PS-00351-2017

1/14 Procedimiento Nº PS/00351/2017 RESOLUCIÓN: R/03154/2017 En el procedimiento sancionador PS/00351/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª. B.B.B., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: El 01/08/2016 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito de Dña. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante), en el que denuncia a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo entidad denunciada o simplemente TELEFONICA), por los siguientes hechos: la entidad denunciada ha incluido sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago. El denunciante aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación:  Consulta del fichero ASNEF fechada el 12/11/2015 en la que figura inscrita una deuda asociada a la denunciante informada por la entidad denunciada. La fecha de alta de dicha deuda es 10/04/2012; la fecha de alta último acreedor está vacía; y la fecha de visualización 10/04/2012. El importe asociado a la deuda es 553,09 euros, el domicilio asignado al denunciante C.C.C. 41020-Sevilla (Sevilla), y el número de NIF coincide con el que figura en su DNI. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA: TELEFONICA en su escrito de fecha de registro 11/04/2017 ha remitido la siguiente información pertinente a los efectos de la investigación:  Copia impresa de los datos que figuran en sus sistemas relativos a la denunciante. Entre los mismos consta como dirección A.A.A. 41020-Sevilla (Sevilla). Esta dirección coincidente con la facilitada por la denunciante a la Agencia y con a que figura en su DNI. La entidad no hace constar ninguna variación en el domicilio de la denunciante.  Copia del contrato firmado el 04/04/2011 a nombre de la denunciante asociado a la línea H.H.H.. En la alegación segunda de su escrito de respuesta se incluye una impresión de pantalla en la que consta que la línea H.H.H. de la denunciante fue dada de alta el 04/04/2011 y de baja el 21/03/2012.  La entidad aporta en la alegación segunda de su escrito de respuesta impresión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 de pantalla de sus sistemas de información en los que consta asociada a la denunciante consta una deuda de 553,09 euros que corresponde a 6 facturas impagadas emitidas los días 01/09/2011, 01/10/2011, 01/11/2011, 01/12/2011, 01/01/2012 y 01/05/2012.  En escritos de respuesta anteriores pertenecientes a actuaciones previas anteriores se expone que TELEFONICA realiza directamente el envío de los requerimientos de pago efectuados a sus clientes.  Copia de un total de 30 requerimientos de pago a nombre de la denunciante, de los que solo 4 se refieren a la línea H.H.H.. Los requerimientos tienen los números de referencia y fechas que se citan en la siguiente tabla, y los remite la entidad denunciada al denunciante a la dirección D.D.D. 41020Sevilla (Sevilla) en la que se reclama el pago de la deuda contraída por importe incluido en la tabla, en la que se advierte de que sus datos podrían incluirse en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito de mantenerse la situación de impago sin indicación de plazo concreto. FECHA FACTURA RECLAMADA IMPORTE 29/11/2011 01/11/2011 120,31€ 06/12/2011 01/10/2011 04/02/2012 01/01/2012 53,50 € 03/03/2012 No se indica 382,89 € 69,15 €  Copia de 30 certificados emitidos por EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L. (en lo sucesivo EMFASIS), en los que se certifica que la puesta en el servicio de Correos de avisos de pagos de facturas a nombre de la denunciante. Los certificados hacen referencia a la factura de la que se requiere el pago por lo que únicamente se ha conseguido vincular certificados con las tres primeras cartas citadas en el punto anterior. Los códigos de entrega en correos son G.G.G., F.F.F. y E.E.E..  Copia de 30 documentos acreditativos del gestor postal CORREOS entre los que figuran los tres citados previamente. En los albaranes figura la remisión de varios miles de cartas con fechas 30/11/2011, 07/12/2011 y 06/02/2012 en nombre de TELEFONICA S.A. DE VALENCIA sin individualizar una referencia a la carta al denunciante, y validado por el gestor postal.  En su escrito de respuesta a la solicitud de información expone que TELEFONICA ha contratado a EMFASIS para la realización del servicio de gestión de devoluciones de los requerimientos de pago que emite. TELEFONICA aporta copia de un certificado emitido por EMFASIS en el que únicamente se indica que con la información de las cartas devueltas se crea un fichero que se envía a TELEFONICA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 Ninguna de las dos entidades realiza manifestaciones respecto de si las notificaciones aportadas fueron o no devueltas.  En la alegación segunda de su escrito de respuesta, TELEFONICA manifiesta que los datos de la denunciante se mantuvieron incluidos en el fichero ASNEF entre el 09/04/2012 y el 02/09/2016 por la deuda de 553,09 euros citada previamente. La baja se debe a una media cautelar adoptada por antes de la recepción de la solicitud de información de esta agencia, que tiene fecha de registro de salida 14/11/2016. TERCERO: Con fecha 03/07/17, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 38.1.

1. c)y 43 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. mediante escrito de fecha formuló alegaciones, significando en síntesis el requerimiento previo de pago a la inclusión en el fichero de morosos en cuestión se había llevado a cabo, tal como acredita la documentación aportada al expediente, en concreto, los avisos de pago, certificados y albaranes. Por ello, se solicitaba el archivo de actuaciones, en especial, por el principio de presunción de inocencia. QUINTO: Con fecha 29/08/17 se inició el período de práctica de pruebas, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP); acordándose practicar las siguientes pruebas: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/05058/2016. Con fecha 12/09/17, en el marco de este periodo de práctica de pruebas, EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero de solvencia ASNEF-EQUIFAX) informó que los datos personales de la denunciante fueron incluidos a instancias de “TELEFONICA MOVILES” por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular por un saldo impagado a fecha 12/09/2017 de 553,09 €, en dos inclusiones, a saber: 1) con fechas de alta el 10/04/12 y baja el 04/08/16, siendo el importe inicial de 382,89 € y 2) con fechas de alta el 16/08/16 y baja el 06/09/16. SEXTO: En fecha 26/09/17 la Directora de la Agencia acordó el cambio de instructor del presente procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 SÉPTIMO: Con fecha 02/10/2017 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 40.000 € (cuarenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38.1.a), 39 y 43 del RLOPD, y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica. En su virtud se le notificó cuanto antecede, y se le puso de manifiesto el procedimiento a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerare en su defensa y presentare los documentos e informaciones que considerase pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 82.2 de la LPACAP. OCTAVO: Con fecha 20/10/2017 TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., previo trámite de audiencia con entrega de copia del expediente en fecha 13/07/2017 presentó alegaciones a dicha propuesta de resolución, con reiteración de las alegaciones ya efectuadas. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 01/08/2016 Dña. B.B.B., con DNI. I.I.I., manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. había incluido sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago (folio 2). SEGUNDO: Que los datos personales de la denunciante, asociados al identificador I.I.I., fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y créditos ASNEF (folios 6 y 219 a 282), a instancias de “TELEFONICA MOVILES” por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular por un saldo impagado a fecha 12/09/2017 de 553,09 €, en dos inclusiones, a saber: 1) con fechas de alta el 10/04/12 y baja cautelar el 04/08/16, siendo el importe inicial de 382,89 € (folios 225, 231 y 282) y 2) con fechas de alta el 16/08/16 y baja el 06/09/16 (folios 226 y 238). TERCERO: Que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a Dña. B.B.B. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Por otra parte, el artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Asimismo, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. incorporó a su sistema C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 de información de clientes los datos de la denunciante como titular de un producto de telecomunicaciones. Posteriormente, informó de la deuda generada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago con advertencia de que en caso de persistir en el impago podía producirse dicha inclusión. En este sentido, con fecha 01/08/2016 Dña. B.B.B., con DNI. I.I.I., manifestó a esta Agencia que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. había incluido sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago (folio 2). En efecto, como consta acreditado en el expediente, en el fichero común de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de la denunciante, asociados al identificador I.I.I. (folios 6 y 219 a 282), a instancias de “TELEFONICA MOVILES” por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular por un saldo impagado a fecha 12/09/2017 de 553,09 €, en dos inclusiones, a saber: 1) con fechas de alta el 10/04/12 y baja cautelar el 04/08/16, siendo el importe inicial de 382,89 € (folios 225, 231 y 282) y 2) con fechas de alta el 16/08/16 y baja el 06/09/16 (folios 226 y 238). Por otra parte, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a Dña. B.B.B. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38.1.a), 39 y 43 del RLOPD, toda vez que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros en la manera indicada (inclusión en el fichero de solvencia ASNEF sin requerimiento previo de pago con advertencia de que dicha inclusión podría producirse en caso de impago); sin que dicha inscripción en consecuencia hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la presunta deuda en el sentido descrito (de ausencia de requerimiento previo de pago); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de TELEFÓNICA MÓVILES C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 ESPAÑA, S.A.U. respondiera a la situación actual de la persona denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin requerimiento previo de pago con advertencia de que dicha inclusión podría hacerse en caso de persistir en el impago de la deuda imputada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38.1.a), 39 y 43 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas y la documentación aportada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esa sentencia de 23 de mayo de 2007, por todas, ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como morosa de la denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. Ello conlleva a analizar esa documentación aportada. Y en el presente caso se ha aportado un requerimiento de pago fecha 03/03/2012 a nombre de la denunciante, con la advertencia de una posible inclusión en ficheros de morosidad en caso de no regularizar, de un saldo deudor por importe de 382,89 € (no por el importe objeto de la inclusión denunciada de 553,09 €), en relación con la línea H.H.H. (folio 39). Del mismo modo, hay que indicar que no se ha acreditado que, en el presente caso concreto, y en relación con la documentación que se aporta referente al procedimiento establecido con colaboración de la entidad EMFASIS BILLING & MARKETING, S.L., se haya certificado debidamente su puesta en Correos y tampoco el control de la devolución del envío postal de tal requerimiento de pago por ese saldo de deudor de 382,89 €, y menos aún por el importe informado de 553,09 €, que ni siquiera coincide con los registros de la facturación de la entidad a la denunciante, tal como se han facilitado a esta Agencia. En resumen, no existe documentación suficiente (a efectos de lo que previne ese apartado 3 del artículo 38 del RLOPD) en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago a la persona denunciante por parte de la entidad denunciada con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
15. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso concreto, de las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y de acuerdo con la instrucción llevada a cabo, se considera que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, al concurrir la atenuante privilegiada prevista en el apartado
31. b)del citado artículo 45 al haber actuado la entidad con una razonable diligencia una vez que tuvo conocimiento de los hechos con anterioridad al requerimiento de información de la Agencia, procediendo a la baja cautelar de los datos en el fichero ASNEF. Asimismo, operan como agravantes en el presente caso concreto las siguientes circunstancias que recoge el apartado 4 de ese mismo artículo 45 de la LOPD: - El apartado 4.
32. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales de la denunciante fueron incluidos en el ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y, como ha declarado en numerosas sentencias la Audiencia Nacional, la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa tiene naturaleza de infracción continuada o permanente. Se debe señalar que los datos de la denunciante estuvieron indebidamente incluidos en ASNEF desde el 10/04/2012 al 04/08/2016 y desde el 16/08/2016 al 06/09/2016, lo que supone un tiempo excesivo y denota una falta de diligencia continuada, por lo que debe apreciarse como agravante especialmente cualificada. - El apartado 4.
33. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado 4.
34. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de la primera operadora del país por volumen de negocio. - El apartado 4.
35. g)“reincidencia”, pues la entidad denunciada ya ha sido sancionada en otros procedimientos abiertos en la Agencia por similar infracción. - El apartado 4.
36. j)“Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”, pues siendo TELEFONICA la operadora de mayor tamaño a nivel nacional, se debe señalar que el hecho de no disponer de un protocolo adecuado que permita acreditar el estado de la notificación del requerimiento previo de pago, supone una falta de diligencia cualificada, por lo que este aspecto debe ser tenido en cuenta de manera especial en la agravación de la conducta ahora tipificada. Por todo ello, se establece una cuantía de la sanción por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD de 40.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con NIF A78923125, una multa de 40.000 € (cuarenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38.1.a), 39 y 43 del RLOPD, y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
37. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es