizar un cambio de comercializadora y proporcionar suministro eléctrico y servicio de mantenimiento no autorizados por él. El denunciante aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación:  Reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.1 (Valencia), registrada de entrada por éste el 26/04/2016.  Documento fechado el 27/04/2016 por el cual la OMIC informa a la empresa denunciada de la reclamación del denunciante.  Carta de la empresa denunciada dirigida a la OMIC, confirmando que se ha realizado el desistimiento de forma correcta.  Dos facturas emitidas por la empresa denunciada a nombre del denunciante, emitidas en las fechas 22/07/2016 y 19/09/2016, de importes 128,54 euros y 159,26 euros respectivamente y una factura emitida por el proveedor original, IBERDROLA.  Formulario de reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.1 (Valencia) dirigida a la empresa denunciada, donde solo es legible lo que expone el denunciante. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 ENDESA. ENDESA en su escrito de fecha de registro 08/02/2017 ha remitido la siguiente información:  En el escrito de alegaciones, explican detalladamente que, en efecto, se trata de una contratación de suministro de energía eléctrica y mantenimiento realizada el 25/04/2016 a través de Tablet formalizada por la entidad COMBRAY SOLUTIONS, S. L. (en lo sucesivo COMBRAY). Aportan copia del contrato, copia del DNI; grabación telefónica de control, y copia del contrato con la mencionada entidad subcontratada para la identificación de potenciales clientes y tramitación de la formalización de los contratos de alta con los mismos, y verificación de la calidad de las presentaciones de las contrataciones a través de “servicios de Back Office”. El contrato está en vigor desde 01/04/2016 hasta 31/03/2017.  Alegan que cuando el denunciante ejercitó su derecho de desistimiento sobre la contratación válidamente realizada, aún no se había gestionado el alta del contrato, por lo que en cumplimiento de la operativa implementada, se registró la solicitud de desistimiento en el sistema comercial para evitar que se gestionase el alta del contrato y se contestó a la OMIC indicando que no existía relación contractual con Endesa.  ENDESA tenía encomendada la gestión del derecho de desistimiento a la entidad OVERTOP PROJECTS, S. L. (en lo sucesivo OVERTOP); a estos efectos, ENDESA tenía un procedimiento implementado que facilitó a la mencionada empresa, según se lee en el correo electrónico remitido el 13/11/2015 conteniendo el procedimiento vigente, a dicha fecha llamado “Gestión de desistimientos en el back office de control de calidad”.  A pesar del contacto registrado en el sistema comercial, por error, la empresa subcontratada procedió a gestionar el alta de la contratación, concediendo la distribuidora el acceso a su red de distribución –del que depende el alta efectiva del contrato—el 28/05/2016 e iniciándose, por tanto, la prestación del suministro y mantenimiento asociado por parte de ENDESA.  El 2/11/2016 la OMIC remitió escrito en el que se indicaba que ENDESA estaba facturando los servicios de la contratación desistida por el interesado. Esto cuadra con la información aportada por el denunciante, aunque en el formulario que él adjunta no consta ninguna fecha.  Endesa realizó las gestiones oportunas y contestó a la OMIC informando de que se había anulado la facturación generada y se había efectuado una transferencia al interesado por los importes abonados por él. Aportan carta fechada el 27/01/2017 dirigida a la OMIC confirmando que se ha procedido al desistimiento ejercitado en plazo, revocándose todos los contratos, como solicitó el cliente. A continuación, listan las cuatro facturas generadas desde el alta de fecha 28/05/2016. La empresa declara que ha realizado una transferencia por importe igual a la suma de los importes de las tres facturas que fueron pagadas por el denunciante, y que ha procedido a anular la que quedaba pendiente de pago, que cubre el periodo que va desde 11/11/2016 a 25/11/2016. Se afirma, finalmente, que el denunciante no tiene ninguna relación contractual con la empresa denunciada.  En el escrito de alegaciones admiten error puntual e involuntario por parte de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 empresa a la que tenían encomendada la gestión del derecho de desistimiento. Por lo demás, ellos habían notificado a su empresa subcontratada el procedimiento para llevarlo a cabo, y realizaba el seguimiento y control de sus actuaciones. TERCERO: Con fecha 17/07/17, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ENDESA ENERGÍA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ENDESA ENERGÍA, S.A.U. mediante escrito de fecha 01/08/17 formuló alegaciones, significando en síntesis que existió un error puntual e involuntario por parte de la empresa a la que tenían encomendada la gestión del derecho de desistimiento. Por lo demás, ellos habían notificado a su empresa subcontratada el procedimiento para llevarlo a cabo, y realizaba el seguimiento y control de sus actuaciones. Ello ya se había indicado en la investigación previa realizada, aportando la documentación que lo acredita. Por consiguiente, se solicitaba el archivo de actuaciones y, de manera subsidiaria, la reducción sustancial de la multa a imponer, que en ningún caso debería superar la cantidad de 10.000 €. QUINTO: Con fecha 22/08/17 se inició el período de práctica de pruebas, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP); acordándose practicar las siguientes pruebas: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/06915/2016. Asimismo, se daban por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento ya citadas en el punto anterior presentadas por ENDESA ENERGÍA, S.A.U. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Se informaba que el resultado de estas pruebas podría dar lugar a la realización de otras. SEXTO: En fecha 26/09/17 la Directora de la Agencia acordó el cambio de instructor del presente procedimiento sancionador. SÉPTIMO: Con fecha 11/10/2017 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a ENDESA ENERGÍA, S.A.U. con multa de 24.000 € (veinte cuatro mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica. En su virtud se le notificó cuanto antecede, y se le puso de manifiesto el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 procedimiento a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerare en su defensa y presentare los documentos e informaciones que considerase pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 82.2 de la LPACAP. OCTAVO: Con fecha 15/11/2017 ENDESA ENERGÍA, S.A.U. presentó alegaciones a dicha propuesta de resolución, con reiteración de las alegaciones ya efectuadas, con insistencia en la indebida aplicación de las atenuantes existentes en el presente caso concreto, pues la entidad, una vez conocido los hechos, actuó con diligencia, anulando las facturas emitidas y abonando a la persona denunciante las cantidades correspondientes. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que en fecha 10/11/2016 la Agencia tuvo conocimiento de que D. A.A.A. había manifestado que ENDESA ENERGÍA, S.A.U. le había dado de alta para suministro y mantenimiento eléctrico, pero que a los pocos días desistió del mismo, dentro del plazo establecido para ello. Sin embargo, se le tramitó un alta y se le empezó a facturar. Por ello, consideraba que había habido por parte de esa entidad un uso fraudulento de sus datos personales para realizar un cambio de comercializadora y proporcionar suministro eléctrico y servicio de mantenimiento no autorizados por él (folio 1). SEGUNDO: Que el denunciante desistió del contratar con ENDESA ENERGÍA, S.A.U. el suministro de luz y el servicio de mantenimiento con código ***COD.1 en fecha 25/04/16 en el modelo normalizado habilitado para ello (folio 8); solicitud de contratación que había realizado con esa misma fecha (folio 7). TERCERO: Que por tal motivo el denunciante presentó una reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.1, Valencia, con registro de entrada el 26/04/2016, solicitando también el derecho de cancelación (folio 2); y que dicha OMIC trasladó a esta Agencia con fecha de salida 03/11/16 (folios 1 a 19). CUARTO: Que por documento fechado el 27/04/2016 la OMIC informó a ENDESA ENERGÍA, S.A.U. sobre esta reclamación del denunciante, expediente núm. ***EXP.1 (folios 5 y 92). QUINTO: Que en escrito fechado el 28/04/2016 ENDESA ENERGÍA, S.A.U. comunicó a la OMIC, en el marco de ese expediente núm. ***EXP.1, que se habían realizado las “gestiones oportunas al objeto de solventar la reclamación planteada por D. A.A.A.” y que no se había gestionado el “cambio de comercializadora”, por lo que no tenía “relación contractual” con la entidad (folios 9 y 91). Ello se reiteró a la OMIC en otra carta de fecha 04/05/16, en los mismos términos (folios 10 y 103). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 SEXTO: Que ENDESA ENERGÍA, S.A.U. manifestó a esta Agencia en fase de investigación previa que tenía encomendada la gestión del derecho de desistimiento a la entidad OVERTOP PROJECTS, S. L., pero, a pesar del contacto registrado en el sistema comercial, por error, la empresa subcontratada procedió a gestionar el alta de la contratación, concediendo la distribuidora el acceso a su red de distribución, con alta efectiva del el 28/05/2016, e iniciándose, por tanto, la prestación del suministro y mantenimiento en cuestión (folio 25). SÉPTIMO: Que ENDESA ENERGÍA, S.A.U. emitió dos facturas a nombre del denunciante, en fecha 22/07/2016, con periodo de facturación del 28/05/16 al 18/07/16 con consumo de 511 kWh, y la otra en fecha 19/09/2016, con periodo de facturación del 18/07/16 al 15/09/16 con consumo de 655 kWh, de importes 128,54 € y 159,26 €, respectivamente (folios 11 a 14, 111 a 116 y 131); así como otras dos registradas en los sistemas de la entidad de fechas 16/11/16 y 04/01/17 por importes de 131,29 € y 54,21 €, respectivamente; esta última como tipo de factura “baja” (folio 131). OCTAVO: Que en escrito fechado el 27/01/2017 ENDESA ENERGÍA, S.A.U. comunicó a la OMIC, en el marco de ese expediente núm. ***EXP.2, que se había procedido a devolver al denunciante por transferencia el importe de 419,09 €, al constar como abonadas por él las tres primeras facturas detalladas en el punto anterior, anulando la última que estaba registrada como pendiente de pago (folios 120 y 121). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  4. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  5. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales” (…); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. ENDESA ENERGÍA, S.A.U. en este caso no contaba con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (facturando un servicio no contratado, dado que había desistido de su solicitud de contratación), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento; sin que pueda considerarse de recibo la alegación de que se trata de un error puntual e involuntario de la empresa encargada de la gestión del proceso de alta. En este sentido, D. A.A.A. manifestó que ENDESA ENERGÍA, S.A.U. le había dado de alta para suministro y mantenimiento eléctrico, pero que a los pocos días desistió del mismo, dentro del plazo establecido para ello. Sin embargo, se le tramitó un alta y se le empezó a facturar. Por ello, consideraba que había habido por parte de esa entidad un uso fraudulento de sus datos personales para realizar un cambio de comercializadora y proporcionar suministro eléctrico y servicio de mantenimiento no autorizados por él (folio 1). Por ello, el denunciante presentó una reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.1, Valencia, con registro de entrada el 26/04/2016 (folio 2). Y por documento fechado el 27/04/2016 la OMIC informó a ENDESA ENERGÍA, S.A.U. sobre esta reclamación del denunciante, expediente núm. ***EXP.1 (folios 5 y 92). Así, en escrito fechado el 28/04/2016 la ENDESA ENERGÍA, S.A.U. comunicó a la OMIC, en el marco de ese expediente núm. ***EXP.1, que se habían realizado las “gestiones oportunas al objeto de solventar la reclamación planteada por D. A.A.A.” y que no se había gestionado el “cambio de comercializadora”, por lo que no tenía “relación contractual” con la entidad (folios 9 y 91). Ello se reiteró a la OMIC en otra carta de fecha 04/05/16, en los mismos términos (folios 10 y 103). No obstante, y como consta acreditado en el expediente, ENDESA ENERGÍA, S.A.U. emitió dos facturas a nombre del denunciante, en fecha 22/07/2016, con periodo de facturación del 28/05/16 al 18/07/16 con consumo de 511 kWh, y la otra en fecha 19/09/2016, con periodo de facturación del 18/07/16 al 15/09/16 con consumo de 655 kWh, de importes 128,54 € y 159,26 €, respectivamente (folios 11 a 14, 111 a 116 y 131); así como otras dos registradas en los sistemas de la entidad de fechas 16/11/16 y 04/01/17 por importes de 131,29 € y 54,21 €, respectivamente; esta última como tipo de factura “baja” (folio 131). Y en escrito fechado el 27/01/2017 ENDESA ENERGÍA, S.A.U. comunicó a la OMIC, en el marco de ese expediente núm. ***EXP.2, que se había procedido a devolver al denunciante por transferencia el importe de 419,09 €, al constar como abonadas por él las tres primeras facturas detalladas en el punto anterior, anulando la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 última que estaba registrada como pendiente de pago (folios 120 y 121). Por su parte, ENDESA ENERGÍA, S.A.U. manifestó a esta Agencia en fase de investigación previa que tenía encomendada la gestión del derecho de desistimiento a la entidad OVERTOP PROJECTS, S. L., pero, a pesar del contacto registrado en el sistema comercial, por error, la empresa subcontratada procedió a gestionar el alta de la contratación, concediendo la distribuidora el acceso a su red de distribución, con alta efectiva del el 28/05/2016, e iniciándose, por tanto, la prestación del suministro y mantenimiento en cuestión (folio 25). El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Y reiterar que ENDESA ENERGÍA, S.A.U. no contaba con el consentimiento inequívoco la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales efectuado, pues se ha limitado a manifestar que se trató de un error puntual e involuntario de la entidad tercera encargada de la gestión de las altas. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de ENDESA ENERGÍA, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado. III El artículo 44.3.
  6. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, ENDESA ENERGÍA, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  7. b)de dicha norma. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso concreto, de las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y de acuerdo con la instrucción llevada a cabo, se considera que, de conformidad con este artículo 45.5 de la LOPD, procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquélla en que se integra la considerada en el presente caso, al concurrir la atenuante privilegiada prevista en el apartado
  23. a)del citado artículo, al darse una cualificada disminución de la culpabilidad y la antijuridicidad, por concurrir las siguientes circunstancias previstas en el apartado 4 de ese mismo artículo, a saber:  apartado 4.
  24. i)“La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor”, pues todo se debió a un error así reconocido y  apartado 4.f), el grado de intencionalidad, dado que dicho error fue producto de la acción de la entidad tercera que gestionaba las altas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Hay que reiterar aquí además que por escrito fechado el 27/01/2017 ENDESA ENERGÍA, S.A.U. comunicó a la OMIC, en el marco de ese expediente núm. ***EXP.2, que se había procedido a devolver al denunciante por transferencia el importe de 419,09 €, al constar como abonadas por él las tres primeras facturas detalladas en el punto anterior, anulando la última que estaba registrada como pendiente de pago (folios 120 y 121). Esto es, pese al desistimiento de la solicitud de contratar, el denunciante consumió energía y abonó tres facturas, entre ellas, la de fecha 22/07/2016, con periodo de facturación del 28/05/16 al 18/07/16 con consumo de 511 kWh, y la otra en fecha 19/09/2016, con periodo de facturación del 18/07/16 al 15/09/16 con consumo de 655 kWh (folios 11 a 14, 111 a 116 y 131). No obstante, operan como circunstancias agravantes en el presente caso concreto las siguientes, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho artículo 45:  El apartado 4.
  25. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales de la denunciante fueron pues los datos personales del denunciante fueron tratados a pesar de solicitar el desistimiento y baja del contrato dentro del plazo establecido.  El apartado 4.
  26. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros.  El apartado 4.
  27. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una de las grandes empresas en su sector de actividad por volumen de negocio. Por todo ello, procede imponer a ENDESA ENERGÍA, S.A.U. una sanción por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, consistente en multa por importe de 24.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ENDESA ENERGÍA, S.A.U., con NIF. ***NIF.1, multa de 24.000 € (veinte cuatro mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  28. b)de la citada Ley Orgánica, y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ENDESA ENERGÍA, S.A.U. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  29. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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