1/13 Procedimiento Nº PS/00352/2015 RESOLUCIÓN: R/00336/2016 En el procedimiento sancionador PS/00352/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20/11/2014 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentada por Dña. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) de la que se desprende que TELEFONICA MOVILES, S.A.U. (en lo sucesivo TME MOVISTAR), presuntamente, migró su línea prepago ( D.D.D.) a contrato sin su consentimiento. Junto con la denuncia se adjuntaban facturas emitidas por MOVISTAR nombre entre marzo y julio de 2013, en relación a la línea D.D.D.. a su Copia de laudo arbitral de 05/09/2014 emitido por el Instituto Gallego de Consumo, respecto a una reclamación presentada por la denunciante frente a MOVSITAR, en la que se denuncia que la operadora migró de prepago a contrato la línea D.D.D., sin el consentimiento de la cliente, imputándole unos gastos asociados a las correspondientes facturas generadas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TME MOVISTAR teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS: Con fecha 12/03/2015 se solicitó a MOVISTAR información relativa a Dª. B.B.B., NIF C.C.C., en relación a la contratación de la línea D.D.D.. El requerimiento fue correctamente recibido, tal y como acredita el acuse de recibo de 16/03/2015 debidamente incorporado al expediente. De la respuesta recibida, fechada a 26/03/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: SOBRE LA CONTRATACIÓN: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 - MOVISTAR expone que la línea D.D.D., según impresión de pantalla que se adjunta, fue dada de alta el 07/08/2012. Se dio de baja el 28/10/2013, por falta de pago. MOVISTAR manifiesta que la contratación de la línea se realizó telefónicamente. A tales efectos, aportan copia de la grabación de la llamada de la que trae causa la contratación de la línea. De la escucha de la grabación aportada a estas actuaciones, que está sin fechar, se desprende lo siguiente: o La operadora insta a la cliente a que diga su nombre completo y DNI. La clienta pregunta que porqué tiene que dar esos datos. La operadora contesta diciendo que ella dirá los datos (“bueno, te los digo yo”). Así: Identifica a su interlocutora como B.B.B.. La clienta dice “sí”. Señala que su DNI es E.E.E.. La clienta dice “sí”. Dice que es mayor de edad y titular de la línea D.D.D.. La clienta dice “sí”. o La operadora informa a la cliente que, siguiendo sus indicaciones, MOVISTAR procederá a tramitar su solicitud de “tarjeta de recargo – contrato”. Le informa de que no tendrá permanencia y de la nueva tarifa aplicable. Le pregunta a la cliente “¿correcto?”. La cliente contesta “correcto”. o La operadora informa a la cliente de los detalles de la nueva tarifa, entre ellos los relacionados con una cuota mensual. La cliente plantea reparos a la existencia de una cuota mensual independientemente de si usa el teléfono o no. La operadora le contesta que, entonces, “no se te pone la tarifa. Eso es si tú la quieres poner”. La cliente contesta “pues no, porque yo no lo uso todos los meses”. La operadora replica “no, no, no; te ponemos el ‘habla 24 horas’, para que las llamadas en lugar de que sea a 59 cen/min, evidentemente, sea a 6 cent/min, sin ningún tipo de compromiso”. La cliente contesta “ya, es que si yo tengo que estar pagando durante doce meses cuando no uso el teléfono”. La operadora interrumpe señalando que “no, esto no tiene permanencia, tú lo vas a tener el tiempo que tú quieras, B.B.B., ¿vale? No tiene permanencia”. La cliente contesta “Vale”. o La operadora confirma la dirección de la cliente: A.A.A.. La cliente dice que es correcto. o La operadora pregunta a la cliente si “autoriza a MOVISTAR a realizar la migración de tarjeta a contrato (la palabra contrato la pronuncia tan rápido que cuesta distinguirla) para que las llamadas sean bastante más económicas”. La cliente contesta “sí, claro”. Esta grabación fue objeto de análisis en el marco del procedimiento de arbitraje instado por la denunciante ante el Instituto Galego de Consumo, que con fecha 05/09/2014 dictó un laudo cuya copia obra en las presentes actuaciones al haber sido aportado por la denunciante, tal y como se expuso en los antecedentes. En el mencionado laudo ese organismo concluye, entre otras cosas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 o que “la migración del teléfono móvil en régimen de tarjeta prepago al régimen de contrato, se produjo a iniciativa de la propia operadora de telefonía, y no de la clienta/reclamante, a lo que hay que añadir que dicha migración se efectuó tras extraer y poner de manifiesto el nombre, DNI y línea de teléfono de la dienta, de manera un tanto forzada y tendenciosa”; o que “se constata que la información facilitada por la operadora acerca de la naturaleza de la operación que se estaba tramitando (migración de teléfono móvil con tarjeta prepago a contrato) no es clara, transparente ni precisa. Bien al contrario, en dicha conversación la operadora hace hincapié en la tramitación del cambio de la tarifa actual, que tenía la reclamante, a una tarifa más barata, sin exponer de forma patente ni ostensible, que dicho cambio en la tarifa obedecía a un cambio o migración de la tarjeta prepago a un contrato, lo cual no deseaba la parte reclamante, como así puso de manifiesto en su reclamación y así lo ratificó en la audiencia celebrada”; o y que “por ello, el error al que la operadora reclamada indujo a la clienta/parte reclamante, claramente ha viciado su consentimiento de la clienta/reclamante, y por lo tanto, hace nula la autorización prestada por la parte reclamante respecto de la migración de su línea de teléfono con tarjeta prepago a un contrato. Así, el vicio existente en el consentimiento de la clienta/parte reclamada determina la nulidad del contrato celebrado con la operadora reclamada” SOBRE LOS CONTACTOS MANTENIDOS CON LA DENUNCIANTE: - En el requerimiento de información formulado desde la AEPD expresamente se solicitada “copia de las comunicaciones y contactos que hayan existido entre esa entidad y el cliente, detallando el contenido, fecha y las acciones realizadas en cada caso” y “reclamaciones por escrito efectuadas por el afectado o por terceros en su nombre, conclusiones y resoluciones que se hayan adoptado al respecto”. Sin embargo, MOVISTAR no hace ninguna manifestación al respecto. SOBRE LA FACTURACIÓN: - MOVISTAR manifiesta que “se generan trece facturas, las seis primeras sin servicio y con tramitación 0, por el tipo de contrato y el resto con consumo. Dos de ellas fueron abonadas por domiciliación bancaria y el resto mediante un ingreso en cuenta, con fecha 24 de abril de 2014, por importe de 52,70 €”. MOVISTAR aporta impresiones de pantalla que reflejan la emisión de las citadas facturas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 TERCERO: Con fecha 25/02/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME MOVISTAR, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME MOVISTAR reconoció sus responsabilidad en los hechos imputados, solicitando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, significando que la situación denunciada ante la Junta Arbitral de Consumo fue regularizada mediante el abono acordado en el Laudo Arbitral de las cantidades cobradas en virtud del contrato reclamando. QUINTO: Reconocidos por TME MOVISTAR los hechos que se le imputan en el procedimiento, conforme a lo dispuesto a en artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora procede elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En los sistemas de TME MOVISTAR constan los datos de la denunciante como titular de la línea D.D.D. con fecha de alta 07/08/2012 y baja 28/10/2013 por falta de pago. Constan emitidas trece facturas, las seis primeras (desde 01/09/2012 a 01/01/2013) sin servicio y con tramitación 0, por el tipo de contrato y el resto con consumo. Dos de ellas fueron abonadas por domiciliación bancaria y el resto mediante un ingreso en cuenta, con fecha 24/04/2014, por importe de 52,70 €. SEGUNDO: La migración de la línea de prepago a contrato fue efectuada mediante contratación telefónica aportando TME movistar grabación de voz, sin fechar, de la que se desprende lo siguiente: o La operadora insta a la cliente a que diga su nombre completo y DNI. La clienta pregunta que porqué tiene que dar esos datos. La operadora contesta diciendo que ella dirá los datos (“bueno, te los digo yo”). Así: Identifica a su interlocutora como B.B.B.. La clienta dice “sí”. Señala que su DNI es E.E.E.. La clienta dice “sí”. Dice que es mayor de edad y titular de la línea D.D.D.. La clienta dice “sí”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o La operadora informa a la cliente que, siguiendo sus indicaciones, MOVISTAR procederá a tramitar su solicitud de “tarjeta de recargo – contrato”. Le informa de que no tendrá permanencia y de la nueva tarifa aplicable. Le pregunta a la cliente “¿correcto?”. La cliente contesta “correcto”. o La operadora informa a la cliente de los detalles de la nueva tarifa, entre ellos los relacionados con una cuota mensual. La cliente plantea www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 reparos a la existencia de una cuota mensual independientemente de si usa el teléfono o no. La operadora le contesta que, entonces, “no se te pone la tarifa. Eso es si tú la quieres poner”. La cliente contesta “pues no, porque yo no lo uso todos los meses”. La operadora replica “no, no, no; te ponemos el ‘habla 24 horas’, para que las llamadas en lugar de que sea a 59 cen/min, evidentemente, sea a 6 cent/min, sin ningún tipo de compromiso”. La cliente contesta “ya, es que si yo tengo que estar pagando durante doce meses cuando no uso el teléfono”. La operadora interrumpe señalando que “no, esto no tiene permanencia, tú lo vas a tener el tiempo que tú quieras, B.B.B., ¿vale? No tiene permanencia”. La cliente contesta “Vale”. o La operadora confirma la dirección de la cliente: A.A.A.. La cliente dice que es correcto. o La operadora pregunta a la cliente si “autoriza a MOVISTAR a realizar la migración de tarjeta a contrato (la palabra contrato la pronuncia tan rápido que cuesta distinguirla) para que las llamadas sean bastante más económicas”. La cliente contesta “sí, claro”. TERCERO: En fecha 02/08/2013 la denunciante presentó reclamación arbitral contra TME MOVISTAR por haber migrado su línea D.D.D. de prepago a contrato sin su consentimiento. Mediante Laudo de fecha 05/09/2014 la Xunta Arbitral de Consumo de Galicia decidió que el contrato era nulo y que TME MOVISTAR debía devolver a la denunciante la cantidad de 31,49 €. El órgano arbitral concluye que la nulidad del contrato de citada línea (migración) trae causa de lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o que “la migración del teléfono móvil en régimen de tarjeta prepago al régimen de contrato, se produjo a iniciativa de la propia operadora de telefonía, y no de la clienta/reclamante, a lo que hay que añadir que dicha migración se efectuó tras extraer y poner de manifiesto el nombre, DNI y línea de teléfono de la dienta, de manera un tanto forzada y tendenciosa”; o que “se constata que la información facilitada por la operadora acerca de la naturaleza de la operación que se estaba tramitando (migración de teléfono móvil con tarjeta prepago a contrato) no es clara, transparente ni precisa. Bien al contrario, en dicha conversación la operadora hace hincapié en la tramitación del cambio de la tarifa actual, que tenía la reclamante, a una tarifa más barata, sin exponer de forma patente ni ostensible, que dicho cambio en la tarifa obedecía a un cambio o migración de la tarjeta prepago a un contrato, lo cual no deseaba la parte reclamante, como así puso de manifiesto en su reclamación y así lo ratificó en la audiencia celebrada”; o y que “por ello, el error al que la operadora reclamada indujo a la clienta/parte reclamante, claramente ha viciado su consentimiento de la clienta/reclamante, y por lo tanto, hace nula la autorización prestada por la parte reclamante respecto de la migración de su línea de teléfono con tarjeta prepago a un contrato. Así, el vicio existente en el www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 consentimiento de la clienta/parte reclamada determina la nulidad del contrato celebrado con la operadora reclamada” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 132 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento iniciado. III Se imputa a TME MOVISTAR en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TME MOVISTAR puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. V Consta en los sistemas de información de TME MOVISTAR los datos personales de la denunciante, asociados a un servicio que presta aquella, en concreto, la línea D.D.D.. Los sistemas de información de la denunciada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el articulo 3.
- b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene en sus ficheros, los datos personales del denunciante. Todo esto sitúa a TME MOVISTAR como responsable del fichero y se evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, TME se sitúa bajo el régimen de responsabilidad de la ley orgánica de tanta cita. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 En el presente caso la denunciante niega haber contratado los servicios de TME MOVISTAR, en concreto haber migrado a contrato la línea prepago D.D.D. de la que era titular. Para que el tratamiento de los datos de la denunciante por parte de TME MOVISTAR resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. TME MOVISTAR manifestó que dicha contratación se efectuó telefónicamente aportando grabación de voz. Debemos señalar que el sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho, encontrándose regulado, en el momento de producirse los hechos, por el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” El desarrollo reglamentario de este artículo a través del mencionado Real Decreto 1906/1999, en el que se ratifica la obligación de confirmación documental de la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática, disponiendo en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 En el presente caso, TME MOVISTAR no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en relación con la contratación (migración desde prepago) de la línea de telefonía móvil D.D.D., por cuanto la grabación aportada no es válida como acreditación del consentimiento de la denunciante ya que dicho consentimiento deviene en nulo al haberse prestado por error habida cuenta que la grabación fue declarada nula por la Xunta Arbitral de Galicia al constatarse que la información facilitada por la operadora acerca de la naturaleza de la operación que se estaba tramitando (migración de teléfono móvil con tarjeta prepago a contrato) no era clara, transparente ni precisa. Por el contrario, en dicha conversación la operadora hace hincapié en la tramitación del cambio de la tarifa actual, que tenía la reclamante, a una tarifa más barata, sin exponer de forma patente ni ostensible, que dicho cambio en la tarifa obedecía a un cambio o migración de la tarjeta prepago a un contrato, lo cual no deseaba la denunciante. Por tanto, se considera que TME MOVISTAR ha vulnerado el principio de consentimiento previsto en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante para la utilización de sus datos personales, ni tampoco ha justificado que se hayan producido las causas recogidas en el artículo 6.2 de la LOPD que habilitarían el tratamiento efectuado. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2001, dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” VII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
- b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el presente caso TME MOVISTAR ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, vinculándolos a la línea de telefonía móvil asociada al número D.D.D., quedando acreditado que no mantenía relación contractual con la entidad, y que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TME MOVISTAR ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso, que permiten la existencia de una disminución de la culpabilidad, acordando una cuantía de la sanción a imponer aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la considerada en este caso y graduando la sanción en cuantía correspondiente a las infracciones leves. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 En el presente caso, TME MOVISTAR ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por cuanto la contratación de la línea D.D.D., no existió al ser nulo el consentimiento prestado por la denunciante para la referida contratación, habida cuenta que fue prestado por error según el contenido de la grabación aportada por la operadora para acreditar la misma. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad, procediendo establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
- c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
- d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone una sanción de 20.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que TME MOVISTAR debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a Dña. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es