PS-00355-2013

1/7 Procedimiento PS/00355/2013 RESOLUCIÓN: R/03002/2013 En el procedimiento sancionador PS/00355/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Consorcio Empresarial Europeo SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha 11 de septiembre de 2012, tienen entrada en esta Agencia oficio de la OMIC del Ayuntamiento del Puerto de La Cruz remitiendo formulario de reclamación suscrito por A.A.A., en el que denuncia a Consorcio Empresarial Europeo SA (Gotagua), porque empleados de esa empresa se personaron en su domicilio con la finalidad de realizar la revisión de filtros para el abastecimiento del agua doméstica. Pero dicho servicio lo tenía contratado su esposo -actualmente fallecido- con otra empresa. No tiene constancia de quien ha podido facilitarles sus datos personales. 2) Con fecha de 10/01/12 se procede a la apertura de actuaciones previas. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recaba información Gotagua y concluye la investigación con el informe preceptivo. 3) De todo lo aportado al presente expediente se concluyó, salvo prueba en contrario, que Gotagua realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio del consentimiento; trató dichos datos sin su consentimiento para incorporales a su base de datos como cliente de un contrato de servicio que no había solicitado ni firmado. No consta documento escrito o sonoro que acredite la contratación ni copia del DNI o cualquier otro documento que acredite la identidad del contratante y su consentimiento. 4) Con fecha 30/07/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Gotagua por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica. 5) La notificación del acuerdo de inicio fue notificada a los interesados. Gotagua formuló alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones. 6) Con fecha 19/08/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, junto con los documentos generados en las actuaciones previas de Inspección. Se requiere a denunciante y denunciado que aporten documentos sobre los hechos. Ambas partes enviaron su respuesta adjuntando documentos. 7) El 19/11/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Consorcio Empresarial Europeo SAU con multa, prevista en el 45.2 y 4 de la LOPD, de 50.000 € (cincuenta mil euros) por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 44.3.
2. b)de dicha norma, 8) La propuesta fue notificada a Gotagua y en plazo presento escrito de alegaciones. Acompaña copia de documentos ya aportados y documento comparativo de firmas. Reitera su solicitud de archivo de las actuaciones. ALEGA QUE <<< 1.- …. es una empresa familiar modesta dedicada a la venta de depuradores y descalcificadoras de agua. 2.- … lo que sucede en la práctica es que el aparato tiene su garantía, y el servicio de mantenimiento y los filtros tiene otro tiempo de garantía que no excede de un año. Por eso la denunciante acudió a mi representada justo antes de cumplir el año porque era necesario cambiar los filtros de la máquina. 3.- … el fallecimiento de su marido pero no es relevante. En 2012 ya había fallecido cuando se contratan los servicios. Otra cosa sería que los datos personales que sobre la denunciante tenía mi cliente fueran los del marido fallecido, entonces sí sería sospechoso, pero no es así, los datos que Consorcio Empresarial Europeo S.A. posee son los de la denunciante. El nombre y apellidos son de ella y no del marido que era lo lógico pensar. Si ella no facilitó los datos no entendemos como tuvieron acceso a los mismos que no figuran en fuentes accesibles al público, como son su nombre y apellidos, el número de DNl y la dirección. 4.- … la forma de trabajar de ellos, y de la mayoría de empresas, es por contratos verbales y no hay prueba que acredite satisfactoriamente que la denunciante haya entrado al establecimiento público. 5.- … la única prueba consistente que tenemos es el consentimiento de forma tácita de la denunciante en las facturas a través de su firma, en las cuales se informaba del tratamiento de datos y ella firmó.
3. a)Primero, la denunciante usa diferentes firmas a lo largo de las pruebas que han sido aportadas, ya sean aportadas por la parte denunciada o no. La denunciante unas veces firma con los dos apellidos, otra con el de casada (porque fue antes del fallecimiento de su marido), otras con un único apellido, y otras con las iniciales de los dos apellidos. Por tanto cambia la firma según el momento.
4. b)Ninguna de las seis firmas que hemos cogido de muestra para elaborar el Documento n° 3 son idénticas, pero tienen paralelismos. El nombre propio “Manuela”, es idéntico en todas. La “M” tiene los mismos trazos en todas las facturas, por ejemplo ver las “M” de los ejemplos 3 y 5. El trazo de las “n” y de las “u” es exacto, ver los ejemplos 2, 3, 5 y 6.
5. e)Sobre el apellido “Melián” ocurre lo mismo que con su nombre las letras tienen el mismo patrón, la “l”, la “i” o la “ti” parecen hechas por la misma persona, ver los ejemplos 3 y 6.
6. d)También hay que afirmar que en unos momentos, sólo firma con el nombre escrito de su puño y letra, en otros casos, como los ejemplos 3, 5 y 6, además firma con rúbrica que si las comparamos son muy similares, es un círculo que rodea el nombre y el primer apellido que termina en otro más pequeño. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 6.- … que los números del D.N.I. de la factura que presenta como prueba el demandado y la de la denuncia son diferentes. Efectivamente, porque Consorcio Empresarial Europeo S.A. cree que la denuncia se la rellanaron en la OMIC. 7.- Los datos de la denunciante no habían sido cancelados porque ella no había ejercitado su derecho. Desde la propuesta de resolución han sido cancelados y se presenta los Documentos 5 y n° 6, como la ficha antes de borrar … y la borrada, con todo eliminado quedando el número de factura a efectos probatorios. 8.- … tenía la posibilidad de revocar consentimiento, o incluso ejercitar sus derechos de cancelación. …. A la propia Agencia de Protección de Datos se queja del mal funcionamiento de su sistema de filtrado en una carta de 2 septiembre de 2013 en la página 58 de la documentación del procedimiento, cuando viene al caso. Además de no tener razón puesto que había pasado más de un año desde la instalación de los filtros hecha por Consorcio Empresarial Europeo, S.A., y es necesaria cambiarlas una vez al año, y más si el agua de la zona tiene problemas tierra y bacterias en el agua, como la de su municipio, donde el cambio debería ser cada ciertos meses. 9.- Además sigue sin estar claro que si aparecieron en su casa y la denunciante no quería contratar sus servicios y no facilitó sus datos, ¿porque aparecieron des veces, emitieron dos facturas con un mes de diferencia y abonó las dos? ¿Y cómo sabía mi representado justo cuando estaba a punto de pasar el año, y era necesario el cambio de los filtros, si la denunciante no los visitó?. >>> De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 26/08/11, fecha de dos “documento de venta” o tickets, emitidos por El Corte Inglés SA (Centro Comercial ECI 3 de mayo) por la adquisición de artículos de saneamiento (Ref. ***REF.1 y ***REF.2) por importe de 50 y 139 euros respectivamente, presentados por la denunciante A.A.A.. (folio 53) 2. 02/09/11, fecha del formulario de Parte de Montaje Ósmosis, emitido por el montador de la empresa Hidrosat (Instalaciones y Técnicas y Mantenimiento Hidrosat SL ) haciendo constar que ha realizado a las 9.30 h una instalación estándar, con coste cero, para B.B.B., tf ***TEL.1 /***TEL.2, en el domicilio de (C/....................1), Puerto de la Cruz. (folios 2, 57) 3. 12/12/11, fecha del Certificado de defunción de B.B.B., fallecido el 03/12/11 en el Puerto de la Cruz. (folios 3-4) 4. 30/07/12, fecha de la factura incompleta (sin DNI del cliente), emitida por Gotagua a nombre de la persona denunciante (A.A.A., (C/....................1) – Puerto de la Cruz) por el suministro e instalación de productos de filtración, mano de obra y desplazamiento, por importe de 90 €. Tiene cláusula informativa del art 5 de LOPD. (folios 5, 56) En la copia aportada por Gotagua figuran manuscritos el nombre de A.A.A., con rubrica, y el número de DNI ***NIF.1. (folios 23, 47, 72) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 5. 27/08/12, fecha de la factura incompleta (sin DNI del cliente), emitida por Gotagua a nombre de la persona denunciante (A.A.A., (C/....................1) – Puerto de la Cruz) por el suministro e instalación de productos de ultrafiltración, mano de obra y desplazamiento, por importe de 108 €. Tiene cláusula informativa del art 5 de LOPD. (folio 6, 55, 73) En la copia aportada por Gotagua figuran manuscritos el nombre de A.A.A., con rubrica. (folios 24, 48) 6. 06/02/13, fecha del informe de Gotagua remitido a la AEPD al que acompaña impresión de pantalla de su base de datos de cliente donde constan los datos de la denunciante: A.A.A., (C/....................1)(Santa Cruz de Tenerife) España y teléfono ***TEL.2. (folios 20-22, 71) Igualmente acompaña fotografías de la circular informativa impresa a la vista del público en la oficina de la empresa, donde se hace constar la información referente a lo regulado en el artículo 5 de la LOPD. (folios 43-45, 67-70) 7. 02/09/13, escrito de remisión de documentos de prueba enviado por la denunciante a la AEPD: <<< Con relación al asunto de referencia, y tal y corno requieren en su escrito de fecha 19/08/2013, les adjunto copia de mi DNI, factura (ticket de compra) de El Corte Ingles y parte de montaje del sistema de filtrado de agua por ósmosis de la empresa Hidrosat, así como copia de las dos facturas que aboné a la empresa CONSORCIO EMPRESARIAL EUROPEO SA por el cambo de filtros y posterior revisión por supuestamente fallo en una membrana. Aun a día de hoy no puedo utilizar el sistema de filtrado por seguir sin funcionar correctamente, agua turbia, sabor a cloro, etc. >>> En la parte inferior del escrito figura manuscrito A.A.A., sin rubrica. (folio 58) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados, en relación con la actuación de la imputada y la posible infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
8. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por la entidad denunciada para la tramitación de un contrato de compraventa y servicios. Dichos datos fueron tratados al incorporarlos por Gotagua al fichero de clientes de su base de datos y en la emisión de dos facturas. Gotagua dice que todos los datos le fueron proporcionados por la denunciante para realizar la reparación en su domicilio del aparato de filtrado de agua doméstica, que ella había solicitado en su tienda y concertado el día de la reparación después. No ha aportado ninguna prueba de esa contratación, pues se trata de una contratación verbal de servicio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 de reparación con sustitución de productos. B. La titular de los datos niega que diera su consentimiento para dicho tratamiento, alegando que esa entidad no es la que su marido fallecido había contratado para el mantenimiento del aparato de filtración que había comprado en el corte inglés, y que había sido instalado por la empresa Hidrosat. C. Ha quedado acreditada la adquisición de los aparatos sanitarios y la instalación en su domicilio el 02/09/12. Igualmente que abonó a la imputada dos facturas por diverso material de filtraje y el servicio de instalación en su domicilio el 30/07 y 27/08 de 2012. D. El contrato de mantenimiento del difunto marido al que alude la denunciante no ha sido acreditado. Puede deducirse que la compra del aparato de filtrado en el corte ingles conllevara un periodo de garantía del producto adquirido de hasta dos años de duración una vez instalado gratuitamente por el instalador contratado por El Corte Ingles. E. El contrato de mantenimiento, independiente del de adquisición, no ha sido acreditado por la denunciante, que afirma fue realizado por su marido ya fallecido. Los contratos de mantenimiento suelen tener un año de duración. El cambio de filtros debe hacerse, según la imputada, una vez al año, y en esa localidad con más frecuencia. F. Es posible que para realizar ese cambio de los elementos de filtraje acudiera a la tienda de la imputada y solicitara sus servicios, proporcionando sus datos personales y de domicilio. El DNI consta solo debajo de la firma en una de las facturas. Esos datos personales no pueden proceder del citado posible contrato de mantenimientos, pues en él, lógicamente, figurarían los del marido fallecido. G. Las firmas que figuran en las facturas de la imputada, ambas diferentes, difieren de la del DNI, al igual que lo son el resto de las firmas que constan en el procedimiento, incluidas las que figuran en los acuses de recibo de correos de las notificaciones de la Agencia. H. Los datos personales pudieron ser obtenidos de los que figuren en el buzón de la casa, el número de teléfono es más difícil si no se encuentra en las guías telefónicas. I. La conclusión es que el tratamiento de datos efectuado por la imputada con los datos personales de la denunciante ha sido realizado con la aceptación de la titular de los mismos, dado que en el intervalo de un mes ha suscrito y pagado dos facturas de la imputada a los que facilitó el acceso a su vivienda. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Son elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. La denunciante facilitó el acceso a su vivienda para la instalación de productos de filtraje a un técnico de la imputada en dos ocasiones, y por el servicio abonó dos facturas conteniendo su nombre y apellidos, domicilio y DNI manuscrito por ella en una. Todo ello supone un consentimiento tácito al tratamiento de sus datos. La actuación de la imputada, en consecuencia, no es contraria a las normas de protección de datos de carácter personal que se contienen en la LOPD. IV. El artículo 44.3.
9. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
10. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. En este caso, la imputada no ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que disponía del consentimiento tácito de la titular para el tratamiento de los datos personales. Y dichos datos fueron utilizados exclusivamente para la gestión del servicio prestado y su facturación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 RESUELVE: PRIMERO: Exonerar de responsabilidad a Consorcio Empresarial Europeo SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
11. b)de la citada Ley Orgánica, en los hechos denunciados a que se refiere el presente procedimiento y ordenar su archivo SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Consorcio Empresarial Europeo SAU y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Dat C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es