1/13 Procedimiento Nº PS/00354/2014 RESOLUCIÓN: R/02436/2014 En el procedimiento sancionador PS/00354/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13/12/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la COMANDANCIA DE SEGOVIA DE LA DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, en el que ponen de manifiesto que utilizando la identidad de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) se ha contratado la línea de telefonía ***TEL.1. Dicho número de teléfono móvil se ha utilizado con varios terminales, los cuales a su vez fueron utilizados por otros números, siendo todos ellos contratados usurpando la identidad de otras personas. En el escrito se detalla la identidad de otras 3 personas de las cuales sólo 2 han presentado denuncia ante la Guardia Civil, pero no se indican las líneas contratadas de forma fraudulenta. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (en lo sucesivo TELEFONICA), teniendo conocimiento de que: Según consta en el sistema de información de TELEFONICA, la línea de telefonía ***TEL.1 se ha dado de alta a nombre del denunciante con fecha de alta 16/01/2012 y fecha de baja 11/06/2012 bajo la modalidad “contrato básico personal”. Se han emitido un total de 5 facturas, todas ellas canceladas en fecha 07/03/2014, no constando deuda pendiente de pago. En relación a las causas de la anulación de la deuda, los representantes de la entidad manifiestan que “no constando reclamación del denunciante ante ningún organismo, entendemos que el denunciante se puso en contacto con nuestro centro de atención al cliente, no pudiendo aportar lo contactos que motivaron la anulación de la deuda”. Los representantes de la entidad aportan copia de contrato suscrito a nombre del afectado en el distribuidor ZETA TELECOMUNICACIONES SL pero no consta que se haya recabado documentación alguna que permita acreditar la identidad del contratante TERCERO: Con fecha 18/06/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de fecha 24/06/2014, solicitó copia del expediente; personada en esta Agencia el representante de la misma el 26/06/2014 se le entregó copia de los documentos solicitados. En fecha 09/07/2014 la representación de la entidad solicito ampliación del plazo señalado para alegaciones al acuerdo de inicio, plazo que fue ampliado mediante escrito del instructor de fecha 11/07/2014. En fecha 11/07/2014, la representación de TELEFONICA presentó escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: su disconformidad con la apertura del procedimiento y que los hechos imputados no constituyen infracción de la LOPD; la ausencia de culpabilidad en la actuación de la entidad; aplicación subsidiaria del artículo 45.5 en atención a las especiales circunstancias del caso. QUINTO: Con fecha 15/07/2014 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/01196/2014. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFONICA. - Solicitar al denunciante copia de la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento sancionador, que por cualquier motivo no hubiera sido aportada en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. SEXTO: En fecha 30/09/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TELEFONICA por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de TELEFONICA mediante escrito de fecha 24/07/2014 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, su disconformidad con la sanción propuesta; la falta de culpabilidad; la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 13/12/2013, tiene entrada en esta Agencia escrito de la Comandancia de la Guardia Civil de Segovia, en el que señala que en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuellar (Segovia), se instruyeron Diligencias Previas Procedimiento Abreviado número 546/2012, consecuencia de la denuncia presentada por el denunciante en el cuartel de la Guardia Civil de Cuellar (Segovia), por usurpación de identidad al haberse contratado una línea de telefonía móvil número ***TEL.1 con TELEFONICA y recibir facturas cargando su importe en la cuenta que tiene en el BBVA (folios 1 a 3). SEGUNDO. La denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 20). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 TERCERO. Consta que el denunciante el 02/07/2012, interpuso denuncia ante la Guardia Civil de Cuellar (Segovia), en calidad de perjudicado manifestando que desde abril de 2012 le están llegando facturas de TELEFONICA cargándose en su cuenta el importe de las mismas, siendo devueltas por no tener dado de alta ningún teléfono móvil a su cargo; como consecuencia de dicha devolución le ha llegado carta de la empresa CREDIPOR, S.L. reclamándole el importe de las mismas que asciende a unos 585 euros (folio 21 a 23). CUARTO. Consta aportado por el denunciante carta de Oriola Abogados, de 22/11/2013, en la que se indica: “Le informamos que hemos recibido el encargo profesional de la reclamación de la deuda que ostenta con nuestro cliente Telefónica Móviles España, S.A.U. Desde este momento procedemos a su reclamación formal. Su deuda asciende a 490,84 euros y debe hacerla efectiva en el plazo de 72 horas…” (folio 26). QUINTO. En los ficheros informatizados de TELEFONICA constan los siguientes productos vinculados al denunciante: - Línea asociada al número ***TEL.1, modalidad contrato básico personal, con fecha de alta 16/01/2012 y fecha de baja 11/06/2012, como causa de la baja figura falta de pago. SEXTO. TELEFONICA ha aportado copia del contrato servicio móviles movistar relativo a la línea asociada al número ***TEL.1, llevado a cabo en el distribuidor Zeta Valladolid, en el que constan los datos personales del denunciante, así como sus datos bancarios. No se aporta copia de documento identificativo alguno del denunciante, ni documento acreditativo de los datos de cobro en los que figuren identificados el titular o titulares de la cuenta y los 20 dígitos del Código de Cuenta Cliente. La firma que figura en el documento no coincide con la del denunciante (folios 44). SEPTIMO. En los registros de TELEFONICA consta que ha emitido las siguientes facturas en relación con la línea asociada al número ***TEL.1, por un importe conjunto de 490,48 euros: ***FACTURA.1, de 01/02/2012, por un importe de 33,18 euros. o ***FACTURA.2, de 01/03/2012, por un importe de 220,34 euros. ***FACTURA.3, de 01/04/2012, por un importe de 41,30 euros. ***FACTURA.4, de 01/05/2012, por un importe de 16,30 euros. ***FACTURA.5, de 01/07/2012, por un importe de 179,36 euros. o o o o OCTAVO. TELEFONICA ha aportado Contrato de Distribución con Relación de Exclusividad suscrito el 01/11/1999, con el distribuidor Zeta Telecomunicaciones, S.L. En la cláusula 5 del contrato se establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 “5.1.1. Formalización de los Contratos de Abono al Servicio 5.1.1.1 El distribuidor presentará al Cliente, en nombre de TME, el Contrato de Abono al Servicio de Telefonía Móvil Digital, para su firma, con arreglo al modelo oficial en vigor establecido por esta última Sociedad, asegurando su debida cumplimentación y firma. 5.1.1.2. Para proceder a la solicitud de alta a dicho Servicio de Abono, el Distribuidor obtendrá del cliente la documentación que a continuación se indica, respecto de la que realizara la comprobaciones exigidas por TME de acuerdo con las disposiciones del presente contrato:
- a)Personas Físicas: - Fotocopia del DNI, expresión del Número de identificación fiscal del firmante, fotocopia del pasaporte, tarjeta de residencia y número personal de identificación de Extranjeros, si el firmante es extranjero. - Fotocopia del Documento Nacional de Identidad; o del Pasaporte, Tarjeta de Residencia y Número Personal de Identificación de Extranjeros, si es extranjero, del titular de la cuenta bancaria de cargo, así como la firma de éste en la Orden de Pago Bancaria, en el caso de ser diferente persona de la que figure como Cliente. - Fotocopia del Documento Nacional de Identidad, o del Pasaporte, Tarjeta de Residencia y Número Personal de Identificación de Extranjeros y poder Notarial bastante a favor del firmante, en caso de ser distinta persona de la que figura como Cliente. - Documentos acreditativos de los datos de cobro (recibo, extracto de banco, etc…) en los que figuren identificados el titular o titulares de la cuenta y los 20 dígitos del Código de Cuenta Cliente (C.C.C.). (…) 5.1.2. Gestión del Contrato de Abono al Servicio 5.1.2.1. El Distribuidor deberá enviar a TME los Contratos de Abono al Servicio debidamente formalizados y acompañados de los documentos a los que se refiere la cláusula 5.1.1.2 de este contrato…” (folios 46 y ss). NOVENO. TELEFONICA no ha aportado la documentación que acredite la identidad del titular de dicha línea, ni el documento acreditativo de los datos de cobro en el que figure identificado el denunciante y los dígitos del Código de Cuenta Cliente. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación a la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, línea que no había sido contratada por el afectado y, además, emitiéndole facturas y cediendo sus datos a empresas de recobros de deudas quienes le enviaron requerimiento de pago intimándole a que hiciera frente al pago de una deuda que no le correspondía. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo, ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III En el presente caso, la cuestión fundamental radica en determinar si TELEFONICA contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos para el tratamiento realizado y si adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento para el tratamiento era su titular. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 - En primer lugar, señala TELEFONICA que es una víctima más de las actuaciones fraudulentas en el distribuidor Zeta Comunicaciones con el que mantiene un contrato de distribución con relación de exclusividad. En relación con citado alegato, no hay que olvidarse que el hecho de que medie en la contratación un distribuidor (encargado de tratamiento) no exime de responsabilidad al responsable del fichero al amparo de los artículos 6 y 43 de la LOPD. El artículo 43, define el concepto de responsable: “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Por otra parte, el reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, complementa esta definición en el apartado
- q)del artículo 5, en el que señala lo siguiente: “
- q)Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que solo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados”. En el presente caso, aunque TELEFONICA no realice materialmente el tratamiento, es responsable de las infracciones que se deriven de la actuación realizada en atención a que como responsable del fichero es quien decide sobre la su finalidad, contenido y uso del tratamiento, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre los datos registrados en el fichero. La SAN de 20/02/2008, rec. 27/2007 señala que: “…En este sentido se viene pronunciando esta Sala, al señalar en las SSAN, Sección 1ª, de 25/10/2002 (Rec. 185/2001 y 30/06/2004 (Rec. 619/2002) que la concurrencia del consentimiento inequívoco del afectado que exige el artículo 6.1 para el tratamiento de datos de carácter personal por parte de un 3º, en el caso de que dicho interesado niegue haberlo otorgado, se ha de acreditar por quien realiza el tratamiento a través de los medios previstos legalmente a tal fin. Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento y, a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Interpretación ésta que es la que más correctamente se acomoda a lo dispuesto no sólo en el citado artículo 6.1 LOPD, sino también en la Directiva 95/46/CE que en su artículo 7 preceptúa que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si el afectado ha dado el consentimiento de forma inequívoca”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 En este sentido, debe citarse repetida jurisprudencia existente al efecto respecto de la relación entre los responsables del tratamiento (TELEFONICA) y los encargados del tratamiento (KONTACTA). Así, debe traerse a colación la SAN de 8/06/2006, que señala que: “Se reitera que las operaciones de contratación con los abonados no se realizan directamente por Auna sino por varios agentes a los que en virtud del contrato de agencia suscrito, se encargó la prestación de servicios de distribución…Por todo lo cual, se alega, que Auna carece de responsabilidad, ya que dichas actuaciones fueron realizadas por un tercero subcontratado por ella quien, tal y como establece la LOPD, deberá responder del mal tratamiento que haga de los datos de carácter personal de los clientes de la actora. Al respecto hay que reseñar que la empresa demandante ha tratado los datos de los afectados (en la medida que incorpora los datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios) sin su consentimiento. La responsabilidad en que hayan podido incurrir, en su caso, Digimur S.L., Task Force, Telemensaje S.A. y RDSI 2000 S.L. -los distribuidores- al facilitar a Auna datos del “cliente” denunciante, sin el consentimiento del afectado, no la exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es ella a la que le corresponde verificar o efectuar las oportunas comprobaciones sobre la validez de la solicitud, la que incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y comunica la deuda de uno de los afectados al fichero Asnef. En correlación, es Retevisión la que debe asegurarse mediante la adopción de las medidas de seguridad adecuada que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. En similares términos se manifiesta la SAN de 12/09/2007, Rec. 370/2005 al señalar que: “La responsabilidad en que hayan podido incurrir, en su caso, el distribuidor al facilitar a UNI2 datos de la clienta sin el consentimiento de la afectada, no la exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión. Se trata en definitiva de que UNI2 verifique la identidad del solicitante de los servicios mediante la exigencia de fotocopia del documento que acredite dicha entidad, a fin de contratar y facilitar el servicio a la persona que efectivamente lo reclama y si la actora hubiese solicitado la copia de dicho documento de identidad de los afectados hubiera podido comprobar que los distribuidores carecían de dicha documentación”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Por tanto, TELEFONICA ha tratado los datos del denunciante sin su consentimiento. La responsabilidad en que haya podido incurrir, en su caso, el encargado del tratamiento, al no comprobar en el momento de la contratación la correcta identidad del cliente, exigiendo la fotocopia de DNI y del documento acreditativo de los datos de cobro, no le eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es con la citada entidad con quien el contratante suscribe la correspondiente línea telefónica y no quien media en su contratación; los datos son incorporados a sus ficheros y quien los trata de forma automatizada, gira las correspondientes facturas y, la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión. Sin embargo, no solo no consta haber contado con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, ni se observa indicio alguno de haber mediado su voluntad para llevar a cabo las contratación de la línea asociada al número ***TEL.1, sino todo lo contrario, no se acredita documentación alguna que acredite la identidad del denunciante en el momento de la contratación y, además, queda suficientemente probado que no adopto las medidas pertinentes para acreditar el consentimiento del titular de los datos personales tratados en relación con la supuesta contratación. - En segundo lugar, en relación con la contratación denunciada, TELEFONICA no ha aportado prueba alguna del consentimiento del titular de los datos. La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración en numerosas sentencias que la negativa del denunciante, en el sentido de no haber suscrito ningún contrato con la entidad denunciada, traslada a ésta última la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En este mismo sentido se pronuncia en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Hay que señalar, que corresponde a TELEFONICA adoptar las medidas adecuadas y pertinentes para la perfecta identificación de sus clientes (no aporta la documentación que acredite la identidad del titular de dichas líneas, ni los documentos acreditativos de los datos de cobro en los que figure identificado el denunciante y los dígitos del Código de Cuenta Cliente), sin que tal comportamiento deba constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las entidades, que como la presente, trabajan con grandes volúmenes de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Es TELEFONICA la responsable del tratamiento de los datos de carácter personal y a quien corresponde asegurarse de que aquél a quien solicita el consentimiento, efectivamente lo da y que la persona que está dando el consentimiento es realmente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, que es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. IV De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
- b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el presente caso TELEFONICA ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrados en el artículo 6.1 de la LOPD, al quedar acreditado que no existía relación contractual en relación con las líneas de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, y que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso, que permiten la existencia de una disminución de la culpabilidad, acordando una cuantía de la sanción a imponer aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la considerada en este caso y graduando la sanción en cuantía mínima dada la inexistencia de culpa, no intencionalidad, ausencia de perjuicios y de beneficios para la entidad. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación a la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, sin que haya acreditado la contratación del mismo, emitiéndole facturas y, además, cediendo sus datos a empresas dedicadas al recobro de deudas quienes le remitieron requerimientos de pago intimándole a que pagara una deuda que no le correspondía, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Por tanto, las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Tampoco se aprecia una diligencia razonable de la denunciada a la hora de tratar de corregir las irregularidades cometidas, a la luz de los hechos denunciados y acreditados a lo largo del procedimiento. TELEFONICA no ha podido acreditar a través de ninguno de los medios de prueba admitidos, tanto documentales como sonoros, la relación contractual con el denunciante y, además, la baja de la línea fue debida a la falta de pago. Por otra parte, a pesar de la denuncia presentada ante la Guardia Civil el 02/07/2012, las diligencias previas iniciadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuellar (Segovia) y la baja de la linea, Oriola Abogados seguía reclamando dieciséis meses después la deuda en nombre de TELEFONICA. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, TELEFONICA ha invocado la concurrencia de algunos de los criterios establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
- f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado h), relativa a la ausencia de perjuicios para el denunciante, tampoco puede aceptarse. Basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos la denunciante tuvo que acudir a la Comandancia de la Guardia Civil en Cuellar (Segovia), presentando denuncia que dio lugar a la apertura de diligencias previas en el procedimiento abreviado 516/2012. Por otro lado, la entidad le ha atribuido la condición de deudor, cuando nada debía por no ser cliente de la entidad. La propia Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, red. 429/2009, se ha pronunciado señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. En cuanto a la ausencia de beneficios, la LOPD prevé en el artículo 45.4 circunstancias tanto agravantes como atenuantes de la responsabilidad y, es por ello, que al margen de que en la conducta de la empresa pudiera apreciarse como atenuante de su conducta la circunstancia prevista en el apartado
- e)la ausencia de beneficios como consecuencia de la comisión de la infracción, la concurrencia de las circunstancias agravantes que se expresan en el párrafo siguiente justifican la sanción a imponer, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
- c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
- d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se propone la imposición de multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es