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PS-00357-2016

1/15 Procedimiento Nº PS/00357/2016 RESOLUCIÓN: R/00258/2017 En el procedimiento sancionador PS/00357/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 1 de octubre de 2015, escrito presentado por A.A.A. (en adelante denunciante), con NIF.: C.C.C., en el que manifiesta que recibe llamadas publicitarias, en el número de teléfono B.B.B., de la compañía Jazz Telecom, S.A.U. (en adelante JAZZTEL), en la actualidad Orange Espagne, S.A.U., habiendo dado respuesta dicha compañía al ejercicio de sendos derechos de oposición del denunciante, con fecha de 10 de junio y 16 de septiembre de 2015, se aportan ambos escritos remitidos por JAZZTEL al denunciante, por correo electrónico, en los que dan respuesta a la solicitud del derecho de oposición informando que se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por parte de JAZZTEL. Añade que, el nº de línea B.B.B. se encuentra incluido en la Lista Robinson de la Asociación Española de Economía Digital desde el 5 de abril de 2013, se aporta impresión del correo electrónico en el que constan dichos aspectos, y los servicios de la línea se encuentran contratados con la operadora Telefónica de España. Las llamadas recibidas por el denunciante en el número B.B.B. han sido las siguientes: 11 de septiembre de 2015 a las 15:30h y a las 16:35h desde el nº ***TEL.1 23 de septiembre de 2015 a las 15:30h y a las 16:35h desde el nº ***TEL.1 21 de septiembre de 2015 a las 20:13h desde el nº ***TEL.4 También, manifiesta el denunciante que ha recibido llamadas publicitarias de JAZZTEL desde los números: ***TEL.2 y ***TEL.3 pero no específica fecha. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., ORANGE ESPAGNE, S.A.U., teniendo conocimiento de que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que los datos del denunciante no constan en la guía on-line de los servicios de telecomunicaciones, denominada <paginasblancas.es>. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 15 de marzo de 2016. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que, en la consulta efectuada a la página web de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, <www.cmt.es>, consta como operador propietario de las siguientes líneas: JAZZTEL de las líneas: ***TEL.1, ***TEL.4 y ***TEL.2 XTRA Telecom, S.A.U.: ***TEL.3 Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 16 de marzo de 2016. Se ha verificado por la Inspección de Datos que figura información en internet de los números de línea ***TEL.1 y ***TEL.4 referente a comentarios y denuncias de personas que reciben llamadas en sus teléfonos, clasificados como publicidad agresiva, acoso telefónico y telemarketing asociado a la compañía JAZZTELL. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 15 de marzo de 2016. De la información y de la documentación remitida por las compañías Telefónica de España, S.A. y por ORANGE Espagne, S.A.U. en relación con las llamadas publicitarias realizadas al denunciante en nombre de JAZZTEL se desprende lo siguiente: Telefónica de España ha confirmado que el denunciante es titular del nº de línea B.B.B. desde el día 1 de agosto de 2012 y que la exclusión de sus datos personales de las guías se produjo antes de septiembre de 2014, no pudiendo concretar la fecha exacta. También, confirman las siguientes llamadas recibidas en el nº de línea B.B.B.: Desde el nº ***TEL.1 el día 23/09/2015 15:30:53 que pertenece al operador JAZZTEL. Desde el nº ***TEL.1 el día 23/09/2015 17:02:11 que pertenece al operador JAZZTEL. Desde el nº ***TEL.1 el día 23/09/2015 17:20:28 que pertenece al operador JAZZTEL. La compañía ORANGE Espagne, S.A.U. ha comunicado que el denunciante no les consta como cliente y tampoco se ha utilizado el nº B.B.B. en campañas comerciales y está excluido del tratamiento con fines comerciales por parte de JAZZTEL, desde el día 29 de abril de 2013, al estar incluido en la Lista Robinson. Además, el día 10 de junio de 2015, se marcó para excluirle del tratamiento con fines comerciales tras la solicitud recibida por el mismo. No les consta la realización de llamadas comerciales al nº B.B.B. También, informan de las llamadas recibidas en el nº de línea B.B.B.: Confirman que desde el nº ***TEL.1 el día 11/9/2015 16:35:18 que el titular de la citada línea es Crosseling Operadores 3.9, S.L. (en adelante CROSSELING). 3/15 Confirman que desde el nº ***TEL.1 el día 23/9/2015 se realizaron tres llamadas: 15:30:54, 17:01:33 y 17:20:26. Confirman que desde el nº ***TEL.4 el día 21/9/2015 21:14:31 que el titular de la citada línea es CROSSELING. La Inspección de Datos ha remitido escrito a la compañía CROSSELING, con fecha de 22 de abril de 2016, a la dirección que consta en el Registro Mercantil Central, calle (C/..1) de Valladolid, que ha sido devuelto a su origen por el Servicio de Correos por “desconocido”. De la información y de la documentación que consta en las actuaciones con referencia E/6705/2015 se desprende lo siguiente: La operadora ORANGE ha informado que la sociedad CROSSELING es un cliente de gran cuenta y comercializa productos y servicios de JAZZTEL, en el Contrato de Agencia para la distribución de Productos de particulares, de fecha 1 de marzo de 2014, se especifica en las cláusulas 11. Confidencialidad y 12. Protección de datos de carácter personal los aspectos contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999 y en el Real Decreto 1720/2007. También, en la misma fecha suscribieron ambas sociedades el documento Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales, en el que se detallan, entre otros, las medidas de seguridad y los procedimientos para el ejercicio de los derechos. En la cláusula Séptima.- Adaptación del procedimiento de comercialización se indica: Jazztel enviará, con una periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL (…). En la citada documentación consta como domicilio de CROSSELING calle (C/..1) de Valladolid. Con fecha de 28 de abril de 2016, se realiza inspección en la sede social de la compañía CROSSELING, que consta en el Registro Mercantil sito en calle (C/..1) Valladolid, no encontrándose evidencias de dicha empresa. Si bien, informan a los inspectores entidades colindantes que se ha trasladado la empresa que realizaba servicios de call center a la localidad de Arroyo de la Encomienda. Con fecha de 4 de mayo de 2016, se persona en la AEPD, entre otros, el administrador único de Global Telemarketing Solutions, S.L. (en adelante GLOBAL) manifestando lo siguiente: La entidad CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZTEL con CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios el sub-encargado del tratamiento tienen que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el cliente (JAZZTEL). Se adjunta copia del contrato, suscrito por ambas sociedades, de fecha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15 de enero de 2015, en el que constan los aspectos contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999. En el contrato así como en el Anexo al contrato de acceso a datos por parte de terceros consta como domicilio de la compañía CROSSELING calle (C/..1) Valladolid. El domicilio donde desarrolla su actividad GLOBAL es en la calle Cervantes esquina a calle Pontón en la localidad de Arroyo de la Encomienda, donde tiene subcontratados con una tercera entidad puestos de telemarketing desde los que realiza las actividades contratadas con CROSSELING. GLOBAL recibe los ficheros suministrados por JAZZTEL con los datos de los teléfonos a contactar en las llamadas de telemarketing. Adicionalmente reciben también de JAZZTEL un fichero con la “LISTA ROBINSON” de las personas a excluir de las campañas de telemarketing. En la Diligencia de fecha 8 de junio de 2016 se adjunta la documentación en la que constan dichas circunstancias. TERCERO: En fecha de 16/08/2016 por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11 y 13 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, se acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por la presunta infracción del artículo 48.1

  1. b)de la LGT, en relación con el artículo 30.4 de la LOPD y articulo 49.4 RDLOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma; a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., L por la presunta infracción del artículo 48.1
  2. b)de la LGT, en relación con el artículo 12.4 de la LOPD y articulo 49.4 del RDLOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma y a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., por la presunta infracción del artículo 48.1
  3. b)de la LGT, en relación con el artículo 49.4 del RDLOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma. CUATRO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: Desplegó toda la diligencia que era posible en la ejecución del encargo asignado a CROSSELLING, en la medida en que no se incluía la numeración del denunciante en los envíos realizados a sus distribuidores. Éstos únicamente podían utilizar las bases de datos autorizadas por ORANGE, que son las remitidas por correo electrónico y donde, no constan los datos de la numeración del denunciante. Por otro lado, remitió los ficheros “Robinson” respecto de los cuales no puede hacerse acción comercial alguna. A tal efecto aporta copia del envío a sus distribuidores. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, CROSSELING formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: 5/15 -las llamadas las realizo GLOBAL, al ser la inscripción del número por internet no se cruzó con Robinson. SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio, GLOBAL formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: -el número del denunciante es un teléfono Robinson según la base facilitada por JAZZTEL, el origen del dato es una inscripción via web razón por la que no se cruzo con el filtro de sistema Robinson. SEPTIMO: En fecha de 4/11/2016 por el Instructor se practicaron las siguientes pruebas, dando por reproducido e incorporando como prueba documental: 1.- La denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., CROSSELING OPERADORES 3.9 S.L., y ORANGE ESPAGNE, S.A.U, ( las entidades investigadas en adelante) y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07841/2015 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00357/2016 presentadas por las entidades investigadas, y la documentación que a ellas acompaña. 2.- La Resolución R/02446/2016 de 05/10/2016 recaída en el Procedimiento Sancionador PS/00122/2016. 3.- Las respuestas ofrecidas y documentación aportada por GLOBAL TELEMARKETING a las siguientes preguntas realizadas por el Instructor en fecha de 14/10/2016: En su escrito de fecha 5/09/2016 afirman lo siguiente: (…) El número B.B.B. se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por JAZZTEL. Según comprobación del sistema, solo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por le sistema de filtro de números Robinson (…) En relación con la afirmación vertida en el punto 1, confirme si JAZZTEL es conocedora de que CROSSELLING ha subcontratado el servicio de llamadas con GLOBAL. En relación con la afirmación vertida en el punto 1, confirme si JAZZTEL le facilita una base de datos Robinson. En caso afirmativo, ¿a través de que medio? y ¿con que periodicidad? En relación con la afirmación vertida en el punto 2, acredite i), que el usuario realizo la solicitud vía internet,
  4. ii)a través de que página web se inscribió, iii) aporte copia del contrato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es entre GLOBAL y CROSSELLING. 4.- Las respuestas ofrecidas y documentación aportada por CROSSELING OPERADORES 3.9 S.L a las siguientes preguntas realizadas por el Instructor en fecha de 14/10/2016: En su escrito de fecha 20/09/2016 afirma que “las llamadas referidas en el expediente, son realizadas por la empresa Global Telemarketing. Que según nos refiere dicha empresa, su sistema comprueba que las mismas se realizaron por solicitud del usuario vía internet, por lo que no pasa por el filtro de número explidos Robinson”. Manifieste si es CROSSELLING la entidad que proporciona el fichero Lista Robinson a GLOBAL, en caso afirmativo, acredítelo. Envíe un explicativo respecto del flujo de información objeto del contrato entre CROSSELLING y GLOBAL. ¿Autorizó JAZZTEL a CROSSELLING la subcontratación de los servicios con GLOBAL? En caso afirmativo, aporte acreditación. ¿Comunica JAZZTEL a CROSSELING un fichero de Lista Robinson para excluir a los destinatarios de las campañas publicitarias? ¿ Con qué periodicidad? ¿El 10/09/2015 remitió JAZZTEL a CROSSELLING un fichero Lista Robinson? En caso afirmativo, remita o reenvíe dicha comunicación a esta Agencia. 5.- La documentación aportada por CROSSELING OPERADORES 3.9 S.L en fecha de 03/11/2016. OCTAVO: En fecha de 24/01/2017 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando: I.Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L con multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 48.1
  5. b)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma. II.Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L con multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 48.1
  6. b)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma. III.Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se ARCHIVE el presente procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. NOVENO: En fecha de 06/02/2017 presentó escrito de alegaciones GLOBAL MARKETING SOLUTIONS, S.L., en el que manifiesta, en síntesis, lo siguiente: El 1 de enero de 2015, CROSSELING OPERADORES 3.9, SL subcontrató a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL el servicio de telemarketing, quien realiza las 7/15 llamadas tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson, de acuerdo con el contrato de sub-encargado del tratamiento aportado. GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL se compromete con CROSSELING OPERADORES 3.9, SL a que “responderá por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio”. Siempre ha actuado con respeto a la legalidad y a la buena fe. No se han producido los hechos como se deduce en la exposición de hechos de dicha resolución. Deben contemplarse los criterios de graduación de la infracción del artículo 80 de la LGT, y al 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No hay gravedad cuando la empresa realiza más de 500.000 llamadas en una semana, con el escaso número de expedientes abiertos, apenas el 0,001%. Tampoco hay repercusión social de la infracción. No hay beneficio de la empresa, ni hay daño al usuario, que además ha provocado con su solicitud, el error de la empresa. La sanción implicaría a esta empresa un coste directo y repercutido de 60.000€, cuando no ha existido intencionalidad en el hecho, ni un gran perjuicio para determinar el importe de la sanción. DÉCIMO: En fecha de 28/02/2016 presentó escrito de alegaciones CROSSELLING OPERADORES, S.L., en el que manifiesta, en síntesis, lo siguiente Ratifica las manifestaciones que ha realizado hasta la fecha, sobre los hechos referidos en el expediente. Ha actuado siempre con respeto a la legalidad y a la buena fe. El 1 de enero de 2015, CROSSELING OPERADORES 3.9, SL subcontrató a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL el servicio de telemarketing, quien realiza las llamadas tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson, de acuerdo con el contrato de sub-encargado del tratamiento aportado. GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL se compromete con CROSSELING OPERADORES 3.9, SL a que “responderá por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio”. GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL se compromete con CROSSELING OPERADORES 3.9, SL a que “responderá por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio”. No están de acuerdo con la Propuesta, los hechos no se han producido como se deduce en la exposición de hechos de dicha resolución. Deben contemplarse los criterios de graduación de la infracción del artículo 80 de la LGT, y al 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es No hay gravedad de la infracción cuando la empresa realiza más de 500.000 llamadas en una semana, con el escaso número de expedientes abiertos, apenas el 0,001%. No hay repercusión social de la infracción. El art. 131.3 de la LRJPAC dispone en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. La sanción implicaría a esta empresa un coste directo y repercutido de 30.000€, cuando no ha existido intencionalidad ni un perjuicio. No están de acuerdo con la sanción propuesta y menos con la graduación de la misma. UNDÉCIMO: de las actuaciones practicadas han resultado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fechas de 05/04/2013 los datos del denunciante se inscribieron en el Servicio de Lista Robinson de AIDIGITAL. En fecha de 10/06/2016 JAZZTEL confirma al denunciante que han procedido a excluir su número de acciones publicitarias. DOS.- En fechas de 11, 21 y 23 de septiembre de 2015 se recibe en la línea del denunciante – B.B.B.- llamadas comerciales de productos de ORANGE (anteriormente JAZZTEL) realizadas por la entidad GLOBAL TELEMARKETING. TRES.- ORANGE (anteriormente JAZZTEL) y CROSSELLING firmaron un contrato de 01/03/2014 para la realización de servicios de telemarketing y marketing telefónico y un Anexo en el año 2015, donde constan entre otras, las siguientes estipulaciones: 3.1 El AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL… 4. PROHIBICION DE SUBCONTRATACION 4.1 El AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. * El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. * El AGENTE permitirá a JAZZTEL realizar auditorías para verificar que la parte auditada está cumpliendo sus obligaciones bajo el presente Contrato en relación con uso de los Datos de los que JAZZTEL sea responsable … 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel.
  7. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar 9/15 bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
  8. d)En el caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel.
  9. e)Una vez finalizada la comparación (base de datos del PROVEEDOR – Lista Robinson de Jazztel) o en todo caso a la finalización de la campaña correspondiente, el PROVEEDOR vendrá obligado a destruir la Lista Robinson aportada por Jazztel… 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel “El Agente únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el Agente no podrá usar base de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas” CUATRO: CROSSELLING y GLOBAL firmaron un contrato de fecha 15/01/2015 para la subcontratación de los servicios de telemarketing y marketing telefónico con objeto de dar cobertura al servicio contratado por CROSELLING con JAZZTEL, en virtud del cual GLOBAL podía acceder a las bases de datos proporcionadas por JAZZTEL a CROSSELLING. CINCO.- GLOBAL manifestó que el origen de los datos del denunciante es una inscripción vía página web, aportando una captura de pantalla de un sistema informático. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la citada LGT. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es II Dispone el artículo 48.1
  10. b)de la LGT, en cuanto a los derechos de los usuarios, que tendrán los siguientes: Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos (…)
  11. b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho Dispone el artículo 30.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD en adelante) que dispone que Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. Dispone el artículo art. 49.4 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre ( RDLOPD en adelante) que establece que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento Dispone el artículo 12.4 de la LOPD que En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. En el presente caso ha resultado probado que el denunciante recibió llamadas realizadas por cuenta de ORANGE (anteriormente JAZZTEL) a pesar de estar inscrito en el fichero Lista Robinson de AIDIGITAL (fichero de exclusión de acuerdo con el art. 49.4 RDLOPD), y a pesar de haber ejercido su derecho de oposición de acuerdo con el art. 30.4 LOPD, en concreto recibió llamadas de GLOBAL que actuaba por encargo de CROSSELLING. ORANGE y CROSSELLING tenían un contrato para la promoción por vía telefónica de los productos de aquel, en el que la subcontratación requería la autorización de la que no disponía éste último. Así, CROSSELING subcontrató con GLOBAL la promoción de los productos de ORANGE, habilitando a GLOBAL a acceder a los datos que estuvieran en las bases de datos de CROSSELLING, sin embargo lo sucedido, según manifiestan, es que GLOBAL obtuvo los datos de otro origen no previsto en el contrato, de una inscripción en una web, respecto del que no acreditan ningún extremo. III Procede abordar la responsabilidad de las entidades de acuerdo con los preceptos citados y 11/15 con los hechos acaecidos. ORANGE interviene como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia JAZZTEL (ORANGE), que además conocía el derecho de oposición ejercitado por el denunciante en relación con la utilización de sus datos con esta finalidad específica. Aunque no lo realice materialmente, con el encargo de las campañas promocionales a CROSSELING, JAZZTEL (ORANGE) decide la finalidad, el contenido y uso del tratamiento. En relación con las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el denunciante, en los contratos y sus anexos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y dicho distribuidor (CROSSELING) consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en los contratos se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) les entregue y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). El responsable del tratamiento es JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con la definición del art. 3
  12. d)de la LOPD y 5.1.
  13. q)del RDLOPD, y sus distribuidores o agentes, en este caso CROSSELING, se instituirían en encargados del tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas reseñadas. Por otra parte, CROSSELING actúa, asimismo, como responsable del tratamiento, de conformidad con la definición del artículo 3.
  14. d)de la LOPD y 5.1.
  15. q)y 46.2.
  16. b)del RDLOPD, considerando que el contrato suscrito en fecha 01/03/2014 con JAZZTEL (ORANGE) prohíbe a dicha entidad la subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y el subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En este caso, no consta acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para que fuera ésta última la que llevara a cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto, por cuanto el contrato suscrito por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE), únicamente está firmado por CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, sin que se hubiere aportado al procedimiento autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING. Por ello CROSSELLING y GLOBAL, son responsables de la vulneración del derecho del denunciante recogido en el art. 48.1
  17. b)de la LGT de acuerdo con el art. 74.
  18. c)de dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es norma. Ambas entidades en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución manifiestan que los hechos no se han producido como los delimita el Instructor, en los hechos probados, sin embargo no especifican ni concretan, como se han producido a su criterio, sino que pretenden focalizar lo ocurrido mediante una supuesta inscripción vía web de los datos del denunciante -hecho que no se ha probado -. Respecto de ORANGE, ésta alega que desplegó toda la diligencia que era posible en la ejecución del encargo asignado a CROSSELLING, en la medida en que no se incluía la numeración del denunciante en los envíos realizados a sus distribuidores. Éstos únicamente podían utilizar las bases de datos autorizadas por ORANGE, que son las remitidas por correo electrónico y donde, según afirman, no constan los datos de la numeración del denunciante. Por otro lado, afirma también que remitió los ficheros “Robinson” respecto de los cuales no puede hacerse acción comercial alguna. A tal efecto aporta copia del envío a sus distribuidores. Sin embargo debe señalarse que ni consta dirección de correo alguna que pueda vincularse con CROSSELLING, ni menos aún se acredita la recepción del citado mensaje con los archivos adjuntos. Tampoco consta medida adicional alguna por parte de ORANGE que verifique que, efectivamente, el mensaje ha llegado a sus destinatarios. Todo ello sin perjuicio de que como se ha señalado anteriormente, no está CROSSELLING entre los destinatarios. No obstante lo anterior, y en la medida de que los hechos suceden por la subcontratación de CROSSELLING - que vulnera el art. 12.4 de la LOPD- y porque el origen de los datos no es el “pactado” en dicha contratación – no está acreditado -, no es posible determinar responsabilidad y culpabilidad de ORANGE en los hechos producidos, pues efectivamente ORANGE remite los ficheros Robinson y los autorizados, – como así manifiestan GLOBAL y CROSSELLING-, y todo se desarrolla por la actuación de éstos contraria a las instrucciones de ORANGE. Todo ello sin perjuicio de que ORANGE no demuestra diligencia que pueda excluir el elemento subjetivo en la comisión de la infracción si ésta se hubiera producido sin la actuación contraria a sus instrucciones de GLOBAL y CROSSELLING, pues no establece medida alguna para verificar que, efectivamente, los ficheros Robinson y “autorizados” han sido recibidos por sus distribuidores. En cuanto a la documentación aportada por GLOBAL, referida a una captura de pantalla de un sistema informático, existe reiteradísima jurisprudencia que niega valor probatorio alguno respecto de la autenticidad de la información aportada de ese modo cuando no está apoyada o sustentada con otros elementos de juicio, que no sean declaraciones a instancia de parte cuya imparcialidad se pueda ver comprometida. Es decir, en este caso no hay prueba del origen de los datos del denunciante en los sistemas de GLOBAL. 13/15 IV Establece el artículo 78.11 de la LGT, que es infracción leve “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III de la Ley y su normativa de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 euros, de acuerdo con el artículo 79.1.
  19. d)de la citada LGT. En el presente caso ha resultado probado que CROSSELLING y GLOBAL han vulnerado el art. 48.1
  20. b)de la LGT respecto de la llamada comercial realizada al denunciante. La numeración del denunciante estaba incluida en la Lista Robinson de AIDIGITAL, es decir, un fichero común de exclusión de acciones publicitarias, por lo que les incumbe la obligación que recoge el art. 49.4 del RDLOPD: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. CROSSELLING encargó a GLOBAL la acción comercial analizada sin que estableciera medida efectiva alguna respecto de la garantía del derecho de oposición realizado por el denunciante derivado del citado precepto. Por lo que el derecho de oposición a ser receptor de llamadas comerciales (art. 48.1
  21. b)LGT) ejercida por el denunciante a través de dicha inscripción, fue vulnerado. GLOBAL no acredita el consentimiento para la realización de la llamada ni tampoco la consulta al fichero de exclusión ex art. 49.4 RDLOPD, por lo que el derecho de oposición a ser receptor de llamadas comerciales (art. 48.1 b LGT) ejercido por el denunciante a través de dicha inscripción, fue vulnerado. V El artículo 79.1.
  22. d)de la citada LGT, establece que las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 50.000 euros, estableciendo como criterios de graduación los previstos en el artículo 80 de la LGT que señala lo siguiente: 1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
  23. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
  24. b)La repercusión social de las infracciones.
  25. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es
  26. d)El daño causado y su reparación.
  27. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
  28. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
  29. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador. Por su parte el artículo 131.3 de la LRJPAC lo siguiente: En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
  30. a)La existencia de intencionalidad o reiteración.
  31. b)La naturaleza de los perjuicios causados.
  32. c)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. En el presente caso acontece una grave falta de diligencia que determina el elemento subjetivo en la comisión de la infracción, CROSSELLING subcontrató por su cuenta y riesgo con GLOBAL sin medida adicional alguna para garantizar el derecho de oposición ejercido por el denunciante, y GLOBAL nada consta que hiciera para verificar extremo alguno sobre el consentimiento para la realización de las llamadas y en lo que aquí se analiza, respecto del derecho de oposición del denunciante. Las entidades alegan la falta de intencionalidad, sin embargo, este parámetro del elemento subjetivo en la comisión de las infracciones, debe ponerse en conexión con la profesionalidad de los sujetos y la diligencia exigible, es decir, ambas entidades tienen como parte del objeto de su negocio el marketing telefónico por lo que son tributarios de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan dicha actividad, entre las que se encuentra la vigente LGT y LOPD. Por otra parte, no consta que hayan consultado el fichero de exclusión de AIDIGITAL – Lista Robinson- ni tampoco que tal previsión estuviera en el contrato. Obligaciones de las que deben responder por su incumplimiento y que de haber observado no se hubieran producido los hechos analizados. Por todo ello es conforme a derecho imponer una sanción a cada entidad - CROSSELLING y GLOBAL - en la cuantía de 30.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., una multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 48.1
  33. b)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma. 15/15 SEGUNDO: IMPONER a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., una multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 48.1
  34. b)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma. TERCERO: ARCHIVAR el procedimiento a ORGANGE ESPAGNE, S.A.U. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., ORANGE ESPAGNE, S.A.U., y a quienes figuren como interesados en el procedimiento. Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (LPACAP) los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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