1/18 Procedimiento Nº PS/00353/2014 RESOLUCIÓN: R/02308/2014 En el procedimiento sancionador PS/00353/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3 de julio de 2013, tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia de Doña A.A.A. en el que se ponen de manifiesto los siguientes hechos: La denunciante solicitó Laudo Arbitral ante el Instituto Galego de Consumo, el cual, con fecha 20 de septiembre de 2011, dictó resolución estimando la reclamación de la denunciante respecto de la anulación de una deuda por importe de 507,54 € ya que Telefónica Móviles España, S.A.U. (en adelante MOVISTAR) no ha aportado justificación alguna de la existencia y el origen de dicha deuda. No obstante, con fecha 20 y 21 de noviembre de 2012 ha recibido notificación de inclusión en los ficheros ASNEF y BADEXCUG a instancia de MOVISTAR por una deuda por importe 97,61 €. Por este motivo interpone una nueva reclamación ante el Instituto Galego de Consumo solicitando la anulación de las facturas, el cual dicta resolución con, fecha 7 de mayo de 2013, indicando que la operadora deberá anular todas las facturas que le están reclamando. La denunciante considera que se han incluido, en al menos dos ocasiones, sus datos en ficheros de solvencia por una deuda que no era cierta. Adjunto a la denuncia aportó los siguientes documentos: Notificación de inclusión en el fichero ASNEF en fechas 11 de diciembre de 2010 por un importe de 324,50 € y 22 de noviembre de 2012 por un importe de 97,61 € Notificación de inclusión en el fichero BADEXCUG en fechas 14 de octubre de 2010 por un importe de 193,52 € y 22 de noviembre de 2012 por un importe de 97,61 €. Requerimiento de deuda de DIAGONAL DE COBROS a instancias de Movistar de fecha 28 de septiembre de 2012. Laudos Arbitrales de fechas 20 de septiembre de 2011 y 7 de mayo de 2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia, con fecha 21 de agosto de 2013, se solicitó información a Movistar en relación con las causas que han motivado la inclusión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 de los datos de la denunciante en ficheros de morosidad a pesar de existir una resolución favorable de la Junta Arbitral de Consumo. Dicho escrito de requerimiento de información fue entregado a MOVISTAR en fecha 29 de agosto de 2013 tal y como consta en el Acuse de Recibo del Servicio de Correos, sin haber obtenido respuesta. TERCERO: Con fecha 18 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Telefónica Móviles España, S.A.U., por presunta del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME solicitó copia del expediente y ampliación de plazo para presentar alegaciones que les fueron facilitados por la Instructora del mismo. Mediante escrito de fecha 9 de julio de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - Ausencia de responsabilidad por parte de TME. Respecto a la ejecución de ambos Laudos dictados por el Instituto Galego de Consumo *****/***1/2011 y *****/***2/2012, el primero obligaba a la anulación de una deuda de 507,54€ que en ese momento la denunciante mantenía con Movistar en relación con las líneas B.B.B. y C.C.C., siendo totalmente independiente con el segundo Laudo en relación con la línea D.D.D., dictados ambos Laudos en distintas fechas y por motivos que no guardan ninguna relación, dado que ambos procedimientos son absolutamente independientes. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Respecto a la inclusión de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia: o Con fecha 14/10/2011, se recibe el Laudo con referencia *****/***1/2011 estimando las pretensiones de la denunciante en relación con las líneas B.B.B. y C.C.C., concediendo un plazo de 30 días naturales para dar cumplimiento del mismo, por lo que TME procedió a cursar anulación de las facturas objeto de reclamación cursando baja en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito con fecha 7/11/2011, dentro del plazo establecido para el cumplimiento del laudo dictado por el Instituto Galego de Consumo. o En relación con la reclamación presentada relativa al Laudo dictado*****/***1/2011, TME no tuvo conocimiento de la misma. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 o Respecto a la reclamación ante el Instituto Galego de Consumo *****/***2/2012, ésta tuvo entrada en TME el 15 de enero de 2013, en relación con la línea D.D.D., procediendo de forma inmediata a anular las facturas y a solicitar la baja en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito el día 18/01/2013. Con fecha 15/05/2013, se recibe el Laudo Conciliatorio estimando las pretensiones de la reclamante, pero TME ya había realizado las gestiones oportunas con anterioridad por lo que el Laudo dictado ya se encontraba cumplido. - No infracción del artículo 4.3 de la LOPD. TME incluyó los datos de la denunciante en los ficheros de solvencia por una deuda inicialmente cierta, vencida y exigible, de la que fue debidamente notificada. - Que dio cumplimiento de los respectivos Laudos en cuanto tuvo conocimiento de la reclamación relativa a la *****/***2/2012, y del Laudo correspondiente a la *****/***1/2011, ya que nunca había tenido conocimiento de dicha reclamación. - En base a todo ello, solicitó que se proceda al archivo del procedimiento sancionador. QUINTO: Con fecha 11 de julio de 2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Telefónica Móviles España SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04287/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00353/2014 presentadas por Telefónica Móviles España SAU, y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, por la Instructora del procedimiento se Acordó lo siguiente: 1. Solicitar a TME la siguiente documentación a información: - Remisión de impresión de sus sistemas en la que figuren las facturas emitidas respecto de la línea D.D.D. a partir del mes de marzo de 2011 (fecha en la que la denunciante manifiesta que realizó la portabilidad desde TME), así como la fecha de anulación de las mismas. - Remisión de copia de toda la documentación en papel que obre en su poder referente a las reclamaciones interpuestas por la denunciante contra esa compañía ante el Instituto Galego de Consumo (expedientes *****/***1/2011 y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 *****/***2/2012), ambas relacionadas expediente sancionador. - con los hechos objeto del presente Acreditación del momento en que recibió la solicitud de baja de la citada línea por parte de la denunciante y justificación de las facturas emitidas con posterioridad a la baja. 2. Solicitar a Doña A.A.A.: - Remisión de copia de toda la documentación que obre en su poder referente a las reclamaciones interpuestas por usted contra Telefónica Móviles España SAU ante el Instituto Galego de Consumo (expedientes *****/***1/2011 y *****/***2/2012), en relación con los hechos denunciados ante esta Agencia, en especial de los escritos de interposición de reclamación y de las resoluciones acordadas en las mismas. - Asimismo, que aporte copia de la documentación en la que solicitó a Telefónica Móviles España SAU la baja de la línea D.D.D.. 3. Solicitar a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. información: la siguiente - Copia impresa de los datos que figuran en los ficheros BADEXCUG, HISTORICO DE ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG y BADEXESPACIO, de los que es responsable dicha entidad, respecto de Doña A.A.A., con NIF E.E.E., en relación con deudas informadas por Telefónica Móviles España SAU.. - Copia de toda la documentación incluida en los expedientes asociados a la afectada, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero BADEXCUG motivadas por el ejercicio de sus derechos. 4. Solicitar a EQUIFAX documentación: IBÉRICA, S.L. que aporte la siguiente - Copia impresa de los datos que figuren o hayan figurado en los ficheros ASNEF, notificaciones de ASNEF y Fotocli, respecto de Doña A.A.A., con NIF E.E.E., en relación con deudas informadas por Telefónica Móviles España SAU. - Copia impresa de toda la documentación incluida en los expedientes asociados a la afectada, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero ASNEF motivadas por el ejercicio de sus derechos y copia de toda la documentación aportada por la solicitante. 5. Solicitar el Instituto Galego de Consumo la siguiente información: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 - Remisión de copia de expedientes *****/***1/2011 y *****/***2/2012 relativos a las reclamaciones presentadas por Doña A.A.A., con NIF E.E.E., contra TME y particularmente de las resoluciones acordadas en los mismos. - En todo caso, se solicita indicación de la fecha exacta en que el citado operador de telefonía tuvo conocimiento de la interposición de las reclamaciones, contestó las mismas y recibió las resoluciones acordadas al respecto. SEXTO: Con fecha 22 de julio de 2014, el Instituto Galego de Consumo respondió a la prueba practicada lo siguiente: - Respecto del expediente *****/***1/2011: o Fecha de la presentación de la reclamación ante el IGC: 23/02/2011. o Fecha de la primera comunicación a Movistar: 11/03/2011. Aporta acuse de recibo (folios 84-85). o No existe respuesta de Movistar. o Fecha de la comunicación de resolución definitiva del Laudo Arbitral: 13/10/2011. Aporta acuse de recibo (folios 106-107). - Respecto del expediente *****/***2/2012: o Fecha de la presentación de la reclamación ante el IGC: 26/12/2012. o Fecha de la primera comunicación a Movistar: 17/01/2013. o Fecha primera respuesta de Movistar: 28/01/2013 o Fecha de la comunicación de resolución definitiva del Laudo Arbitral: 20/05/2013. Aporta acuse de recibo (folios 209-2010). SÉPTIMO: Con fecha 23 de julio de 2014, Experian respondió a la prueba practicada lo siguiente: - Los datos personales de la denunciante fueron incluidos en los ficheros Badexcug informados por TME en varias ocasiones: o Con fecha de alta el 13/10/2010 y baja el 30/03/2011, por importe de 183,04€ o Con fecha de alta el 22/06/2011 y baja el 09/11/2011 por importe de 183,04€. o Con fecha de alta el 13/10/2010 y baja el 30/03/2011, por importe inicial de 193,52€ y posterior de 324,50€ o Con fecha de alta el 22/06/2011 y baja el 09/11/2011 por importe de 324,50€. o Con fecha de alta el 21/11/2012 y baja el 23/01/2013, por importe de 97,61€ OCTAVO: Con fecha 24 de julio de 2014, TME respondió a la prueba practicada lo siguiente: - Respecto a la remisión de impresión de sus sistemas en la que figuren las facturas emitidas respecto de la línea D.D.D. a partir del mes de marzo de 2011 (fecha en la que la denunciante manifiesta que realizó la portabilidad desde TME), así como la fecha de anulación de las mismas: o TME aporta dos facturas emitidas en fecha 1 de junio de 2012 por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 o importe de 35,28€ y 1 de agosto de 2012 por importe de 27,05€. Aporta - Respecto a la remisión de copia de toda la documentación en papel que obre en su poder referente a las reclamaciones interpuestas por la denunciante contra esa compañía ante el Instituto Galego de Consumo (expedientes *****/***1/2011 y *****/***2/2012), ambas relacionadas con los hechos objeto del presente expediente sancionador, TME aporta varias impresiones de pantalla y copia de notificación del Laudo *****/***1/2011 sellado de entrada en TME el 14/10/2011. También remite copia del Laudo *****/***2/2012 sellado de entrada en TME el 21/05/2013. - Acreditación del momento en que recibió la solicitud de baja de la citada línea por parte de la denunciante y justificación de las facturas emitidas con posterioridad a la baja: TME manifiesta que, respecto a la línea D.D.D., la operadora procedió a la baja por falta de pago el 31/10/2012, no porque la denunciante la solicitara. Aporta impresión de pantalla (folio 232) NOVENO: Con fechas 30 de julio y 5 de agosto de 2014, la denunciante aportó la documentación e información requerida: - - - - Copia de la hoja de reclamación presentada en la OMIC de Ferrol el 9 de febrero de 2011, junto con su documentación complementaria, que dio lugar al expediente número *****/***1/2011, tramitado en el Instituto Galego de Consumo y resuelto mediante el correspondiente laudo de la Junta Arbitral de Consumo Copia del laudo de la Xunta Arbitral de Consumo de Galicia, de 20 de septiembre de 2011, recaído en el expediente *****/***1/2011 en el que se declara la anulación de la deuda discutida y se ordena cancelación de datos. Copia de la hoja de reclamación presentada en la OMIC de Ferrol el 22 de noviembre de 2011, junto con su documentación complementaria, que dio lugar al expediente número *****/***3/2012, tramitado en el Instituto Galego de Consumo y resuelto mediante el correspondiente laudo de la Junta Arbitral de Consumo. Copia del laudo de la Xunta Arbitral de Consumo de Galicia, de 7 de mayo de 2013, recaído en el expediente *****/***2/2012 en el que se declara la anulación de la deuda discutida y se ordena cancelación de datos. Copia del escrito de 27 de abril de 2009 en el que reiteraba solicitud de baja en todos los servicios, ya cursada por teléfono el 23 de marzo y copia del justificante de envío por medio de fax. Copia del escrito de 17 de diciembre de 2010 remitido a Movistar vía burofax, en el que se solicita que se remitan facturas supuestamente impagadas y que han dado lugar a la inclusión de mis datos en varios registros de información sobre solvencia patrimonial. Remisión al despacho Medina Cuadros de la copia de la denuncia presentada en la OMIC el 9 de febrero de 2011. Solicitud de baja a TME respecto a la línea D.D.D., de fecha 21 de octubre de 2011 con acuse de recibo (folios 353-355) DÉCIMO: Con fecha 31 de julio de 2014, EQUIFAX respondió a la prueba practicada lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 - Los datos personales de la denunciante fueron incluidos en los ficheros Asnef informados por TME en varias ocasiones: o o o o o Con fecha de alta el 07/12/2010 y baja el 29/03/2011, por importe de 183,04€ Con fecha de alta el 07/12/2010 y baja el 29/03/2011 por importe de 324,50€. Con fecha de alta el 20/06/2011 y baja el 09/11/2011 por importe de 324,50€. Con fecha de alta el 20/06/2011 y baja el 09/11/2011 por importe de 183,04€. Con fecha de alta el 20/11/2012 y baja el 22/01/2013, por importe de 97,61€ UNDÉCIMO: Con fecha 8 de agosto de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 50.000€ a Telefónica Móviles España, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha Ley. DUODÉCIMO: Con fecha 18 de agosto TME solicitó ampliación de plazo para presentar alegaciones que le fue concedido por la Instructora del expediente. Con fecha 4 de septiembre de 2014, TME solicitó copia de documentos que le fueron facilitados por la Instructora del procedimiento. Finalmente, con fecha 10 de septiembre de 2014, TME realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que, básicamente, reiteró lo ya alegado al Acuerdo de Inicio del procedimiento e insistió en que no tuvo conocimiento de la reclamación relacionada con el Laudo dictado *****/***1/2011, por lo que hasta la recepción del Laudo no se pudieron realizar las gestiones oportunas. Reiteró la solicitud del archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 3 de julio de 2013, Doña A.A.A. denunció ante la Agencia que Movistar (en la actualidad TME) solicitó la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en varias ocasiones a pesar de solicitó Laudo Arbitral ante el Instituto Galego de Consumo, el cual, con fecha 20 de septiembre de 2011, dictó resolución estimando la reclamación de la denunciante respecto de la anulación de una deuda por importe de 507,54 € ya que TME no había aportado justificación alguna de la existencia y el origen de dicha deuda. No obstante, con fecha 20 y 21 de noviembre de 2012, recibió notificación de inclusión en los ficheros Asnef y Badexcug a instancia de TME por una deuda por importe 97,61 €. Por este motivo interpuso una nueva C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 reclamación ante el Instituto Galego de Consumo solicitando la anulación de las facturas, el cual dicta resolución con, fecha 7 de mayo de 2013, indicando que la operadora deberá anular todas las facturas que le están reclamando. La denunciante considera que se han incluido, en al menos dos ocasiones, sus datos en ficheros de solvencia por una deuda que no era cierta (folios 1-15, entre otros). SEGUNDO: Con fecha 23 de febrero de 2011, Doña A.A.A. presentó reclamación ante el Instituto Galego de Consumo (expediente *****/***1/2011) contra TME por la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia a consecuencia del impago de unas facturas que la denunciante no reconoce (folios 61-82, entre otros) TERCERO: Consta acreditado que, con fecha 11 de marzo de 2011, el Instituto Galego de Consumo comunicó a TME la reclamación relativa al expediente *****/***1/2011, sin que Movistar respondiera (folios 61 y 84-85). CUARTO: Con fecha 20 de septiembre de 2011, el Instituto Galego de Consumo dictó Laudo Arbitral respecto del expediente *****/***1/2011 relativo a la línea D.D.D. estimando la reclamación de la denunciante respecto de la anulación de una deuda por importe de 507,54 € ya que TME no ha aportado justificación alguna de la existencia y el origen de dicha deuda (folios 99-101) QUINTO: Consta acreditado que, con fecha 13 de octubre de 2011, el Instituto Galego de Consumo comunicó a TME la resolución definitiva del Laudo Arbitral, respecto del expediente *****/***1/2011 (folios 102-107). SEXTO: Con fecha 22 de noviembre de 212, Doña A.A.A. presentó nueva reclamación ante el Instituto Galego de Consumo (expediente *****/***2/2012) contra TME por la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia por el impago de un deuda de 97,61€ que no reconoce, todo ello después del Laudo Arbitral y después de haber procedido a la cancelación de la línea D.D.D. (folios 108-129, entre otros) SÉPTIMO: Consta acreditado que, con fecha 15 de enero de 2013, el Instituto Galego de Consumo comunicó a TME la reclamación relativa al expediente *****/***2/2012, (folios 130-131, entre otros). OCTAVO: Con fecha 28 de enero de 2013, TME respondió al IGC respecto a la *****/***2/2012, referida a la línea D.D.D., que no les consta la solicitud de baja de dicha línea por parte de la denunciante y que han procedido a la baja definitiva de la misma con fecha 31/10/2012 por el impago de las facturas de junio, julio y agosto, que asciende a una deuda de 97,61€, facturas que la denunciante no recibió en su domicilio porque desde el 01/06/2010 tenía contratada la fórmula E-Factura (folios 132-133) NOVENO: Con fecha 7 de mayo de 2013, el Instituto Galego de Consumo dictó Laudo Arbitral respecto del expediente *****/***2/2012 relativo a la línea D.D.D. estimando la reclamación de la denunciante respecto de la anulación de una deuda generada con posterioridad a la solicitud de la baja (folios 202-204) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 DÉCIMO: Consta acreditado que, con fecha 21 de mayo de 2013, el Instituto Galego de Consumo comunicó a TME la resolución definitiva del Laudo Arbitral de 7 de mayo de 2013, respecto del expediente *****/***2/2012 (folios 205-210). DÉCIMO PRIMERO: TME informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante en varias ocasiones: o o o o o Con fecha de alta el 07/12/2010 y baja el 29/03/2011, por importe de 183,04€ Con fecha de alta el 07/12/2010 y baja el 29/03/2011 por importe de 324,50€. Con fecha de alta el 20/06/2011 y baja el 09/11/2011 por importe de 324,50€. Con fecha de alta el 20/06/2011 y baja el 09/11/2011 por importe de 183,04€. Con fecha de alta el 20/11/2012 y baja el 22/01/2013, por importe de 97,61€ (folios 241-251, entre otros). DÉCIMO SEGUNDO: TME informó al fichero Badexcug los datos personales de la denunciante en dos ocasiones: o o o o o Con fecha de alta el 13/10/2010 y baja el 30/03/2011, por importe de 183,04€ Con fecha de alta el 22/06/2011 y baja el 09/11/2011 por importe de 183,04€. Con fecha de alta el 13/10/2010 y baja el 30/03/2011, por importe inicial de 193,52€ y posterior de 324,50€ Con fecha de alta el 22/06/2011 y baja el 09/11/2011 por importe de 324,50€. Con fecha de alta el 21/11/2012 y baja el 23/01/2013, por importe de 97,61€ (folios 214-217, entre otros). DÉCIMO TERCERO: Consta acreditado que la denunciante reclamaciones a TME respecto de los hechos denunciados: - remitió varias Burofax de 18 de diciembre de 2010, sobre la inclusión en ficheros de morosos por una deuda de 193,52€ y de 324,50€ que la denunciante no reconoce relativo a la línea D.D.D. (folios 67-68, entre otros). Correo certificado con acuse de recibo de fecha 21 de octubre de 2011, en el que solicita la baja de la línea D.D.D., al haber transcurrido el tiempo de la portabilidad (folios 112-113) DÉCIMO CUARTO: En resumen, consta acreditado que TME tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante ante el Instituto Galego de Consumo desde el 11 de marzo de 2011, por la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia respecto de unas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 deudas, que no reconocía, relativas a la línea D.D.D. . No obstante lo anterior, TME dio de alta los datos de la denunciante en los ficheros de Asnef y Badexcug con fechas 7 de diciembre y 13 de octubre de 2010, respectivamente, y los mantuvo hasta el 22 de enero de 2013. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación de la denunciante ante el IGC, de que tenía constancia del Laudo Arbitral de 20 de septiembre de 2011 y de la solicitud de baja de la línea desde el 21 de octubre de 2011. El Instituto Galego de Consumo hubo de dictar dos Laudos Arbitrales respecto de las reclamaciones de la denunciante relativos a la línea D.D.D. y en ambos se estimó la reclamación de la denunciante respecto de la anulación de las deudas reclamadas por TME. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
- c)y 3,
- h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
- d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
- d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a TME en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
- a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
- a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
- a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
- a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
- a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
- a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
- a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
- a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
- a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
- a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que la denunciante consta acreditado que TME tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante ante el Instituto Galego de Consumo desde el 11 de marzo de 2011, por la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia respecto de unas deudas, que no reconocía, relativas a la línea D.D.D. . No obstante lo anterior, TME dio de alta los datos de la denunciante en los ficheros de Asnef y Badexcug con fechas 7 de diciembre y 13 de octubre de 2010, respectivamente, y los mantuvo hasta el 22 de enero de 2013. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación de la denunciante ante el IGC, de que tenía constancia del Laudo Arbitral de 20 de septiembre de 2011 y de la solicitud de baja de la línea desde el 21 de octubre de 2011. El Instituto Galego de Consumo hubo de dictar dos Laudos Arbitrales respecto de las reclamaciones de la denunciante relativos a la línea D.D.D. y en ambos se estimó la reclamación de la denunciante respecto de la anulación de las deudas reclamadas por TME. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que TME informó los datos personales de la denunciante a los ficheros Asnef y Badexcug asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba reclamación administrativa (ante el Instituto Galego de Consumo) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
- c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
- c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
- d)del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Tampoco, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
- b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 como del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Así, en lo que respecta a la baja en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug, los datos de la denunciante se dieron de baja definitivamente el 23 de enero de 2013, todo ello a pesar de que TME tenía conocimiento de la reclamación ante el Instituto Galego de Consumo desde el 11 de marzo de 2011. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación de la denunciante ante el IGC, de que tenía constancia del Laudo Arbitral de 20 de septiembre de 2011 y de la solicitud de baja de la línea desde el 21 de octubre de 2011. El Instituto Galego de Consumo hubo de dictar dos Laudos Arbitrales respecto de las reclamaciones de la denunciante relativos a la línea D.D.D. y en ambos se estimó la reclamación de la denunciante respecto de la anulación de las deudas reclamadas por TME. Además de todo ello, la denunciante presentó varias reclamaciones ante TME y consta también solicitud de baja de la línea controvertida el 21 de octubre de 2011, una vez transcurrido el tiempo de la portabilidad que TME no atendió y continuó generando facturas. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de TME (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre la contemplada en el apartado
- b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a TME, con una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España, S.A.U., y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es