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PS-00353-2015

1/16 Procedimiento Nº PS/00353/2015 RESOLUCIÓN: R/02646/2015 En el procedimiento sancionador PS/00353/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21 de julio de 2014, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don B.B.B. (en lo sucesivo del denunciante) en el que declara que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U (en adelante TME) ha incluido sus datos personales en el fichero ASNEF sin haber firmado ningún contrato a su nombre con dicha entidad en los últimos años. Por otra parte, tampoco le han notificado la citada inclusión con carácter previo a la misma. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes: 1. Con fecha 17/10/2014 se solicitó información a EQUIFAX y de la respuesta facilitada se desprende que consta una incidencia informada por TME con fecha de alta 12/11/2013 y baja el 22/10/2014 por importe de 47,90 euros, siendo el primer y último vencimiento de 1/8/2013. 2. Con fecha 17/10/2014 se solicitó información a TME y de la respuesta facilitada se desprende lo siguiente: - TME manifiesta que los datos personales del denunciante constan en sus sistemas informáticos como titular de la línea D.D.D. dada de alta el 4/6/2013 bajo la modalidad CONTRATO MOVILES MOVISTAR, causando baja el 5/7/2013 por cambio de titularidad a favor de su esposa. Aportan impresiones de pantalla de las que no puede deducirse la manifestación realizada por TME. - Aportan impresión de pantalla donde consta la emisión de cuatro facturas, tres emitidas en julio y una en agosto. Dos de agosto en positivo y una parece una devolución de la de julio. No obstante no se aclara ninguno de los extremos ni tampoco el motivo por el que constan estas cantidades. - Aportan impresión de la factura emitida en agosto y supuestamente la que ha generado la deuda por cuyo impago los datos personales del denunciante han sido incluidos en ficheros de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 - Aporta copia de la reclamación presentada ante el Centro de Atención al cliente por el denunciante. En esa reclamación se desprende que su línea de teléfono, D.D.D., estaba contratada con Vodafone y que acepta fusionarla a nombre de A.A.A., en el paquete Movistar Fusión que estaba contratado a nombre de ella y el cual se encontraba dado de alta en el domicilio. Por tanto, la titularidad de la línea es A.A.A., ya que el contrato Movistar fusión está a su nombre. A pesar de lo anterior y de estar abonadas todas las facturas, se encuentra una notificación de EQUIFAX en su domicilio informando que TME han incluido sus datos personales en el fichero ASNEF. Según responde TME la facturación es correcta. - TME no aporta copia de la grabación donde se pueda verificar que consta un contrato a nombre del denunciante así como tampoco aportan ningún documento que acredite que la línea está bajo la titularidad de la Sra. B.B.B.. - TME aporta copia de una carta de fecha 9/8/2013 donde se reclama la supuesta deuda. Otra de fecha 6/9/2013. Aportan un albarán de puesta en correos de cartas ordinarias con fecha de registro 8/8/2013 y otro de fecha 6/9/2013 pero sin validar por el Servicio de Correos con sello y firma, tal y como debe consta en el documento para que éste sea válido. Asimismo aportan un certificado de la empresa KEY donde se pone de manifiesto que, entre otros, aportan copia de la nota de entrega de envíos sellada por Correos y Telégrafos, algo que no se corresponde con los certificados aportados. TERCERO: Con fecha 12 de junio de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 (en relación con el 29.4) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME solicitó copia del expediente y ampliación de plazos para presentar alegaciones que le fueron facilitados por la Instructora del mismo. Mediante escrito de fecha 14 de julio de 2015, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: 1. No infracción del artículo 6.1 de la LOPD: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 “En la carta remitida por el Sr B.B.B. a mí representada la cual se adjuntó como documento anexo n°1 junto con el escrito de alegaciones presentado en el informativo E/05334/2014, literalmente parte denunciante indica: “En junio de 2013, recibí una oferta de Telefónica Móviles España S.A., para pasar mi línea de teléfono D.D.D., hasta entonces contratada con Vodafone, a Telefónica Móviles España SA, fusionándola al plan “Movistar Fusión” que ya disponíamos en mi domicilio, a nombre de D. A.A.A. con DNI E.E.E.. Pareciéndome interesante la oferta, acepté dicha oferta para incluir mi línea Movistar Fusión a nombre de la titular. La fusión fue realizada pasando, tal y como se acuerda en el contrato suscrito telefónicamente, a la titularidad del contrato mantenido por D. A.A.A., abonando todas las cuotas puntualmente” Manifestar nuestra sorpresa pues respecto a la línea D.D.D. la misma de forma inicial se encontraba contratada por el Sr. B.B.B. en Movistar, causando baja con posterioridad por portabilidad. Se adjunta a efectos probatorios, copia de los contratos suscritos con TME. Asimismo, como se puede comprobar no queda duda alguna y se deduce del texto de la carta remitida por el propio denunciante a TME que acepta la oferta y el cambio de titular a favor de su mujer, fusionándola al plan “Movistar Fusión” que ya disponíamos en mi domicilio, a nombre de D. A.A.A. con DNI E.E.E.. Pareciéndome interesante la oferta, acepté dicha oferta para incluir mí línea Movistar Fusión a nombre de la titular. Se adjunta a efectos probatorios, copia de los contratos suscrito con TME Según la información aportada, ha quedado constatado que la parte denunciante acepta el cambio de titular y “ACEPTA DICHA OFERTA” Asimismo tras aceptar el citado cambio de titular de la línea D.D.D. a nombre de su mujer B.B.B. para fusionarse con la línea fija que ella disponía se han generado las consiguientes facturas de fusión que incluyen ambas líneas quedando las mismas abonadas. Por lo expuesto, entiende mi representada que no procede la imputación del artículo 6.1 de la LOPD”. 2. Reconocimiento de responsabilidad respecto de la infracción imputada del artículo 4.3 de la LOPD TME manifiesta que de los hechos del presente procedimiento, se entiende que la factura emitida a nombre del Sr. B.B.B. de fecha 1/08/2013 en relación con la línea D.D.D. no es correcta, siendo fruto de un error involuntario por parte de la entidad lo que motivó que los datos del denunciante se incluyeran en los ficheros de solvencia. Por todo ello, se solicita a esa Agencia la aplicación del artículo 8 del Real Decreto estableciendo la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, es decir, aplicación de la sanción leve. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 QUINTO: Con fecha 17 de julio de 2015, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieronn por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05304/2014. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00353/2015 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, por la Instructora del procedimiento se acordó practicar las siguientes. 1. Solicitar a Telefónica Móviles España, S.A.U. que aporte impresión de sus sistemas en la que figuren las facturas emitidas con posterioridad a junio de 2013, a nombre de Don B.B.B., relativas a la línea D.D.D.. 2. Solicitar a Telefónica Móviles España, S.A.U. que aporte los requerimientos previos de pago en relación con la inclusión en Asnef y Badexcug y el acuse de recepción de los mismos por parte de Don B.B.B.. 3. Solicitar a Telefónica Móviles España, S.A.U. que aporte impresión de pantalla de sus sistemas y contrato firmado por el denunciante o por Doña A.A.A. en los que conste la integración de la línea D.D.D. dentro del “Plan Fusión” y todos aquellos documentos en los que consten la titularidad de dicha línea desde junio de 2013. 4. Solicitar a Telefónica Móviles España, S.A.U. que aporte impresión de sus sistemas en la que figuren las facturas emitidas con posterioridad a junio de 2013, a nombre de Doña A.A.A., relativas a la línea D.D.D., con indicación de aquellas que resultaron impagadas. SEXTO: Con fecha 29 de julio de 2015, TME respondió a la práctica de pruebas lo siguiente: 1. Respecto a las facturas emitidas con posterioridad a junio de 2013, a nombre de Don B.B.B., relativas a la línea D.D.D., aportó impresión de pantalla en la que constan las siguientes: Fecha emisión. 19/07/2015, 01/08/2013 16/07/2013 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Código Factura. ***FACTURA.1 ***FACTURA.2 ***FACTURA.3 Importe. -47, 90 47 90 -37.72 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 16/07/2013 ***FACTURA.4 10,40 01/07/2013 ***FACTURA.5 37,72 2. Respecto a los requerimientos previos de pago en relación con la inclusión en Asnef y Badexcug y el acuse de recepción de los mismos por parte del denunciante, no presenta copia de tales documentos ni el acuse de recepción de los mismos, limitándose a presentar los avisos de pago de factura devuelta con fechas de emisión el 09/08/2013 por importe de 47,90€ y el 06/09/2013 por importe de 10,49€, así como sendos Certificados de KEY, S.A. de que se realizó una entrega masiva en el Oficina de Correos que contenía los citados Certificados. 3. Respecto a la impresión de pantalla de sus sistemas y contrato firmado por el denunciante o por Doña A.A.A. en los que conste la integración de la línea D.D.D. dentro del “Plan Fusión” y todos aquellos documentos en los que consten la titularidad de dicha línea desde junio de 2013, TME contestó que “No obra en poder de mi representada la documentación requerida”. 4. Por último, y respecto la impresión de sus sistemas en la que figuren las facturas emitidas con posterioridad a junio de 2013, a nombre de Doña A.A.A., relativas a la línea D.D.D., con indicación de aquellas que resultaron impagadas, TME aportó “impresión de las pantallas en las que se acreditan las facturas emitidas en relación con la línea D.D.D. con posterioridad a junio de 2013, a nombre de B.B.B., la cuales no ha resultado ninguna impagada”. SÉPTIMO: Con fecha 18 de septiembre de 2015, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción a TME de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma y la imposición de una sanción de 20.000 € (veinte mil euros, por la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, y con el artículo 38 del reglamento de desarrollo de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma. OCTAVO: Con fecha 8 de octubre de 2015, TME realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que básicamente, reiteró lo ya manifestado en sus alegaciones al Acuerdo de Inicio del presente procedimiento. Insiste en que queda acreditado que la línea D.D.D. fue dada de alta el 4 de junio de 2013, causando baja el 5 de julio de 2013 por cambio de titularidad del denunciante a favor de su esposa. Por tanto, considera que no ha incumplido el artículo 6.1 de la LOPD. Respecto a la infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, manifiesta que, al haber reconocido la culpabilidad, solicitando la aplicación del artículo 45.5 d), entiende totalmente desproporcionada la cuantía propuesta de 20.000€ Solicita subsidiariamente la aplicación del 45. 4 y 5 fundamentándolo básicamente en que no existe culpabilidad, ni intencionalidad, ni se han causado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 perjuicios al denunciante y ausencia de beneficios. Además, concurren circunstancias la actuación de diligencia por parte de TME y el haber reconocido espontáneamente su responsabilidad respecto de la infracción imputada del artículo 4.3. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don B.B.B. denunció ante la AEPD que Telefónica Móviles ha incorporado sus datos personales al fichero Asnef por el impago de una deuda de la línea telefónica D.D.D. que, en junio de 2013, fue portada desde Vodafone al contrato de línea fija de su mujer, que es la titular del citado contrato (folios 1-4). SEGUNDO: TME ha manifestado que en sus sistemas consta lo siguiente: - Que Don B.B.B. figura como titular de la línea D.D.D., dada de alta el 04/06/2013 bajo la modalidad “Contrato Móviles Movistar”, causando baja el 05/07/2013 por cambio de titularidad a favor de su esposa Doña A.A.A. (folio 48). - No obstante lo anterior, en la impresión de pantalla remitida por TME consta Doña A.A.A. como titular de la línea D.D.D., con fecha de solicitud el 31/05/2013, fecha de instalación el 04/06/2013 y fecha de notificación el 14/09/2013 (folio 48) TERCERO: Adjunto a sus alegaciones al Acuerdo de Inicio TME ha aportado copia del contrato suscrito por el denunciante para la línea D.D.D. que fue contratada en el distribuidor TELECO en fecha 25 de junio de 2002. En el contrato no se incluye copia del DNI o documento que acredite la identidad del contratante. También aporta una Copia del Contrato de permanencia para la renovación de Terminales Movistar de fecha 28/12/2007 (folios 97-98). Sin embargo, en las mismas alegaciones TME da por buenas las manifestaciones del denunciante según las cuales línea telefónica D.D.D. fue portada, en junio de 2013, desde Vodafone al contrato de línea fija de su mujer, que es la titular del citado contrato “Movistar Fusión” (folios 89-91) CUARTO: Consta que TME emitió las siguientes facturas a nombre de Don B.B.B., relativas a la línea D.D.D.: Fecha emisión. 19/07/2015 01/08/2013 16/07/2013 16/07/2013 01/07/2013 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Código Factura. ***FACTURA.1 ***FACTURA.2 ***FACTURA.3 ***FACTURA.4 ***FACTURA.5 Importe. -47, 90 47 90 -37.72 10,40 37,72 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 (folios 106-107) QUINTO: Consta acreditado que TME informó al fichero Equifax los datos personales del denunciante relativos a su nombre, apellidos y DNI en las siguientes anotaciones: - Por un saldo deudor de 47,90 euros con fecha de alta el 12/11/2013 y baja el 22/10/2014 (folio 23, entre otros) SEXTO: La documentación aportada por TME no acredita los requerimientos de pago previos a la inclusión en Asnef realizados a Don B.B.B., ni el acuse de recepción de los mismos (folios 112-121) SÉPTIMO: TME no ha aportado documentación que acredite el contrato firmado por el denunciante o por Doña A.A.A. en los que conste la integración de la línea D.D.D. dentro del “Plan Fusión” ni grabación ni documento alguno que acredite que Don B.B.B. ha prestado su consentimiento para constar como titular de dicha línea desde junio de 2013 (folio 108, entre otros). OCTAVO: Consta en el expediente, aportado por TME, una reclamación del denunciante ante el Servicio de Atención al Cliente, de fecha 2 de septiembre de 2014, en la que pone en conocimiento de la entidad que TME ha incorporado sus datos personales al fichero Asnef por el impago de una deuda de la línea telefónica D.D.D. que, en junio de 2013, fue portada desde Vodafone al contrato de línea fija de su mujer, que es la titular del citado contrato (folio 56), NOVENO: TME ha reconocido que la factura emitida a nombre del denunciante no eran correcta siendo fruto de un error, lo que motivó que los datos del denunciante se incluyeran en los ficheros de solvencia (folios 91-92). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. III Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a TME. De acuerdo con las disposiciones transcritas en el Fundamento de Derecho precedente, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). TME alega que no ha infringido el referido artículo 6 de la LOPD, ya que el tratamiento los datos personales del denunciante está amparado por el artículo 6.2 de la LOPD el cual justifica el tratamiento por la existencia de una relación contractual con el denunciante, dado que el propio denunciante reconoce la contratación cuando dice “En junio de 2013, recibí una oferta de Telefónica Móviles España S.A., para pasar mi línea de teléfono D.D.D., hasta entonces contratada con Vodafone, a Telefónica Móviles España SA, fusionándola al plan “Movistar Fusión” que ya disponíamos en mi domicilio, a nombre de D. A.A.A. con DNI E.E.E.. Pareciéndome interesante la oferta, acepté C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 dicha oferta para incluir mi línea Movistar Fusión a nombre de la titular. La fusión fue realizada pasando, tal y como se acuerda en el contrato suscrito telefónicamente, a la titularidad del contrato mantenido por D. A.A.A., abonando todas las cuotas puntualmente”, manifestaciones que TME da por buenas y que, según manifiesta, acredita la veracidad de la contratación. En el asunto que nos ocupa los hechos probados acreditan que los datos personales del denunciante, relativos a su nombre, apellidos, DNI y domicilio se incorporaron a los ficheros de TME asociados a la línea de teléfono D.D.D. como titular de un contrato de línea fija de la que es titular su mujer. La citada línea fue portada desde Vodafone al contrato de línea fija de su mujer, que es la titular del citado contrato “Movistar Fusión” en junio de 2013 (hecho probado tercero). Pues bien, en aras a verificar la existencia de un contrato suscrito entre el denunciante y la operadora, se requirió a la denunciada, en las actuaciones previas de inspección y durante el periodo de práctica de pruebas para que aportara una copia del contrato suscrito en relación a la línea telefónica controvertida cualquiera que fuera la forma de soporte, ya fuera por escrito, grabación o internet. TME ha aportado copia del contrato suscrito por el denunciante para la línea D.D.D. que fue contratada en el distribuidor TELECO en fecha 25 de junio de 2002. En el contrato no se incluye copia del DNI o documento que acredite la identidad del contratante. También aporta una Copia del Contrato de permanencia para la renovación de Terminales Movistar de fecha 28/12/2007 (folios 97-98). Sin embargo, en las mismas alegaciones TME da por buenas las manifestaciones del denunciante según las cuales línea telefónica D.D.D. fue portada, en junio de 2013, desde Vodafone al contrato de línea fija de su mujer, que es la titular del citado contrato “Movistar Fusión” (hecho probado tercero). A la vista de la documentación que obra en el expediente, de los hechos declarados probados y de las propias manifestaciones de TME, que da por buenas las declaraciones del denunciante en el sentido de que la línea controvertida fue portada desde Vodafone al contrato de línea fija “Movistar Fusión “ del que es titular su mujer, se concluye que, en el presente caso, no existe ninguna prueba de que TME hubiera articulado un mecanismo fehaciente que sirva para acreditar que Don B.B.B. había prestado su consentimiento para constar como titular de dicha línea desde junio de 2013 (hecho probado séptimo). Mecanismos cuya implementación es una exigencia que está implícita en las disposiciones reglamentarias anteriormente citadas y en la propia LOPD, que exige que el consentimiento del titular de los datos tratados sea inequívoco, y a cuya observancia se supedita la calificación del comportamiento desplegado por la entidad como diligente. TME no ha aportado ninguna prueba a tal fin - esto es, que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación como titular de dicha línea vinculado a sus datos personales -; tampoco que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos de telecomunicaciones que comercializa. Es esta falta de diligencia es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 enjuiciados. En consecuencia, dado que la denunciada no ha aportado prueba alguna de la que pueda desprenderse el consentimiento del denunciante en aras la contratación de la línea como titular y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de TME anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  6. b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. c)y 3,
  8. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  10. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  11. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que TME incorporó a sus sistemas informáticos los datos personales del denunciante (relativos a su nombre, apellidos y DNI) asociados al contrato de línea fija de su mujer “Movistar Fusión” una línea de telefonía fija de la que no era titular; pues la operadora, tal como expusimos, no ha probado que el afectado hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado además en la emisión de facturas por unos servicios que la denunciante no contrató, determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto del denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Posteriormente, ante el impago de la deuda generada TME comunicó a los ficheros Asnef los datos personales del denunciante los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 47,90 euros con fecha de alta el 12/11/2013 y baja el 22/10/2014 (hecho probado quinto). VI La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  12. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  13. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso TME reconoce voluntariamente su responsabilidad en la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
  14. c)de dicha norma. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  15. a)El carácter continuado de la infracción.
  16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  20. f)El grado de intencionalidad.
  21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Respecto a la presunta infracción del artículo 6.1, las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  30. d)y
  31. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. TME ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y alega que concurren circunstancias que ponen de manifiesto una cualificada disminución de la culpabilidad y antijuridicidad de la conducta, y la actuación diligente de TME. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 Los argumentos ofrecidos por la denunciada no pueden ser atendidos, por cuanto debe ser conocedora que por la normativa de protección de datos está obligada a implementar aquellos procedimientos que garanticen la observancia de dicha norma. Por otro lado es necesario destacar la grave falta de diligencia demostrada por la entidad denunciada que no acredita la contratación del denunciante como titular de una línea de la que era titular su mujer y le emitió varias facturas, una de ellas con fecha de emisión el 01/08/2013 por importe de 47,90€, que resultó impagada y continuó tratando los datos del denunciante, sin legitimación alguna, en los ficheros de solvencia Asnef por un importe de 47,90€, hasta el 22 de octubre de 2014. Es decir no solo no se acredita el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales como titular sino que además con posterioridad modificación de la cuenta en septiembre de 2013, continuó tratando los datos del denunciante, sin legitimación alguna, en los ficheros de solvencia Asnef por un importe de 47,90€, hasta el 22 de octubre de 2014 (hechos probados cuarto y quinto). Esto implica una falta de diligencia notoria al mantener el alta en el fichero de solvencia patrimonial por unas deudas inexistentes, después de tener conocimiento de la titularidad de la línea por parte de su mujer desde el 31/05/2013. A este respecto en la impresión de pantalla remitida por TME consta Doña A.A.A. como titular de la línea D.D.D., con fecha de solicitud el 31/05/2013, fecha de instalación el 04/06/2013 y fecha de notificación el 14/09/2013 (folio 48). Además se observa una falta de diligencia teniendo en cuenta que consta en el expediente una reclamación ante TME por parte del denunciante, de fecha 2 de septiembre de 2014 (folio 56). Sin embargo, la entidad denunciada no procedió a la subsanación del error respecto a sus datos en Asnef hasta el 22 de octubre de 2014 (folios 34-40), Por tanto, la entidad denunciada continuó tratando los datos del denunciante como deudor de una línea de la que no era titular. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el carácter continuado de la infracción (apartado a, del artículo 45.4) habiendo tratado los datos del denunciante durante varios meses, el importante volumen de negocio de TME (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores más potentes del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a TME con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que esta entidad es responsable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 Respecto a la presunta infracción del artículo 4.3, habida cuenta que TME ha reconocido su culpabilidad conforme a lo dispuesto en el apartado
  32. d)del artículo 45.5, procede la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto y por lo tanto imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de infracción graves, pero sancionarse con el importe de las multas correspondientes a las infracciones leves. Junto a ello no resulta también aplicable lo previsto en el apartado
  33. b)del artículo 45.5 LOPD al no constar la regularización diligente de la actuación por parte del denunciado, ya que como se ha recogido más arriba, consta en el expediente una reclamación ante TME por parte del denunciante, de fecha 2 de septiembre de 2014 (folio 56). Sin embargo, la entidad denunciada no procedió a la subsanación del error respecto a sus datos en Asnef hasta el 22 de octubre de 2014 (folios 34-40) Por tanto, y en aplicación de los criterios del artículo 45.4 de la LOPD, se impone una multa de 20.000€ por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de la LOPD, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  35. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, y a Don B.B.B.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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