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PS-00349-2013

1/19 Procedimiento Nº PS/00349/2013 RESOLUCIÓN: R/02894/2013 En el procedimiento sancionador PS/00349/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 8 de agosto de 2012 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D. B.B.B. (en adelante el denunciante) en el que vino a denunciar la inclusión indebida en ficheros de morosidad por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE) por tratarse de una deuda incierta, pues dicha entidad había sido informada de la apertura de un proceso de arbitraje para determinar la cuantía de la deuda con la que estaba disconforme. En el laudo emitido en fecha 12 de diciembre de 2011 se indicaba que, según manifestaba VODAFONE, el denunciante mantenía una deuda de 142,23 €; no obstante la Junta Arbitral de Consumo estimó la reclamación del denunciante por lo que “Vodafone deberá anular de la cantidad exigida a D. B.B.B. lo que exceda de 118,50 €. Una vez pagada esa cantidad por el reclamante quedará totalmente saldada su deuda”; pago que llevó a cabo. Con fecha 27 de marzo de 2013 tuvo entrada en esta Agencia escrito de ampliación de la denuncia previa, en el que el denunciante informaba de que había tenido lugar una cesión de deuda entre la entidad denunciada y Sierra Capital Management 2012, S.L. (en adelante SIERRA CAPITAL) y de que ésta había incluido sus datos en el fichero ASNEF y no los había excluido pese a haber sido informada del laudo arbitral favorable al denunciante. Finalmente el denunciante aportó un correo electrónico de la entidad INTRUM JUSTITIA de fecha 2 de abril de 2013 requiriendo el pago de una deuda de 24,73 € de su cliente, SIERRA CAPITAL. Junto con su denuncia aportaba copia de la siguiente documentación: - DNI - Requerimiento de pago de 615,23 € de fecha 15 de agosto de 2011 - Requerimiento de pago de 615,23 € de la entidad EOS de fecha 26 de agosto de 2011 por cuenta de VODAFONE - Comunicación de inclusión en BADEXCUG a instancias de VODAFONE por importe de 143,23 € con fecha de alta el 18 de septiembre de 2011 - Comunicación de inclusión en ASNEF por ese importe de 143,23 € con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 fecha de alta el 2 de febrero de 2012 - Solicitud de arbitraje en el Servicio de Consumo del Ayuntamiento de Sevilla 11 de agosto de 2011 - Respuesta con alegaciones de VODAFONE de fecha 14 de septiembre de 2011 en el procedimiento J-517/11 dirigido a la Secretaría de la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Sevilla, en la que se considera el abono al denunciante de la cantidad de 472 €, quedando la deuda en la cantidad de 143,23 € - Laudo de fecha 12 de diciembre de 2011, en relación con el número ordenando el pago al denunciante el pago de 118,50 € (por la deuda de 143,23 € menos la cantidad de 24,73 € en concepto de daños y perjuicios), cuyo pago determinará que “quedará totalmente saldada su deuda”, con la obligación de exclusión de cualquier fichero de solvencia patrimonial. - Recibo del ingreso efectuado por el denunciante a favor de VODAFONE de 118,50 € de fecha 16 de febrero de 2012 - Carta de Oriola Abogados reclamando el pago de 143,23 € de recha 28 de febrero de 2012 - Cartas de Oriola Abogados reclamando el pago de 24,73 € de fechas 23 de abril de 2012 y 15 de junio de 2012 - Carta del fichero EXPERIAN-BADEXCUG donde se comunica que no existen datos con el DNI del denunciante a fecha 28 de junio de 2012 - Comunicación de SIERRA CAPITAL de la adquisición de la deuda de VODAFONE y requerimiento de pago de 24,73 € de fecha 8 de noviembre de 2012 - Comunicación de la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF por parte de SIERRA CAPITAL, por importe de 24,73 € de fecha 9 de enero de 2013 y - Solicitud de cancelación dirigida a SIERRA CAPITAL en fecha 28 de enero de 2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/06574/2012 se detalla lo siguiente: <<Con fecha de 1 de abril de 2013 se solicita información a VODAFONE referente a D. B.B.B. de la que se desprende lo siguiente: - Respecto a las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en el fichero de morosidad: La entidad manifiesta que la deuda asociada a la titularidad de la denunciante viene dada por la devolución de las factura de 5 de junio de 1011 por valor de 615,23 €, donde además del consumo de la línea se aplicaba una penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia. El cliente presentó una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo que tuvo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 entrada en Vodafone el 9 de junio de 2011. Vodafone estudió el caso relativo al Sr. B.B.B. y realizó un abono de 400 € más IVA (en total 472 €), en fecha 15 de junio de 2011, quedando pendiente una deuda de importe 143,23 € a pagar por el denunciante. En este sentido se remitió una carta de respuesta a la JAC el 14 de septiembre de 2011 adjuntando la factura de junio de 2011 como se solicitaba. Según la denunciada, el Sr. B.B.B. no realizó el abono por la cantidad debida de 143,23 € sino que realizó un abono de 118,50 € el 16 de febrero de 2012 por lo que quedó pendiente un importe de 24,73€. No obstante en el Laudo arbitral de fecha 12/12/2011 se refleja que Vodafone “deberá anular de la cantidad exigida a D. B.B.B. lo que exceda de 118,50 €. Una vez pagada esa cantidad por el reclamante quedará totalmente saldada su deuda.” Se aportan imágenes de sus sistemas donde se refleja la gestión de esta incidencia. - Se aporta copia de la factura que originó la deuda, así como copia de la factura rectificativa de la anterior. - La entidad dice aportar imagen extraída de sus sistemas donde se refleja la información de la deuda comunicada al fichero de solvencia económica y patrimonial junto con los datos personales del denunciante, pero en el documento remitido no se refleja dicha información. - Respecto a los motivos por los que se solicita la exclusión de los ficheros de morosidad, la entidad manifiesta que se debe a la cancelación definitiva de la deuda por parte de Vodafone, y que las bajas se produjeron el 24/02/2012 del fichero Asnef, y el 19/02/2012 del fichero Badexcug, respectivamente. Se aporta imagen de sus sistemas donde se introduce el DNI del denunciante y aparece que “no hay datos” de ese cliente en el fichero Badexcug. Con fecha de 1 de abril de 2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA S.L información relativa a D. B.B.B. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: Consta una incidencia informada por SIERRA CAPITAL con fecha de alta 09/01/2013, fecha de última actualización 01/04/2013, por vencimientos impagados primero y último de fechas junio 2011 y por un importe de 24,73 euros. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre de D. B.B.B., con fecha de emisión 04/02/2012, por un producto de telecomunicaciones, por un importe de 143,23 euros y siendo la entidad informante VODAFONE ESPAÑA. Consta una notificación emitida a nombre de D. B.B.B., con fecha de emisión 10/01/2013, por un producto de telecomunicaciones, por un importe de 24,73 euros y siendo la entidad informante SIERRA CAPITAL. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 02/02/2012-24/02/2012. El motivo consta como F. PURA, el importe es de 143,23 euros y por vencimientos impagados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 primero y último de fechas 15/06/2011 – 15/09/2011. CONCLUSIONES: 1. Los datos del reclamante han sido incluidos por Vodafone en ficheros de solvencia entre las fechas 02/02/2012-24/02/2012 cuando éste había interpuesto una solicitud de arbitraje que había sido notificada a la entidad en fecha 9 de junio de 2011. 2. A pesar de que el laudo arbitral estima en fecha 12/12/2011 que Vodafone sólo puede exigir a D. B.B.B. el pago de 118,50 €, cantidad que consta como abonada en los sistemas de la entidad en fecha 16 de febrero de 2012, Vodafone mantiene que el cliente debe a la entidad por lo que quedó pendiente un importe de 24,73€. 3. Con fecha 28/09/2012 Vodafone vende la deuda de 24,73 € a Sierra Capital, entidad que tras reclamarle el pago en fecha 08/11/2012 incorpora sus datos en ficheros de solvencia con fecha de alta 09/01/2013 permaneciendo en el fichero cuando se realizaron las presentes actuaciones previas de inspección>>. TERCERO: En fecha 8 de julio de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con el artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; así como, también por la posible infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. k)de la misma norma, este último de acuerdo de igual modo con la redacción dada por la citada Ley 2/2011. CUARTO: Con fecha 15 de julio de 2013 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por correo electrónico por D. B.B.B. en el que realizaba una rectificación en los datos de su denuncia, en concreto, que VODAFONE tuvo conocimiento del arbitraje, posteriormente, el 1 de septiembre de 2011. QUINTO: En fecha 31 de julio de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, afirmando haber realizado una actuación conforme a derecho e inexistencia de infracción alguna, por lo que solicitaba el archivo de actuaciones y, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, en especial, por darse varios supuestos de los previstos en el apartado 4 de dicho artículo. En síntesis, se alegaba que dicha entidad con diligencia en la correspondiente regularización de lo ocurrido en cuanto tuvo conocimiento de la incidencia en cuestión, pues conocida la intervención de la correspondiente junta arbitral procedió a efectuar una reducción de la deuda en cuestión, quedando en la cantidad de 142,23 €, y se continuó con la gestión de cobro por dicho importe. Se insistía en el hecho de que no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 habían tenido conocimiento de la decisión final de la junta arbitral, por lo que siguieron con esa gestión de cobro y la cesión de la parte de la deuda pendiente. Con respecto a la infracción del artículo 11.1 de la LOPD se alegó que el caso presente viene avalado por la excepción establecida en el apartado 2.
  3. a)de ese mismo artículo, pues el artículo 347 del Código de Comercio permite la transferencia de créditos sin necesidad de consentimiento del deudor bastando ponerlo en su conocimiento. SEXTO: En fecha 20 de agosto de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/06574/2012), consistente en el escrito de denuncia, informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 5 de junio de 2013; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.. de fecha 26 de julio de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba y el escrito presentado por D. B.B.B. de fecha 15 de julio de 2013. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉPTIMO: Con fecha 27 de septiembre de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  5. k)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011”. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. OCTAVO: Dicha propuesta por tanto fue notificada a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 2 de octubre de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 las cuales fueron presentadas en fecha 22 de octubre de 2013 (con envío posterior de copia del expediente en fecha 11 de noviembre de 2013 del expediente de actuaciones previas de investigación E/06574/2012, remitiéndose adjunta dicha documentación, a saber: folios 1 a 42). Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 8 de agosto de 2012 D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había procedido a la inclusión indebida en ficheros de morosidad de sus datos personales por tratarse de una deuda incierta, pues dicha entidad había sido informada de la apertura de un proceso de arbitraje para determinar la cuantía de la deuda con la que estaba disconforme (folios 1 a 3). SEGUNDO: Que con fecha 27 de marzo de 2013 D. B.B.B. manifestó además, en escrito de ampliación de denuncia, que había tenido lugar una cesión de deuda por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A. a la entidad Sierra Capital Management 2012, S.L. (SIERRA CAPITAL) y de que ésta había incluido sus datos en el fichero ASNEF y no los había excluido pese a haber sido informada del laudo arbitral favorable al denunciante (folios 34 a 36). TERCERO: Que VODAFONE registró una deuda asociada al denunciante por la devolución de una factura de fecha 5 de junio de 2011 por valor de 615,23 €, donde además del consumo de la línea se aplicaba una penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia (folios 48 y 53 a 55). CUARTO: Que el denunciante recibió a causa de lo expuesto requerimientos de pago por importe de 615,23 € de VODAFONE fechado el 15 de agosto de 2011 advertencia al denunciante de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia caso de impago (folio 15) y por cuenta de VODAFONE de la entidad EOS de fecha 26 de agosto de 2011 (folio 16). QUINTO: Que ante ello el denunciante presentó solicitud de arbitraje en el Servicio de Consumo del Ayuntamiento de Sevilla 11 de agosto de 2011 (folios 19 y 20); siendo notificado de ello VODAFONE en fecha 1 de septiembre de 2011 (folio 21). SEXTO: Que como respuesta a dicha reclamación, procedimiento J-517/11, se presentaron alegaciones por parte de VODAFONE por escrito de fecha 14 de septiembre de 2011, dirigido a la Secretaría de la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Sevilla, en la que se consideraba, una vez analizados los hechos, la procedencia de un abono al denunciante de la cantidad de 472 €, quedando la deuda en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 la cantidad de 143,23 € (folio 22). SÉPTIMO: Que en el Laudo arbitral de fecha 12 de diciembre de 2011 se refleja que VODAFONE “deberá anular de la cantidad exigida a D. B.B.B. lo que exceda de 118,50 € (por la deuda de 143,23 € menos la cantidad de 24,73 € en concepto de daños y perjuicios), cuyo pago determinará que “quedará totalmente saldada su deuda”, con la obligación de exclusión de cualquier fichero de solvencia patrimonial (folios 24 a 26). OCTAVO: Que el denunciante realizó un ingreso a favor de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 118,50 € en fecha 16 de febrero de 2012, con referencia de la operación el nombre y DNI del denunciante (folio 27). NOVENO: Que VODAFONE registró el pago de 118,50 € realizado por el denunciante detallado en el punto 8º anterior el 16 de febrero de 2012 por lo que consideró como pendiente un importe de 24,73 € (folio 48). DÉCIMO: Que el denunciante recibió a causa de lo expuesto requerimientos de pago de Oriola Abogados reclamando el pago de 143,23 € de fecha 28 de febrero de 2012 (folio 28) y también de Oriola Abogados por importe de 24,73 € de fechas 23 de abril de 2012 y 15 de junio de 2012 (folios 29 y 30); ello sin advertencia al denunciante de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia caso de impago. UNDÉCIMO: Que el denunciante recibió una comunicación de fecha 8 de noviembre de 2012 por parte de SIERRA CAPITAL informando de la adquisición de la deuda de importe 24,73 € a VODAFONE y con el requerimiento de pago de dicha cantidad; ello sin advertencia al denunciante de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia caso de impago (folio 37). DUODÉCIMO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron incluidos los datos personales de D. B.B.B. a instancia de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 143,23 € con fecha de alta el 18 de septiembre de 2011; tal como se lo comunicó el propio fichero de morosidad al denunciante (folio 17). DECIMOTERCERO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. B.B.B. a instancia de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 143,23 € con fecha de alta el 2 de febrero de 2012 (folio 18) y baja el 24 de febrero de 2012 (folio 72), como motivo de dicha baja consta “F. PURA” (folio 71). DECIMOCUARTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. B.B.B. a instancia de “SIERRA CAPITAL” por importe de 24,73 € con fecha de alta el 9 de enero de 2013 (folios 38 y 61). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 DECIMOQUINTO: Que el denunciante por todo lo expuesto presentó una solicitud de cancelación dirigida a SIERRA CAPITAL en fecha 29 de enero de 2013 por correo certificado (folios 39 y 40). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  10. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  11. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que enjuicia determinados preceptos del RLOPD, en relación con el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda, se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  12. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  13. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  14. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  15. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  16. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  17. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  18. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  19. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La Audiencia Nacional al respecto dice en sentencia de fecha 1 de marzo de 2013 que “esta Sala considera, tal y como hemos venido declarando con reiteración en ocasiones anteriores: SSAN (1ª) de 11 de mayo del 2012 (Recurso: 236/2011) y 13 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 julio de 2012 (Rec. 831/2010), que la existencia de reclamación, judicial o administrativa afecta a la propia existencia o certeza de la deuda, y en consecuencia tal deuda no reunirá los requisitos establecidos en el articulo 38.1 del Reglamento de Protección de Datos, por lo que el dato personal no debería incorporarse o haber incorporado al fichero de morosidad. A pesar del pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 , constituye doctrina uniforme de esta Sala que de los tres requisitos que menciona el artículo 38.2 en su versión definitiva (tras ser parcialmente anulado por aquella sentencia del Tribunal Supremo):
  20. a)deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;
  21. b)Que no hayan transcurrido seis años; y
  22. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación), no cabe ninguna duda de que se incumple el primero de ellos en el presente caso, pues la deuda no era cierta . Y ello porque cabe concluir que la deuda no reúne tales requisitos legalmente exigidos cuando exista una reclamación que sea planteada por el deudor, que además se refiera a la “certeza” de la deuda, esto es, a su existencia y cuantía, y que se plantee ante una instancia judicial arbitral o administrativa, con competencia para resolver la misma, circunstancias todas las cuales concurren en el presente supuesto, según se desprende de la relación de hechos probados que antecede. Máxime cuando asimismo ha quedado acreditado en autos que el acreedor del dato, (…), tuvo en todo momento noticia y conocimiento del carácter litigioso (y por ende incierto) de la deuda” (Recurso núm. 638/2011). IV En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de servicios de telefonía. Posteriormente, informó de una deuda a ficheros de morosidad pese a tratarse de una deuda incierta en el sentido analizado más arriba, al estar en litigio, con conocimiento por parte de dicha entidad de ello, que realizó durante la tramitación un abono parcial al respecto. En este sentido, D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había procedido a la inclusión indebida en ficheros de morosidad de sus datos personales por tratarse de una deuda incierta, pues dicha entidad había sido informada de la apertura de un proceso de arbitraje para determinar la cuantía de la deuda con la que estaba disconforme (folios 1 a 3). Asimismo, manifestó además que había tenido lugar una cesión de deuda por parte a la entidad Sierra Capital Management 2012, S.L. (SIERRA CAPITAL) y de que ésta había incluido sus datos en el fichero ASNEF y no los había excluido pese a haber sido informada del laudo arbitral favorable al denunciante (folios 34 a 36). En efecto, VODAFONE registró de manera inicial una deuda asociada al denunciante por la devolución de una factura de fecha 5 de junio de 2011 por valor de 615,23 €, donde además del consumo de la línea se aplicaba una penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia (folios 48 y 53 a 55); deuda que fue requerida de pago (folios 15 y 16). Ante la improcedencia para el denunciante de dicha deuda, este interpuso reclamación ante en el Servicio de Consumo del Ayuntamiento de Sevilla 11 de agosto de 2011 (folios 19 y 20); siendo notificado de ello VODAFONE en fecha 1 de septiembre de 2011 (folio 21). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 Así, y como respuesta a dicha reclamación, procedimiento J-517/11, se presentaron alegaciones por parte de VODAFONE por escrito de fecha 14 de septiembre de 2011, dirigido a la Secretaría de la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Sevilla, en la que se consideraba, una vez analizados los hechos, la procedencia de un abono al denunciante de la cantidad de 472 €, quedando la deuda en la cantidad de 143,23 € (folio 22). Finalmente, el Laudo arbitral de fecha 12 de diciembre de 2011 determinó que VODAFONE “deberá anular de la cantidad exigida a D. B.B.B. lo que exceda de 118,50 € (por la deuda de 143,23 € menos la cantidad de 24,73 € en concepto de daños y perjuicios), cuyo pago determinará que “quedará totalmente saldada su deuda”, con la obligación de exclusión de cualquier fichero de solvencia patrimonial (folios 24 a 26). En cumplimiento de dicha decisión arbitral el denunciante realizó un ingreso a favor de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 118,50 € en fecha 16 de febrero de 2012, con referencia de la operación el nombre y DNI del denunciante (folio 27); que VODAFONE registró pero consideró como pendiente un importe de 24,73 € (folio 48). Y así, requirió de pago al denunciante, por parte de Oriola Abogados reclamando el pago de 143,23 € de fecha 28 de febrero de 2012 (folio 28) y también de Oriola Abogados por importe de 24,73 € de fechas 23 de abril de 2012 y 15 de junio de 2012 (folios 29 y 30); ello sin advertencia al denunciante de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia caso de impago. Posteriormente, el denunciante recibió una comunicación de fecha 8 de noviembre de 2012 por parte de SIERRA CAPITAL informando de la adquisición de la deuda de importe 24,73 € a VODAFONE y con el requerimiento de pago de dicha cantidad; ello sin advertencia al denunciante de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia caso de impago (folio 37). Recordemos a su vez que, como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron incluidos los datos personales de D. B.B.B. a instancia de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 143,23 € con fecha de alta el 18 de septiembre de 2011; tal como se lo comunicó el propio fichero de morosidad al denunciante (folio 17). Y en ASNEF, por importe de 143,23 € con fecha de alta el 2 de febrero de 2012 (folio 18) y baja el 24 de febrero de 2012 (folio 72), como motivo de dicha baja consta “F. PURA” (folio 71). También, en ese fichero ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. B.B.B. a instancia de “SIERRA CAPITAL” por importe de 24,73 € con fecha de alta el 9 de enero de 2013 (folios 38 y 61); por lo que el denunciante presentó una solicitud de cancelación dirigida a SIERRA CAPITAL en fecha 29 de enero de 2013 por correo certificado (folios 39 y 40). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido analizado, y los comunicó a ficheros de solvencia, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  23. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  24. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en la manera analizada, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  25. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad pese a ser una deuda incierta por estar en litigio. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  26. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  27. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En relación concretamente con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, indicar que los afectados por tanto pueden interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral, como es el caso) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (aquí VODAFONE ESPAÑA, S.A.) para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito desde el momento en que se presente la reclamación, al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  28. c)de la citada Ley Orgánica. VII La LOPD en su artículo 11 “Comunicación de datos”, dispone: “1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
  29. a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley.
  30. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
  31. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique... 3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5. Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores”. En el presente caso, reiterar que el denunciante recibió una comunicación de fecha 8 de noviembre de 2012 por parte de SIERRA CAPITAL informando de la adquisición de la deuda de importe 24,73 € a VODAFONE y con el requerimiento de pago de dicha cantidad; ello sin advertencia al denunciante de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia caso de impago (folio 37). Recordemos también nuevamente que en el fichero ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. B.B.B. a instancia de “SIERRA CAPITAL” por importe de 24,73 € con fecha de alta el 9 de enero de 2013 (folios 38 y 61); por lo que el denunciante presentó una solicitud de cancelación dirigida a SIERRA CAPITAL en fecha 29 de enero de 2013 por correo certificado (folios 39 y 40). Si bien el artículo 347 del Código de Comercio, como alega la entidad imputada, vendría a habilitar la cesión de los datos asociados a la deuda en cuestión sin contar con el consentimiento del denunciante, en el presente caso, como se ha acreditado en expediente, dicha deuda era incierta por la decisión arbitral ya citada, por lo que no existiría esa habilitación legal para la cesión de datos personales. VIII La LOPD en su artículo 44, apartado 3.k), define en su nueva redacción como infracción grave la conducta siguiente: “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. VODAFONE ESPAÑA, S.A. facilitó por tanto a SIERRA CAPITAL los datos personales del denunciante sin su consentimiento, ni contando con habilitación legal para ello como se ha expuesto más arriba, incurriendo en dicha infracción IX El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  32. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19
  33. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  34. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  35. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  36. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  37. f)El grado de intencionalidad.
  38. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  39. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  40. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  41. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  42. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  43. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  44. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  45. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  46. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por todo ello, procede imponer por cada infracción cometida una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer sendas multas de 50.000 € por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  47. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. multa de de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  48. k)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a D. B.B.B.. CUARTO: Advertir al sancionado que las sanciones impuestas deberá hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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