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PS-00350-2016

1/8 Procedimiento Nº PS/00350/2016 RESOLUCIÓN: R/02503/2016 En el procedimiento sancionador PS/00350/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 1 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en adelante el denunciante en el que manifiesta que:

  1. a)A pesar de estar incluido en el servicio Lista Robinson desde el 20 de noviembre de 2014 ha recibido llamadas de Endesa, Jazztel, Vodafone y ORANGE SPAGNE SAU.
  2. b)Las primeras sociedades cesaron sus llamadas, pero ORANGE SPAGNE SAU, en adelante ORANGE, continua llamándole. Las últimas llamadas se produjeron el 5 de junio a las 12:43 y el 8 de junio a las 10:34. En contestación a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, el 22 de septiembre de 2015 tiene entrada un escrito del denunciante en el que manifiesta que:
  3. c)Las llamadas las recibe en la línea E.E.E..
  4. d)El origen de las llamadas de
  5. b)es la línea B.B.B..
  6. e)Ha recibido llamadas de la línea C.C.C. el 26 de agosto de 2016 a las 15:04, 15:05 y 16:54 horas. Mediante resolución de 17 de mayo de 2016 esta Agencia resuelve no incoar actuaciones inspectoras al no considerar debidamente acreditado la inclusión previa del teléfono receptor de las llamadas en la Lista Robinson y no haber acreditado el ejercicio del derecho de oposición ante ORANGE. El 8 de junio de 2016 tiene entrada en esta Agencia un escrito de recurso de reposición del denunciante (RR00394/2016) en el que aporta certificación emitida por el prestador del servicio de Lista Robinson que acredita la inclusión en dicho fichero de la línea E.E.E. desde el 20 de noviembre de 2014. Mediante resolución RR/00394/2016 de 27 de junio de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos resuelve la apertura de las presentes actuaciones de investigación. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 1. Los sistemas de información de ORANGE únicamente conservan datos de tráfico durante 12 meses por lo que la entidad no ha podido facilitar información sobre las llamadas realizadas por la línea B.B.B.. 2. En los sistemas de información de ORANGE consta la realización de 3 llamadas telefónicas con origen en la línea C.C.C. y destino en la línea E.E.E. el 26 de agosto de 2015 a las 15:04, 15:05 y 16:55 horas, con una duración de 20 segundos, 13 segundos y 3 segundos respectivamente. 3. Ninguna de las dos líneas origen estaban asignadas a clientes finales en el periodo de los hechos denunciados. 4. En los ficheros de ORANGE no constan datos respecto del titular de la línea E.E.E.. TERCERO: En fecha de 29/07/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11 y 13 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, por la presunta infracción del artículo 48.1
  7. b)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT) tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma. CUARTO: Notificado el Acuerdo de Inicio, ORANGE ESPAGNE, S.A.U, en fecha de 14/09/2016 alegaciones en las que reconocía la responsabilidad en los hechos denunciados y solicitaba la graduación de la sanción en el tramo inferior de la horquilla establecida para las infracciones leves. QUINTO: Al haber reconocido el denunciado los hechos que se le imputan, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. SEXTO: De las actuaciones practicadas han resultado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Según consta en los sistemas de AIDIGITAL – entidad que gestiona el Fichero Lista Robinson- el número de teléfono del denunciante está inscrito desde el 20/11/2014, lo que implica que no puede ser destinatario de acciones comerciales, por entidades que no tengan relación jurídico-negocial con el titular de dicha línea. DOS.- En los sistemas de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., consta que en fecha de 26/08/2015 se realizaron 3 llamadas al número de teléfono del denunciante que consta inscrito en Lista Robinson. TRES.- El denunciante no es cliente de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la 3/8 Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la citada LGT. II En relación con la realización de las llamadas publicitarias no deseadas sobre la que versa la denuncia, debemos señalar que la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines publicitarios o comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas” dispone lo siguiente: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
  8. b)A oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” El artículo 48.1.
  9. b)de la LGT reconoce a los usuarios finales (definidos en su Anexo, apartado 42 en relación con el 41, como la persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público y no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni las revende) el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, situación en la que se encuadra la llamada denunciada. De esta forma hay que examinar si efectivamente el denunciante se opuso al tratamiento de su número de teléfono con fines publicitarios. La LOPD y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD en adelante) ofrecen a las personas físicas (condición que tiene el denunciante) dos vías para oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales :
  10. a)dirigir una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o
  11. b)registrar los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria (artículo 49 del RLPOD). La primera de las modalidades se contempla en el artículo 30.4 de la LOPD que dispone: “Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. El procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición se encuentra regulado en el artículo 25 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 1720/2007 (RLOPD). En cuanto a la segunda de las modalidades, el artículo 49 del RLOPD bajo la rúbrica “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria de carácter general o sectorial en los que se podrán registrar las personas físicas que no deseen recibir comunicaciones comerciales. El apartado primero de dicho precepto establece lo siguiente “1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. A su vez, el apartado 4 del citado artículo 49 dispone que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento” . En la actualidad el único fichero común de exclusión publicitaria creado al amparo del artículo 49.1 del RLPOD que existe es el Fichero Lista Robinson, gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL). El Reglamento interno de funcionamiento del fichero precisa que la inclusión en el mismo evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación y advierte (artículo 14.2) que ADIGITAL comunicará al afectado que la inclusión de la información facilitada en este fichero será eficaz en el plazo de tres meses a partir de la fecha en la que se le notifique la inclusión. De esta forma en el apartado de preguntas frecuentes del sitio web www.listarobinson.es se indica que el fichero de Lista Robinson debe consultarse cuando se realicen campañas publicitarias para cuyo desarrollo sea necesario tratar datos y figuren en fuentes accesibles al público o en ficheros de los que no sea responsable la entidad beneficiaria de la publicidad (anunciante). En definitiva, de conformidad con la exposición precedente, los interesados que no deseen recibir publicidad pueden, bien manifestar a una concreta entidad su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial –al objeto de que los excluya de los tratamientos que vayan a realizar con dicha finalidad-, o bien solicitar la inclusión de sus datos en un fichero común de exclusión publicitaria al objeto de que las entidades que vayan a realizar actividades de publicidad mediante llamadas de telefonía vocal excluyan de la campaña publicitaria a las personas que hayan registrado en el fichero citado el número de línea telefónica en el que no desean recibir llamadas con contenido comercial. El artículo 48.1 reconoce a los usuarios finales el derecho a oponerse a no recibir llamadas no deseadas y, ejercitada y manifestada dicha oposición, sus datos no pueden ser utilizados con dicha finalidad. III 5/8 En el presente caso, de la valoración conjunta de las actuaciones ha quedado acreditado que aunque el denunciante estaba inscrito en el Servicio de Lista Robinson desde el 20/11/2014, con la línea de teléfono D.D.D.7, fue destinatario de 3 llamadas comerciales en dicha línea. Consecuentemente, al no verificarse que el número de línea del denunciante se encontraba entre las líneas respecto de las que no podía realizarse llamadas comerciales, así como inscrito en el Servicio de Lista Robinson de AIDIGITAL, se vulneró el derecho a oponerse a no recibir llamadas no deseadas contemplado en el artículo 48.1.
  12. b)de la LGT. IV A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecida en el artículo 78.11 de la LGT, que tipificada como infracción leve “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. En el presente caso, la realización por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de llamadas de teléfono publicitaria a una línea de teléfono móvil del denunciante que aparecía registrada en un fichero común de exclusión, constituye una vulneración del derecho del denunciante, como usuario final de dicho servicio de telefonía, del derecho de oposición a no recibir llamadas comerciales publicitarias no deseadas recogido en el artículo 48.1.
  13. b)de la LGT a fin de proteger sus datos personales y privacidad, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 78.11 de dicha norma. V A tenor de lo establecido en el artículo 79.
  14. d)de la LGT, las infracciones leves pueden ser sancionadas con multa por un importe de hasta 50.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 80 de la misma norma que dispone: “1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
  15. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
  16. b)La repercusión social de las infracciones.
  17. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
  18. d)El daño causado y su reparación.
  19. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es
  20. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
  21. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” Por su parte, el art. 131.3 de la LRJPAC dispone lo siguiente: 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
  22. a)La existencia de intencionalidad o reiteración.
  23. b)La naturaleza de los perjuicios causados.
  24. c)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. ORANGE ESPAGNE, S.A.U., alega que de acuerdo con el art. 131 LRJPAC y art. 80 LGT, se determine la cuantía de la infracción en el tramo inferior de las infracciones leves, al concurrir según su criterio diversas atenuantes. Sin embargo debe recordarse que existen resoluciones sancionadoras de ORANGE ESPAGNE, SAU por vulneración de la normativa de Telecomunicaciones, en concreto por la vulneración de otros derechos de los usuarios de servicios de Telecomunicaciones previstos en el citado art. 48 LGT. (R/00200/2015; R/02292/2015; R/02782/2015). Asimismo, en cuanto a la realización de llamadas comerciales vulnerando la normativa aplicable en relación con el servicio de exclusión de acciones publicitarias ( Lista Robinson de AIDIGITAL, obligación de consulta dicho fichero, su vulneración y posterior tratamiento de datos con fines publicitarios art. 49.4 RDLOPD) llamadas publicitarias, FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.,(antigua denominación de ORGANGE ESPAGNE, SAU), ha sido sancionada en otras ocasiones- sirva a modo de ejemplo la resolución R/01056/2013 -. En relación con el supuesto previsto en el apartado
  25. a)del art. 131.3 LRJPAC, debe ponerse en conexión con el elemento subjetivo en la comisión de las infracciones y en concreto en la diligencia exigible, que adopta mayor intensidad cuando estamos ante una entidad como ORANGE ESPAGNE, SAU – compañía que se encuentra dentro de los principales operadores de telecomunicaciones- y que de su actividad debe inferirse un conocimiento y cumplimiento exquisito de las normas que regulan su actividad ( Ley General de Telecomunicaciones, LOPD y su normativa de desarrollo, en concreto el Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por Real Decreto 1720/2007, y en lo que aquí interesa el art. 49.4 que previene la obligación de consulta con los ficheros comunes de exclusión). Por tanto, no puede estimarse la solicitud de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., encaminada a determinar la cuantía de la infracción en el tramo inferior que sustenta las infracciones leves, sino que tras el análisis de las circunstancias expuestas (incluido la atenuante del apartado
  26. g)del art. 80.1 LGT y del apartado
  27. b)del art. 131.3 LRJPAC) es conforme al principio de proporcionalidad la imposición de una sanción en la cuantía de 10.000 euros. 7/8 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 48.1
  28. b)la LGT, en relación con el articulo 49.4 RDLOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma, una multa de 10.000 € ( diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la mencionada LGT. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., A.A.A.. y a TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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