1/14 Procedimiento Nº PS/00357/2010 RESOLUCIÓN: R/02571/2010 En el procedimiento sancionador PS/00357/2010, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20/07/09 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que en septiembre de 2008 TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo TME) se puso en contacto con él comunicándole que no habían recibido el contrato de las líneas telefónicas ( E.E.E. y D.D.D.) que tenía contratadas. El denunciante les indica que no ha dado de alta ningún número y TME le comunica que procederán a la revisión del caso y a anular las líneas. Posteriormente el denunciante recibe varias cartas de segundo pago de las líneas telefónicas. TME le indica que ha procedido a cancelar el importe de las facturas impagadas a su nombre, pero posteriormente recibe otros dos avisos de pago y que le incluyen en los ficheros de morosidad Asnef y Badexcug. También ha recibido una carta de una empresa de recobros. Acompaña entre otros documentos, los siguientes: - Copia de cuatro denuncias policiales donde se recogen los hechos descritos en la denuncia ante la Agencia. - Copia de avisos de pago dirigidos al denunciante por TME por importes de 24,39 € (07/10/08). 281,82 € (26/10/08), 132,17 € (26/10/08), 216, 54 € y de 216,54 € (17/01/09). - Copia de carta remitida por ASNEF EQUIFAX, SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO, S.L. (en lo sucesivo ASNEF EQUIFAX) donde se informa al denunciante de su inclusión el 06/04/09 en el fichero Asnef por un importe de 433,08 €, siendo la entidad informante TME. - Copia de carta remitida por EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., (en lo sucesivo EXPERIAN) donde se informa al denunciante de su inclusión el 08/04/09 en el fichero Badexcug por un importe de 433,08 €, siendo la entidad informante TME. - Copia de carta de fecha 22/05/09 remitida por TME al denunciante donde se le indica cómo debe ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. - Copia de una carta de TME de fecha 11/05/09 sin que aparezca destinatario donde se señala que el saldo pendiente en su cuenta con TME, correspondiente a la compra de terminales y accesorios y/o servicio de Mensatel o Radiored cuyo detalle se adjunta, asciende a la cantidad de 433, 08 € y se hace referencia a dos facturas ADM ***FACTURA.1 y ADM ***FACTURA.2 cada una con un importe de 216.54 €. - Copia de carta remitida al denunciante, sin fecha, donde se indica al denunciante que ha c. Jorge Juan 6 28001 Madrid www.agpd.es recibido una reclamación de un cliente contra el denunciante para iniciar de forma inmediata las actuaciones oportunas. (aparece al final de la carta el reporte para la transferencia y aparece como titular de la cuenta de TME y por un importe de 433,08 € ) SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TME, teniendo conocimiento de que: 1. En el sistema de información de TME constan los datos del denunciante como titular de las líneas E.E.E. y D.D.D. dadas de alta el 06/09/08 y de baja el 09/10/08. Como usuario de las línea figura “ C.C.C.” y como dirección de envío de facturas “ A.A.A.”. El alta de las líneas se produjo a través del distribuidor UNITEC, S.A., manifestando TME que no ha podido recuperar los contratos de dichas líneas. 2. Se emitieron las siguientes facturas a nombre del denunciante: a. Línea E.E.E.: factura fecha 19/03/08 (24,39 €) y factura fecha 01/10/08 (132,17 €), ambas anuladas el 13/01/09 con motivo de reclamación presentada por el denunciante. b. Línea D.D.D.: factura de fecha 01/10/08 (281,82 €), anulada el 13/01/09. con motivo de reclamación presentada por el denunciante. 3. Figuran pendientes de pago las facturas ADM ***FACTURA.1 y ADM ***FACTURA.2 de fecha 25/11/09 y cada una con un importe de 216,54 €, resultado un impago total de 433,08 €. Dichas facturas corresponden a la adquisición de dos terminales y fueron anuladas por TME el 26/12/09, con lo que no consta deuda asociada a nombre del denunciante. 4. En cuanto a las comunicaciones que tuvo con el cliente aparece una nota de 27/11/09 donde se solicita la anulación de la factura S3 asociada al denunciante y se refiere a factura ADM ***FACTURA.1 y ADM ***FACTURA.2 cada una con un importe de 216,54 € y se indica posteriormente que con fecha de 03/12/09 se procedió a la efectiva cancelación a su favor de las facturas referenciadas. 5. El impago de las facturas de 25/12/08 por importe de 433,08 €, y que fueron devueltas el 17/01/09 motivó su inclusión en los ficheros Asnef y Badexcug en fechas 06/04/09 y 08/04/09. TME aportó copia de un Aviso de recibo dirigido al denunciante y a la dirección que señala el denunciante en su denuncia y aparece dicho aviso firmado por el receptor y de fecha de 26/05/09. TERCERO: Con fecha 07/07/2010, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME, por presunta infracción de los artículos 6.1 Y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como ambas como graves en el artículo 44.3.
- d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 60.101,21 € a 300.506,05 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Con fecha 14/07/2010 TME solicitó copia del expediente y ampliación de plazo, peticiones que le fueron concedidas. QUINTO: Con fecha 28/07/2010 se recibió escrito del denunciante personándose en el procedimiento como interesado. 3/14 SEXTO: Con fecha 26/07/2010 TME formuló las siguientes alegaciones: 1. Prejudicialidad penal. Los hechos imputados son objeto de Diligencias 14881 con ocasión de cuatro denuncias formuladas en la Comisaría de Policía de Tetuán. 2. Vulneración del principio de tipicidad. TME ha sido víctima de un ilícito penal en la contratación de las líneas que generaron el impago de las facturas reclamadas. TME no pudo dudar de la veracidad de la contratación realizada y de la deuda generadas por la utilización de las líneas. 3. Medidas implantadas al conocer el presunto ilícito penal cometido por un tercero. Mediante llamada telefónica el denunciante informó a TME del robo de su documentación y la suplantación de su identidad motivo por el cual se paralizaron las acciones de recobro con fecha 13/01/09 ya que podría darse un uso indebido de sus datos por un tercero. 4. Principio de proporcionalidad. 5. Subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. SEXTO: Con fecha 03/12/2010 se formuló propuesta de resolución en el sentido de imponer a TME una sanción de 60.101,21 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, y una sanción de 60.101,21 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.
- d)de dicha norma. SEPTIMO: Notificada dicha propuesta, con fecha 23/12/2010 TME reiteró las alegaciones formuladas en el procedimiento y solicitó el archivo del expediente por analogía con los expedientes E/00562/2008, E/00279/2008, y E/00053/2008. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Consta en el expediente copia de cuatro denuncias formuladas por el denunciante en las Comisarías de Policía de Tetuán y Arganzuela en las que denuncia el extravío o sustracción de su DNI, permiso de conducir, tarjeta de crédito Visa Clasic de La Caixa, tarjetas de débito de La Caixa, Caixa Sabadell y Open Bank, y tarjeta sanitaria de la Seguridad Social. Asimismo denuncia la realización de compras con dichas tarjetas y la contratación a su nombre de las líneas E.E.E. y E.E.E. D.D.D. de TME de las que se le reclama el pago de 281,82 € y 132,17 € (folios 3-4, 6, 11-12). SEGUNDO: Consta en el expediente copia de avisos de pago dirigidos al denunciante por TME por importes de 24,39 € (07/10/08). 281,82 € (26/10/08), 132,17 € (26/10/08), 216,54 € y de 216,54 € (17/01/09) (folios 5, 7-10, 13-16). TERCERO: Consta en el expediente copia de carta remitida por ASNEF EQUIFAX, SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO, S.L. (en lo sucesivo ASNEF EQUIFAX) donde se informa al denunciante de su inclusión el 06/04/09 en el fichero Asnef por un importe de 433,08 €, siendo la entidad informante TME (folio 19). CUARTO: Consta en el expediente copia de carta remitida por EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., (en lo sucesivo EXPERIAN) donde se informa al denunciante de su inclusión el 08/04/09 en el fichero Badexcug por un importe de 433,08 €, siendo la entidad informante TME (folio 20) c. Jorge Juan 6 28001 Madrid www.agpd.es QUINTO: Consta en el expediente copia de carta de fecha 22/05/09 remitida por TME al denunciante donde se le indica cómo debe ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición (folio 21). SEXTO: Consta en el expediente copia de una carta de TME de fecha 11/05/09 sin que aparezca destinatario donde se señala que el saldo pendiente en su cuenta con TME, correspondiente a la compra de terminales y accesorios y/o servicio de Mensatel o Radiored cuyo detalle se adjunta, asciende a la cantidad de 433,08 € y se hace referencia a dos facturas ADM ***FACTURA.1 y ADM ***FACTURA.2 cada una con un importe de 216.54 € (folios 22-23). SEPTIMO: En el sistema de información de TME constan los datos del denunciante como titular de las líneas E.E.E. y D.D.D. dadas de alta el 06/09/08 y de baja el 09/10/08. Como dirección de envío de facturas figura “ A.A.A.” (folio 37, 39) OCTAVO: El alta de las líneas se produjo a través del distribuidor UNITEC, S.A., y TME no ha aportado contratos de dichas líneas (folio 42-43) NOVENO: TME emitió las siguientes facturas a nombre del denunciante: - Línea E.E.E.: factura fecha 19/03/08 (24,39 €) y factura fecha 01/10/08 (132,17 €), ambas anuladas el 13/01/09 con motivo de reclamación presentada por el denunciante. Factura adquisición de terminal ADM ***FACTURA.1 por importe de 216,64 €, que figura anulada. - Línea D.D.D.: factura de fecha 01/10/08 (281,82 €), anulada el 13/01/09. con motivo de reclamación presentada por el denunciante. Factura adquisición de terminal ADM ***FACTURA.2 por importe de 216,64 €, que figura anulada. (folio 41) DECIMO: En el sistema no figura deuda pendiente asociada al denunciante tras la anulación de todas las facturas (folios 41-42) UNDECIMO: En cuanto a las comunicaciones que tuvo con el cliente aparece una nota de 27/11/09 donde se solicita la anulación de la factura S3 asociada al denunciante y se refiere a factura ADM ***FACTURA.1 y ADM ***FACTURA.2 cada una con un importe de 216,54 € y se indica posteriormente que con fecha de 03/12/09 se procedió a la efectiva cancelación a su favor de las facturas referenciadas (folio 44) DUODECIMO: El impago de las facturas de 25/11/08 por importe de 433,08 €, y que fueron devueltas el 17/01/09 motivó su inclusión en los ficheros Asnef y Badexcug en fechas 06/04/09 y 08/04/09. TME aportó copia de un Aviso de recibo dirigido al denunciante y a la dirección que señala el denunciante en su denuncia y aparece dicho aviso firmado por el receptor y de fecha de 26/05/09 (folios 44, 75) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En relación a la suspensión del procedimiento solicitada por TME señalar que: “Artículo 7. Vinculaciones con el orden jurisdiccional penal. 5/14 1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. 2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial. 3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien”. En el presente caso el procedimiento fue suspendido por acuerdo del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 16/07/2010, el cual fue levantado por acuerdo del mismo de fecha 23/08/2010, una vez conocida la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta ordenando el archivo de las diligencias practicadas con ocasión de los hechos objeto de denuncia ante la Agencia. III Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo c. Jorge Juan 6 28001 Madrid www.agpd.es oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” IV De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y 7/14 cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TME puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. V Consta en los sistemas de información de TME los datos personales del denunciante, asociados a un servicio que presta aquella. Los sistemas de información de la denunciada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el articulo 3.
- b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene en sus ficheros, los datos personales del denunciante. Todo esto sitúa a TME como responsable del fichero y se evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, TME se sitúa bajo el régimen de responsabilidad de la ley orgánica de tanta cita. VI En el presente caso el denunciante niega haber contratado los servicios de TME, y esta no ha aportado prueba alguna que lo acredite más allá de que sus datos personales obran en sus ficheros pero sin dar cuenta de su origen. Para que el tratamiento de los datos del denunciante por parte de TME resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Sin embargo, según las declaraciones del denunciante, nunca formalizó contrato alguno con la mencionada entidad respecto de las líneas objeto de denuncia, ni facilitó sus datos personales a la misma a tal fin, es decir, no consintió el tratamiento de sus datos. TME manifiesta que la contratación se verificó a través de un distribuidor pero no ha aportado prueba alguna que lo acredite (contrato, grabación de voz, documentación acreditativa de la identidad del contratante). Tampoco concurre ninguno de los supuestos exentos de prestar tal consentimiento, de modo que se considera infringido el citado artículo 6.1 de la LOPD. En el presente caso, TME no ha presentado prueba que pueda evidenciar que contaba con el c. Jorge Juan 6 28001 Madrid www.agpd.es consentimiento del denunciante, ya que, tratándose de una contratación telefónica, debe acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos a la misma. Procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Tampoco concurre ninguno de los supuestos exentos de prestar tal consentimiento, de modo que se considera infringido el citado artículo 6.1 de la LOPD VII El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VIII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” IX Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “ASNEF” y “BADEXCUG” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los 9/14 datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en los ficheros “ASNEF” y “BADEXCUG” siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, TME, trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
- c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros Asnef y Badexcug al culminar el proceso descrito en fecha 24/04/04. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados), prueba concluyente de ello, fue la posterior factura de rectificación de la que motivó la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de morosidad. Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al c. Jorge Juan 6 28001 Madrid www.agpd.es fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible al denunciante. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. X La Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, establece en su Norma Primera, punto 1, los requisitos imprescindibles para registrar los datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones exigiendo que “ La inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 de la Ley Orgánica 5/1992” –artículo 29 LOPD-,”deberá efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada.
- b)Requerimiento previo de pago a que corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). De acuerdo con la citada Instrucción 1/1995, antes de la inclusión de los datos de los afectados en un fichero de morosidad, la deuda debe haber sido requerida de pago, obligación, que como tiene declarado la Audiencia Nacional en Sentencias de 08/03/2006, “deriva no sólo de dicha normativa específica de protección de Datos Personales, sino asimismo de las previsiones contenidas en el Código Civil, concretamente del art. 1100 del mismo” y añade que “se desprende también de dicha normativa civil, por tanto, que para que el retraso en el cumplimiento de la obligación constituya mora, el acreedor necesariamente ha de exigir al deudor el cumplimiento de la obligación, y mientras tal interpelación no se produzca, por muy grave que sea el retraso en que se haya incurrido, lo cierto es que no es posible hablar técnicamente de deudor moroso”. El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que TME incluyó en los ficheros “Asnef” y “Badexcug”” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. 11/14 Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para la afectada. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. XI El artículo 43.3.
- d)de la LOPD califica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituya infracción muy grave.” TME trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento y además los informó a los ficheros “ASNEF” y “BADEXCUG” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado los principios del consentimiento y de calidad de datos previstos en los artículos 6 y 4 de la LOPD. La conculcación de estos principios supone la comisión, en ambos casos, de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.d). XII De acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 60.101,21 € a 300.506,05 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, al volumen de los tratamientos efectuados, a los beneficios obtenidos, al grado de intencionalidad, a la reincidencia, a los daños y perjuicios causados a las personas interesadas y a terceras personas, y a cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” 5. Si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuricidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de c. Jorge Juan 6 28001 Madrid www.agpd.es culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
- d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En este punto cabe rechazar la analogía con los expedientes de archivo de actuaciones E/00562/2008, E/00279/2008, y E/00053/2008 por cuanto en el presente caso se da las siguientes circunstancias ajenas a los citados, a saber, TME no ha acreditado el cumplimiento de lo exigido en el contrato de distribución suscrito con UNITEC (no ha aportado copia de la documentación requerida al “denunciante” cuando se efectuó el alta de las líneas), a pesar de ponerse en contacto con el denunciante para requerirle el envió de los contratos firmados y negar éste haberlos suscrito (tal afirmación se sustenta en las denuncias policiales inmediatamente efectuadas por el denunciante) TME no efectuó actuación alguna tendente a comprobar la veracidad de dichas contrataciones, se limitó a girarle 2 nuevas facturas por cada línea y a incluirle con posterioridad en ficheros de solvencia patrimonial. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado, habida cuenta de que a pesar de que se contactó con el denunciante para conformar la contratación de las líneas y que éste negó tal extremo, y a pesar de no contar con prueba alguna que acreditara las mismas, TME procedió a emitirle 2 facturas y con posterioridad a su inclusión en ficheros de solvencia patrimonial.. Por tanto, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD y, en especial, la falta de intencionalidad, se imponen las sanciones en su cuantía mínima. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: 13/14 PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- d)de dicha norma, una multa de 60.101,21 € (sesenta mil ciento un euros con veintiún céntimos) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- d)de dicha norma, una multa de 60.101,21 € (sesenta mil ciento un euros con veintiún céntimos) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. y a B.B.B.. D. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Madrid, 30 de diciembre de 2010 EL DIRECTOR DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS c. Jorge Juan 6 28001 Madrid www.agpd.es Fdo.: Artemi Rallo Lombarte