PS-00345-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00345/2016 RESOLUCIÓN: R/00337/2017 En el procedimiento sancionador PS/00345/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a D. A.A.A., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 9 de marzo de 2016 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D. B.B.B. (en adelante el denunciante) en la que manifiesta lo siguiente: 1. Con fecha 9 de marzo de 2016 recibe un correo electrónico en su cuenta ....@wepardo.com con origen en la dirección .....@elsolordfiest.es. 2. El citado correo electrónico tiene naturaleza comercial y le ofrece la compra de productos. 3. El correo electrónico recibido no ha sido solicitado ni autorizado por el denunciante, no habiéndose registrado previamente en sitio alguno para su recepción. 4. No se identifica claramente al anunciante, indicándose al efecto la dirección web “eurodeport.es”. 5. En el mensaje se indica implícitamente que sus datos han sido incluidos en un fichero, sin informar sobre el motivo y con posterioridad a la inclusión de los mismos. 6. Respecto a la fuente de origen de los datos, el mensaje indica que provienen del Registro Mercantil Central, directorios telefónicos on-line y en papel, de su propia página web… Se adjunta a la denuncia copia del correo electrónico recibido el 9 de marzo de 2016 y copia de las cabeceras completas del mismo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a D. A.A.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/01759/2016 que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo ....@wepardo.com el correo electrónico cuyas características se listan a continuación: Cuenta origen .....@elsolordfiest.es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Fecha 09/03/2016 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 El correo electrónico contiene información comercial referente a servicios y productos comercializados en la página web www.eurodeport.es. El correo electrónico no incluye cláusula referida a la solicitud del consentimiento del destinatario para el envío de información. A pie del correo electrónico, figura el siguiente texto informativo: - Si no desea que los datos de su empresa/persona figuren en nuestro fichero (art.5 LOPD) indíquenoslo mediante un correo electrónico a ....@eurodeport.es indicando BAJA en el asunto. O siguiendo el enlace indicado al efecto. - El responsable del fichero se identifica como “Eurodeport.es”. - Los datos de su empresa y/o contacto provienen del Registro Mercantil Central, directorios telefónicos on-line y en papel, de su propia página web, así como a través de petición telefónica, escrita o e.mail recibidos. 2. La compañía ARSYS confirma que el correo electrónico se realizó desde un servidor de su propiedad, que utiliza para prestar servicio a sus clientes. 3. Con respecto al responsable del envío, ARSYS manifiesta que el dominio de la cuenta de origen “elsolordfiest.es” está registrado a nombre de A.A.A. (en adelante AHR), quién además tiene contratado el servicio de correo electrónico (Plan Correo elsolordfiest.es). Tanto el registro del dominio elsolordfiest.es como el Plan asociado al mismo, han sido dados de baja con fecha 01/04/2016. 4. El dominio “eurodeport.es” está registrado a nombre de AHR. 5. En respuestas a las solicitudes de información realizadas por el inspector actuante en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, AHR remite escrito en el que manifiesta: 5.1. Ser el titular de la página web “Eurodeport.es”. 5.2. Establece el contacto con los clientes mediante llamada telefónica o correo electrónico, no utilizando pasarela de pago o similar en la que pudiera recogerse dato alguno. No solicita ni guarda datos de ningún cliente, salvo aquellos que son necesarios para realizar la facturación. 5.3. Al respecto, no tiene constancia en su programa “Outlook Exprees” de los datos referidos a la dirección de correo ....@wepardo.com, ni como cliente ni como empresa que hubiera solicitado información. 5.4. Esta dirección la guardó después de recibir una notificación de la AEPD, en relación al expediente de investigación E/00227/2016 en el que se denunciaba un hecho similar respecto a otra de sus páginas web. En este caso y tras consultar los datos de contacto en la página web “wepardo.com”, contactó telefónicamente con el denunciante para verificar el correo denunciado y guardó en sus sistemas dicha dirección con el objeto de evitar el envío de nuevos correos. 5.5. Por tanto, en el envío de la comunicación comercial denunciada no dispone del consentimiento del titular de la dirección de correo electrónico ....@wepardo.com. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 5.6. No existe relación contractual o de algún tipo con el titular de la referida dirección de correo. 5.7. La cuenta de correo desde la que ha llegado el e.mail denunciado, estaba registrada en la compañía ARSYS. 5.8. El pasado 9 de marzo de 2016, recibió un e.mail de ARSYS en el cual le indicaban que se estaba enviando SPAM desde la cuenta ....@noblemix.com, con movimientos extraños en la misma en las horas indicadas: 02:00, 04:00 y 06:00. Como medida de seguridad, el operador le aconseja antivirus y el cambio de contraseñas. Finalmente y con motivo de recibir la denuncia objeto del presente expediente de investigación, ha cancelado sus servicios con dicha empresa. 5.9. En esa misma fecha se puso en contacto con la Brigada de la Policía Judicial de Sevilla y siguiendo sus consejos, procedió a instalar el “antimalware” en su sistema. CONCLUSIÓN El correo electrónico denunciado, que publicita productos de AHR, salió desde una cuenta de la que es responsable AHR, utilizando una conexión a Internet de la que también es titular. No existe evidencia de que un tercero haya utilizado sin su consentimiento la cuenta de correo y la conexión a internet para realizar el envío.” TERCERO: Con fecha 24 de agosto de 2016, acordó iniciar procedimiento sancionador a D. A.A.A. (en adelante AHR) por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, AHR presentó escrito en el que alega que por los mismos motivos por los que se tramita el presente procedimiento se archivó otra denuncia (expediente E/01173/2016) formulada por el denunciante tomando en consideración que se habían adoptado las medidas correctoras necesarias para cesar en la actividad constitutiva de la infracción, que no es otra que el envío de comunicaciones electrónicas no consentidas o solicitadas por el denunciante. Estas medidas se concretan, tanto en la baja del dominio desde el cual se enviaron los correos comerciales, como de la IP desde la cual se remitieron QUINTO: En fecha 19/01/2017 se formuló propuesta de resolución en el sentido de sancionar a AHR con una multa de 600 € por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
2. d)de dicha norma. Dicha propuesta fue notificada a AHR en fecha 24/01/2017, sin que, transcurrido el plazo para formular alegaciones se tenga constancia de su presentación. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 09/03/2016 el denunciante recibió en su cuenta de correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 ....@wepardo.com un correo electrónico remitido desde la cuenta de correo .....@elsolordfiest.es. El correo electrónico contiene información comercial referente a servicios y productos comercializados en la página web www.eurodeport.es. El correo electrónico no incluye cláusula referida a la solicitud del consentimiento del destinatario para el envío de información. A pie del correo electrónico, figura el siguiente texto informativo: - Si no desea que los datos de su empresa/persona figuren en nuestro fichero (art.5 LOPD) indíquenoslo mediante un correo electrónico a ....@eurodeport.es indicando BAJA en el asunto. O siguiendo el enlace indicado al efecto. - El responsable del fichero se identifica como “Eurodeport.es”. - Los datos de su empresa y/o contacto provienen del Registro Mercantil Central, directorios telefónicos on-line y en papel, de su propia página web, así como a través de petición telefónica, escrita o e.mail recibidos. SEGUNDO: En la fecha del envío del correo electrónico objeto de denuncia, el dominio de la cuenta de origen “elsolordfiest.es” estaba registrado a nombre de AHR quién además tiene contratado el servicio de correo electrónico (Plan Correo elsolordfiest.es). Tanto el registro del dominio elsolordfiest.es como el Plan asociado al mismo fueron dados de baja con fecha 01/04/2016. TERCERO: El dominio “eurodeport.es” está registrado a nombre de AHR desde fecha 09/08/2014. El denunciante confirmó ser el titular de la página web www.eurodeport.es. CUARTO: El denunciante efectuó las siguientes manifestaciones sobre los hechos denunciados: - No tiene constancia en su programa “Outlook Exprees” de los datos referidos a la dirección de correo ....@wepardo.com, ni como cliente ni como empresa que hubiera solicitado información. - No dispone del consentimiento del titular de la dirección de correo electrónico ....@wepardo.com para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. - No existe relación contractual o de algún tipo con el titular de la referida dirección de correo, AHR. QUINTO: En fecha 07/07/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó el archivo de las actuaciones previas de inspección E/01173/2016 seguidas con ocasión de la denuncia formulada contra AHR por el envío desde su dirección de correo ....@.... de un correo electrónico comercial al denunciante, que si bien constituiría infracción del artículo 21.1 de la LSSI, las medidas adoptadas por el denunciado (baja del dominio y de la dirección IP desde la que se envió el correo) determinaron el citado archivo habida cuenta que las mismas supusieron la cesación de la actividad constitutiva de la infracción. SEXTO: En fecha 30/09/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó archivar el procedimiento de apercibimiento A/00374/2015 seguido con ocasión de la denuncia formulada contra AHR por el envío desde su dirección de correo ....1@.... de un correo electrónico comercial al denunciante, que si bien constituiría infracción del artículo 21.1 de la LSSI, las medidas adoptadas por el denunciado (baja del dominio y de la dirección IP desde la que se envió el correo) determinaron el citado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 archivo habida cuenta que las mismas supusieron la cesación de la actividad constitutiva de la infracción. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a la comunicación comercial remitida a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que en fecha 09/03/2016 el denunciante recibió en su cuenta de correo ....@wepardo.com un correo electrónico comercial remitido desde la cuenta de correo .....@elsolordfiest.es, de la cual era titular AHR. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
13. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. En este caso AHR debe ser considera un prestador de dichos servicios quedando por tanto sujeto al régimen sancionador establecido por la LSSI. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
14. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
15. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 21.1 de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de una única comunicación comercial por correo electrónico. VII Según establece el art. 39.1, apartados
16. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
22. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
23. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
24. a)La existencia de intencionalidad.
25. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
26. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
27. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
28. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
29. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
30. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. Alega AHR que por los mismos motivos por los que se tramita el presente procedimiento se archivó (expediente E/01173/2016) otra denuncia formulada por el denunciante tomando en consideración que se habían adoptado las medidas correctoras necesarias para cesar en la actividad constitutiva de la infracción, que no es otra que el envío de comunicaciones electrónicas no consentidas o solicitadas por el denunciante. Estas medidas se concretan, tanto en la baja del dominio como de la dirección IP desde donde se envió el correo comercial denunciado. En este punto señalar que el en el presente caso concurren las circunstancias referidas en los apartados
31. a)y
32. b)del artículo 39 bis.2 de la LSSI habida cuenta que los hechos enjuiciados en el presente procedimiento serían constitutivos de infracción leve, y AHR no ha sido sancionado, ni apercibido por infracción de la LSSI. No obstante lo anterior, recordar que el cumplimiento de estos dos requisitos no supone de manera implícita la no apertura de procedimiento sancionador y su sustitución por el apercibimiento, ya que para que esto se produzca debe atenderse tanto a naturaleza de los hechos, como a la concurrencia de los criterios previstos en el artículo 39. Bis.1 y 40 de la LSSI. En este sentido señalar que la aplicación del artículo 39 bis.2 de la LSSI tiene carácter excepcional y en el supuesto examinado, tomando en consideración que al denunciado se le han tramitado dos expedientes en los que quedó constancia de la remisión de correos publicitarios sin consentimiento o solicitud de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 destinatarios, resultando evidente los perjuicios ocasionados a los mismos por la recepción de comunicaciones comerciales no deseadas, no procede la aplicación del citado artículo. Así, en fecha 07/07/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó el archivo de las actuaciones previas de inspección E/01173/2016 seguidas con ocasión de la denuncia formulada contra AHR por el envío desde su dirección de correo ....@.... de un correo electrónico comercial al denunciante, resolución en cuyo fundamento de derecho V se explicita: “En todo caso debe señalarse, que si bien estamos ante comunicaciones comerciales no solicitadas, lo que significaría la concurrencia de una actuación infractora por parte de la responsable…..”. En el mismo sentido se pronuncia la resolución de fecha 30/09/2016 de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos que acordó archivar el procedimiento de apercibimiento A/00374/2015 seguido con ocasión de la denuncia formulada contra AHR por el envío desde su dirección de correo ....1@.... de un correo electrónico comercial al denunciante, , resolución en cuyo fundamento de derecho V se recoge: “A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el expediente y vistos los fundamentos de derecho anteriores, la conclusión que se desprende es que la conculcación del artículo 21.1 de la LSSI imputada a los denunciados se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
33. d)de la LSSI, ya que el envío de una comunicación comercial por correo electrónico no autorizada por el denunciante no puede calificarse como insistente o sistemático”. En cuanto a la graduación de la sanción conforme a los criterios del artículo 40 de la LSSI señalar lo siguiente: - la regularización de la conducta irregular lo cual se ha verificado en el presente caso puesto que, tanto el dominio como la dirección IP desde los cuales se envió el correo comercial denunciado fueron dados de baja. el plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción y que se concreta en el envío en fecha 09/03/2016 de un correo electrónico comercial. los beneficios obtenidos por la infracción, de los que no se tiene constancia. volumen de facturación a que afecte la infracción cometida, por cuanto no se tiene constancia de tal hecho. Conforme con lo anterior, en el presente supuesto, procede la imposición a AHR de una sanción de 600 € por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a D. A.A.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
34. d)de la LSSI, una multa de 600 € (seiscientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
35. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es