1/5 Procedimiento Nº PS/00346/2014 RESOLUCIÓN: R/02498/2014 En el procedimiento sancionador PS/00346/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 25/06/2013 se recibe en la Agencia Española de Protección de Datos denuncia de A.A.A. contra TELEFONICIA MÓVILES ESPAÑA SAU (TME) que le ha dado de alta la línea de teléfono B.B.B. sin su consentimiento. Aporta:
- a)Reclamación de pago de 9,59 € emitida el 12/06/2013 como “AVISO DE PAGO FACTURA DEVUELTA”.
- b)Denuncia ante la Policía de 19/06/2013 en la que declara que recibió el 18/06/2013 una factura de “Aviso de pago” de MOVISTAR de 9,59 € y que se puso en contacto con la misma, indicando el que se trataba de un alta de 15/05/2013 con domiciliación de pago en Banco Sabadell donde no tiene ninguna cuenta. SEGUNDO: Con fecha 17/09/2013 TME responde a la petición de información del Servicio de Inspección indicando:
- a)La línea que le figura al denunciante es la B.B.B., de alta desde 15/05 a 1/08/2013 a la que se emitieron dos facturas que se encuentran anuladas. Las facturas son las emitidas el 1/06 y 1/07/2013 por 9,59 y 14,32 €
- b)Indica que el alta se hizo telefónicamente y no dispone de copia del contrato ni de grabación. Dispone y remite copia de grabación de la “baja de la línea”.
- c)En la grabación del CD se puede escuchar que por razones de seguridad van a comprobar su solicitud. La operadora le pregunta el nombre y apellidos a lo que la otra parte le responde con los del denunciante. También le pregunta el NIF y la línea que desea dar de baja, coincidiendo con los del denunciante e indicando la B.B.B..
- d)No le consta reclamación alguna del denunciante. TERCERO: Con fecha 16/06/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador PS/00346/2014 a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 16/07/2014 la denunciada reitera lo manifestado en actuaciones previas. Añade la denunciada: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 1) Considera en su momento que tanto la contratación como la solicitud de baja fueron validas, extremo que se acredita con la grabación-folio 22 del expediente- y cuando solicitó la baja de línea no indicó que no fuera suya. 2) En cuanto el denunciante se puso en contacto con el 1004 se dio traslado al Departamento de Fraude, concluyendo que se usurpó la identidad del denunciante. Se dio de baja la línea de modo inmediato y se anularon las facturas, no causándose perjuicio alguno. El acto posterior del denunciante al pedir la baja supone que existía consentimiento. En todo caso, TME fue víctima de actuación de un tercero de mala fé cuyo objetivo era la suplantación de identidad del denunciante. 3) No existe culpabilidad pues se actuó en la creencia de hacerlo válidamente con dicha persona, falta el elemento de culpa y no se daba ninguna circunstancia que hiciera albergar dudas respecto a la identidad. 4) El aviso de pago se cursó a la dirección del denunciante y siendo recibido por este es un indicio más de que la contratación si se efectuó por dicha persona. 5) En un supuesto similar a este, el PS/00574/2012 en que figuraba la grabación de la baja del servicio proporcionando en audio la denunciante sus datos se finalizó archivando. 6) Subsidiariamente pide la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD teniendo en cuenta la falta de perjuicios al denunciante, ausencia de beneficios obtenidos y regularización de la situación de forma diligente y antes de ser solicitada la información en actuaciones previas como acredita la anulación de la factura objeto de reclamación el 9/07/2013, aportando impresión de sus sistemas en que se aprecia sobre la factura acabada en 532 el 12/06/2013 “alta factura devuelta”, y el 9/07/2013 “Factura compensada”, sin verse la cuantía. QUINTO: Con fecha 16/09/2014 se inicia el periodo de pruebas incorporando las actuaciones previas y las alegaciones al acuerdo de inicio. Además, se solicita: 1) A denunciada, informe porque si la llamada al 1004 se produce por el denunciante el 18/06/2013, no se anula la factura sino hasta el 9/07/2013, y se emite otra el 1/07/2013, así como la baja de la línea el 1/08/2013. Respondió el 1/10/2014 que la anulación de la factura, se lleva a cabo con una herramienta informática en la que debe figurar previamente disponible la factura a anular. La reclamación del denunciante de 18/06/2013 se produce una vez cerrado el periodo de facturación del mes de julio, ya que los periodos de facturación en TME se cierran los días 17 de cada mes. En el caso que nos ocupa dicho periodo engloba los conceptos facturables devengados entre el 18/05 y 17/06/2013. Así, dicha factura entra en un proceso imposible de detener finalizando con su emisión el 1/07/2013, es decir se generó antes de la reclamación de la denunciante. 2) A denunciada, respecto de la baja aportada en CD, ¿en qué fecha en que se produce la conversación? Y como puede acreditar dicha fecha. Precisa que no consta la fecha. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 3) A denunciada, porque en sus alegaciones dicen que a raíz de la reclamación del denunciante procedieron a la baja de la línea, si esta fue de 18/06/2013, y la baja se efectúa en fecha 1/08/2013. Manifiesta que a raíz de la reclamación efectuada por el denunciante se efectuaron comprobaciones, dando traslado al Departamento de Fraude, después a consecuencia de los hechos acaecidos mencionados en actuaciones previas, se cursó la baja de la línea objeto de la reclamación. SEXTO: Con fecha 9/10/2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo el ARCHIVO de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD imputado a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha LOPD. Con fecha 23/10/2014 se reciben alegaciones de conformidad al archivo. HECHOS PROBADOS 1. En los sistemas de TME asociado al denunciante consta la línea B.B.B., de alta desde 15/05 a 1/08/2013, a la que se emitieron las facturas de 1/06 y 1/07/2013 por 9,59 y 14,32 € que se encuentran anuladas (12 a 14 18, 19 2. TME Indica que el alta se hizo telefónicamente y no dispone de copia del contrato ni de grabación. Dispone y remite copia de grabación en CD de la “baja de la línea”. 3. En la grabación del CD se puede escuchar que por razones de seguridad van a comprobar su solicitud. La operadora le pregunta el nombre y apellidos a lo que la otra parte le responde con los del denunciante. También le pregunta el NIF y la línea que desea dar de baja, y la persona que dice ser el denunciante los proporciona coincidiendo con los del denunciante e indicando la línea B.B.B.. En el CD no figura la fecha de la conversación ni se escucha la fecha. 4. El denunciante denunció ante la Policía el 19/06/2013 que recibió el 18/06/2013 una factura de “Aviso de pago” de MOVISTAR de 9,59 € y que se puso en contacto con la misma, indicando el que se trataba de un alta de 15/05/2013 con domiciliación de pago en Banco Sabadell donde no tiene ninguna cuenta.
(5)5. La denunciada recibió un reclamación del denunciante el 18/06/2013
(52)y pese a la grabación que disponía dio de baja los datos por presunto fraude. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El artículo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal para la finalidad convenida. Se trata de una garantía fundamental que sólo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establece la ley. Es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. En el presente caso, la Entidad denunciada—TME-- acredita mediante medio de prueba admisible en derecho—ex art. 80 Ley 30/92, 26/11—aportando copia de la grabación en audio de baja del servicio a la línea B.B.B., en el que a preguntas de la operadora, la persona proporciona la identidad del denunciante nombre y apellidos, el DNI y la línea y señala expresamente la baja del servicio asociado al mismo. Esta circunstancia dota a dicha contratación, por parte de la Entidad denunciada, de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de la culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora. No cabe apreciar culpabilidad alguna en la actuación de esta Entidad, que actuó en todo momento con la creencia de que la persona con la que contrataba era quién decía ser y se identificaba como tal, contando inclusive con el DNI del denunciante. La diligencia en la actuación de TME se observa también en el hecho de que en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 sus sistemas figura la reclamación del denunciante y la actuación de proceder a anular las facturas y dar de baja la línea en base exclusivamente a la llamada telefónica y las comprobaciones llevadas a cabo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma imputada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO:De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es