1/15 Procedimiento Nº PS/00358/2014 RESOLUCIÓN: R/02922/2014 En el procedimiento sancionador PS/00358/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos contra la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A, vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes:, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15/4/13 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentado por D. A.A.A. de la que se desprende que debido a un error en las direcciones de su domicilio ((C/..............1)) y de una tercera persona ((C/..............2)), el suministro de electricidad (el suministro de gas también fue objeto de intento de cambio de comercializadora) que tenía con ENDESA pasó GAS NATURAL FENOSA (GNS) entidad que, pese a haber informado de que el error ha sido solventado, le ha facturado por el consumo. La denuncia fue tramitada en el marco del expediente E/03678/2013, que dio pie a la apertura del procedimiento sancionador PS/00151/2014, terminado mediante Resolución del Director de la AEPD de 08/05/2014, que ordenaba el archivo del mencionado procedimiento, por caducidad de las actuaciones previas de inspección, y la realización de actuaciones previas en el marco del presente E/02708/2014. Se aportó diversa documentación en relación a los hechos denunciados. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/02708/2014. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 3/6/14. TERCERO: Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó, con fecha 14/7/14 iniciar procedimiento sancionador a (GNS) por la presunta infracción del art 6 de la LOPD CUARTO Se presentó con fecha 5/8/14 escrito de alegaciones ante al Acuerdo de Inicio que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Por el instructor del procedimiento se aperturó periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación. SEXTO: Se dictó propuesta de resolución, con fecha 7/11/14, en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A. por la infracción del art. 6 de la LOPD. OCTAVO: La entidad denunciada ha realizado en síntesis las siguientes alegaciones a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 la Propuesta de Resolución: * Que no se notificaron las actuaciones previas con la referencia E/02708/2014 por lo que debería declararse la nulidad del presente procedimiento * Que el tratamiento efectuado fue consecuencia de un error no realizado por Gas Natural sino por un agente de ventas de la empresa contratista. El error ocurrido al introducir el domicilio del suministro que se iba a dar de alta desencadenó que finalmente ésta se hiciera a nombre de la Sra. que había contratado verdaderamente pero para un domicilio que no era el suyo, sino del denunciante. * En el presente caso no se da el elemento subjetivo de culpabilidad. * Con carácter subsidiario aplicación del art. 45.5 y fijación de la cuantía de la sanción en el importe establecido en la propuesta de resolución HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentado por D. A.A.A. de la que se desprende que debido a un error en las direcciones de su domicilio ((C/..............1)) y de una tercera persona ((C/..............2)), el suministro de electricidad (el suministro de gas también fue objeto de intento de cambio de comercializadora) que tenía con ENDESA pasó GAS NATURAL FENOSA (GNS) entidad que, pese a haber informado de que el error ha sido solventado, le ha facturado por el consumo. 2º Consta que dicha denuncia fue tramitada en el marco del expediente E/03678/2013, que dio pie a la apertura del procedimiento sancionador PS/00151/2014, terminado mediante Resolución del Director de la AEPD de 08/05/2014, que ordenaba el archivo del mencionado procedimiento sancionador, por caducidad de las actuaciones previas de inspección, y la realización de actuaciones previas en el marco del presente E/02708/2014. 3º Consta la siguiente documentación en relación a los hechos denunciados: * Carta de bienvenida de GNF a nombre de B.B.B.: agosto 2012 * Carta de GNF comunicando el problema de titularidad del contrato: septiembre 2012 * Solicitud de mediación a la OMIC: 05/10/2012 * Carta de ENDESA comunicando la próxima activación de un contrato de electricidad último recurso: 02/10/2012 * Carta comunicando lo ocurrido y solicitando la subsanación del error dirigida a GNF: 10/10/2012 * Carta de GNF informando de que su solicitud ha sido tramitada: 30/10/2012 * Respuesta de ENDESA a la OMIC comunicando el cambio de GNF a Endesa con fecha 18/10/2012 y la anulación de las facturas por parte de GNF correspondientes al periodo 20/08/2012 – 18/10/2012, motivado por la falta de consentimiento para pasar a ser cliente de GNF: de fecha 14/02/2013 * Requerimientos de pago de dos facturas de GNF de fecha 05/11/2012 4º Constan en los ficheros de GNS la siguiente información respecto al denunciante: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 * GNS aporta impresión de pantalla de sus sistemas en donde figuran los siguientes datos: -- Cliente: A.A.A. (C/..............2) Zaragoza * La cuenta de servicio del punto de suministro aparece B.B.B. y la dirección de calle (C/..............1) Zaragoza. * Respecto de los productos que constan a su nombre: - Optima Gas: alta 31/07/2012 y baja 25/09/2012 por contratación incorrecta. - Optima eléctrica: alta 31/07/2012 y baja 18/10/2012 por GNS Comercializadora Saliente. - ServiElectric Xpress: alta 31/07/2012 y baja 29/10/2012 por contratación incorrecta. - ServiGas Complet con calefacción: alta 31/07/2012 y baja 29/10/2012 por contratación incorrecta 5º Constan así mismo manifestaciones de GNE en el sentido que la contratación se formalizó a través de la entidad ACOVENT COMERCIA IBERICA S.L., con sede social en la c/ Coso nº 97 local, Zaragoza (se aporta copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas entidades). A este respecto, GNS manifiesta lo siguiente: “Las tareas de comercialización y captación de clientes para el mercado liberalizado son tareas que GNS tiene subcontratadas a diferentes empresas especializadas en marketing, prospección de mercados y captación de clientes. Ningún empleado de GNS ni de ninguna empresa del grupo Gas Natural Fenosa realiza actividades de captación de clientes de forma presencial y, en particular, ningún empleado de Gas Natural Fenosa ha tenido contacto con el denunciante en el momento de la firma del contrato. En cuanto a la operativa de la captación de clientes, consideramos oportuno exponer brevemente su funcionamiento. En primer lugar, el agente de ventas de la empresa contratista tiene la instrucción de dirigirse presencialmente al cliente y, después de informarle adecuadamente del producto a contratar, si el cliente consiente, recabar la firma del mismo en el contrato, así como una fotocopia del DNI Una vez firmado el contrato, la empresa contratista a través de una herramienta informática denominada “Web Sales” introduce los datos de la contratación en el sistema de gestión de clientes para que se inicien los trámites para el alta del suministro o servicio y envía la documentación contractual a GNS junto con la copia del DNI. GNS no admite ningún contrato que no venga acompañado de la fotocopia del DNI del titular, pues considera que la entrega por parte del cliente de una copia de su DNI al agente comercial, es un indicio suficientemente claro de su voluntad de contratar. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 La herramienta mencionada tiene un sistema de validación de direcciones (callejero) y puntos de suministro, de manera que al introducir los datos de un domicilio valida que el mismo sea correcto, es decir que exista, y toma automáticamente el número de CUPS (Código unificado de punto de suministro) que corresponda a ese domicilio en concreto de la base de datos de puntos de suministro que es accesible para todas las empresas comercializadoras de acuerdo con lo dispuesto en el RD 1434/2002, en el caso de que se trate de un suministro de gas y en el RD 1955/2000, en el caso de que se trate de un suministro eléctrico. En el presente caso, el comercial al dar de alta en el sistema informático el contrato de suministro firmado por parte de la Sra. B.B.B., cometió un error al introducir la dirección de suministro, tomando equivocadamente la dirección de la calle (C/..............1) (domicilio del denunciante) en vez de la dirección de la calle (C/..............2) (domicilio de la Sra. B.B.B., que sí había consentido la contratación). Al introducir erróneamente esa dirección, el sistema cogió automáticamente el número de CUPS que correspondía a la misma, siendo solicitada el alta de suministro para ese punto de suministro titularidad del denunciante y no para el domicilio de la Sra. que verdaderamente había contratado. De ahí que una vez tramitada el alta, el denunciante se percatara de que se había producido un cambio de comercializador de energía al empezar a recibir facturas dirigidas a su domicilio pero a nombre de otra persona”. 6º Se aporta por GNS aporta copia de contrato de suministros y servicios fechado a 28/06/2012 y cumplimentado con los datos de B.B.B., en relación a la contratación de los suministros de luz y gas y de los servicios Servigas y Servielectric en relación al domicilio sito en c/ (C/..............2). * Como cuenta de facturación se consignó la ***CCC.1, de la que se señaló como titular a la Sra. B.B.B.. * El contrato fue suscrito por C.C.C., que actuó en representación de la Sra. B.B.B.. Se aporta copia del pasaporte de la Sra. B.B.B. y del NIE del Sr. C.C.C.. * GNS reconoce expresamente que A.A.A. figuró por error como cliente de la compañía en los términos expuestos. 7º Constan los siguientes contactos mantenidos con el denunciante: * GNS aporta copia del expediente en papel que consta en la entidad relativo a reclamaciones formuladas por el afectado. Entre la documentación remitida consta lo siguiente: -- Carta de bienvenida fechada en agosto de 2012 remitida por GNS a nombre de B.B.B. a la dirección C/ (C/..............1) -- Carta de 18/09/2012 remitida por GNS a nombre de B.B.B. a C/ (C/..............1), en la que se le informa de que “su empresa Distribuidora de gas natural nos ha notificado que no es posible tramitar el cambio de comercializador porque la titularidad del punto de suministro de gas natural que consta en sus sistemas, no coincide con el titular de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 petición de alta de suministro de gas natural en Gas Natural Servicios”. -- Carta de 09/10/2012 remitida por Endesa al afectado comunicando que en breve le será comunicada la activación de su contrato. -- Carta de 10/10/2012 enviada por el afectado a GNS comunicando lo ocurrido. -- Carta de 24/10/2012 enviada por el afectado a GNS, haciendo referencia a una conversación telefónica mantenida ese día con la entidad, y junto con la que adjunta una copia de la carta mencionada en el punto anterior así como de una copia de una solicitud de cambio de domicilio fechada a 10/02/2012 y dirigida al Ayto. de Zaragoza, para cambiar su domicilio a C/ (C/..............1). Igualmente, aporta copia de la primera hoja del contrato de arrendamiento de la vivienda sita en C/ (C/..............1), fechado a 22/12/2011. 8º Constan cuatro facturas emitidas a nombre de B.B.B. y enviadas a C/ (C/..............1), y relativas a los servicios y suministros asociados a este domicilio. Como cuenta de domiciliación figura ***CCC.1. En concreto: -- ***FACTURA.1, de 24/08/2012, por importe de 126,30 € y relativa al servicio Servigas. Esta factura fue anulada el 29/10/2012 (se aporta impresión de pantalla al respecto). -- ***FACTURA.2, de 25/08/2012, por importe de 52,01 € y relativa al servicio Servielectric. Esta factura fue anulada el 29/10/2012 (se aporta impresión de pantalla al respecto). -- ***FACTURA.3, de 05/11/2012, por importe de 46,56 € y relativa al suministro de electricidad. Esta factura consta como devuelta. Se aporta impresión de pantalla al respecto. -- ***FACTURA.4, de 05/11/2012, por importe de 40,52 € y relativa al suministro de electricidad. Esta factura consta como devuelta. Se aporta impresión de pantalla al respecto. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/02708/2014, se dictó por el Director de la Agencia, en virtud de lo establecido en el art. 126.2 del RLOPD, Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS/358/2014) al apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 Por parte de la entidad denunciada se han presentado las siguientes alegaciones ante dicho Acuerdo: * Que no cabe dictar de nuevo un expediente sancionador basado en unas actuaciones previas E703678/2013 de las que se ha dictado su caducidad, lo que conllevaría la nulidad del presente expediente * Que las tareas de comercialización y de captación de clientes son tareas que GNS tiene subcontratadas a diferentes empresas, ningún empleado de GNS ni de ninguna empresa realiza actividades de captación de clientes ni tuvo contacto con el contratante al momento de la formalización del contrato. * Que GNS no admite ningún contrato que no venga acompañado de la fotocopia del DNI del titular, considerando que la entrega por parte del cliente de una copia de su DNI al agente comercial, es un indicio suficientemente claro de su voluntad de contratar * En el presente caso el comercial de la empresa colaboradora al dar de alta en el sistema informático el contrato de suministro cometió un error al introducir la dirección de suministro, tomando equivocadamente la dirección de la calle (C/..............1) (domicilio del denunciante) en vez de la calle (C/..............2) que era el domicilio correcto de la Sra B.B.B. la cual había consentido la contratación de ese suministro. * Al introducir erróneamente la dirección el sistema cogió automáticamente el número de CUPS que corresponde a la misma, y ese error fue el que llevo a que fuera solicitada el alta de suministro para el punto de suministro que era titularidad del denunciante y no para el domicilio de la Sra. B.B.B., de ahí que una vez tramitada el alta, el denunciante empezara a recibir facturas dirigidas a su domicilio pero dirigidas a otra persona * Que una vez constatado el error GNS modificó los datos en el sistema y se dio de baja al denunciante de todos los suministros y servicios que no había solicitado III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 IV Debe analizarse en primer lugar a la alegación relativa a la caducidad de las actuaciones previas de investigación, ya que el escrito de denuncia presentado por la denunciante es de fecha 15/4/13. Efectivamente tras la recepción de la denuncia por el Director de la Agencia se ordenó a la Subdirección General de Inspección la realización de las actuaciones previas de investigación que se llevaron a cabo en el expediente E/03678/2013. En base a ellas se apertura expediente sancionador PS/00151/2014 que finalizó por resolución de 8/5/14 declarando el archivo de dicho procedimiento, ordenando a la Subdirección General de Inspección de la Agencia que procediese a realizar la correspondiente investigación en el marco de las actuaciones previas E/02708/14 al no haber prescrito la presunta infracción cometida. De acuerdo a dicha resolución que ordenaba el inicio de nuevas actuaciones de investigación, éstas se han llevado a cabo en el expediente E/02708/2014 que finalizaron con informe de 3/6/14. La posibilidad de aperturar nuevas actuaciones previas de investigación (cuando la presunta infracción no ha prescrito) tras la caducidad de actuaciones previas anteriores ha sido avalada por la Audiencia Nacional, así se recoge en la SAN de 10-7-2013 que fundamenta lo siguiente: “TERCERO.- Alega, en segundo lugar, la parte demandante que se produjo la caducidad de las actuaciones previas al haber transcurrido más de dos años desde la fecha de la denuncia hasta la notificación del acuerdo de iniciación del expediente sancionador, de conformidad con el artículo 122.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. De modo que presentada la denuncia con anterioridad al 21 de octubre de 2009, el archivo por caducidad de un primer procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/00528/2010 el 17 de noviembre de 2010, y la posterior incoación de otro procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/03901/2010 por los mismos hechos que dieron lugar a la incoación del procedimiento sancionador el 7 de noviembre de 2011, vulnera el principio de seguridad jurídica y el artículo 122 del Reglamento de la LOPD. Sin embargo, aunque los dos procedimientos de actuaciones previas de investigación tuvieran lugar sobre los mismos hechos, lo cierto es que se tramitaron sucesivamente, comenzando las segundas actuaciones de investigación tras declararse la caducidad de las primeras, tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por haberse rebasado el plazo de doce meses de duración máxima que prevé el artículo 122 del Reglamento de la LOPD y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado cuarto de este precepto. Al respecto, el artículo 92 de la LRJPAC, al que se remite su artículo 44.2 al prever la caducidad de los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras, entre otros, establece los efectos de la caducidad que, con independencia de provocar el archivo del procedimiento, “no producirá por si sola la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 prescripción de las acciones del particular o de la Administración pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. Por consiguiente, declarada la caducidad de las actuaciones previas de investigación iniciadas por la Agencia Española de Protección de Datos, tal circunstancia no supone obstáculo alguno para que dicha entidad proceda a iniciar o reiniciar otras actuaciones previas de investigación sobre los mismos hechos, siempre y cuando no hubiere transcurrido el plazo de prescripción de la infracción administrativa objeto de investigación, como ha sucedido en el presente caso.” En este caso al haberse iniciado el presente procedimiento sancionador (14/7/14), que fue notificado a la entidad denunciada con fecha (18/7/14) con anterioridad a la prescripción de la presunta infracción cometida (25/9/14), dichas apertura ha interrumpido el plazo de prescripción de dos años al tratarse de una infracción grave. En este caso además, no se ha producido indefensión por el hecho de no haber notificado las nuevas actuaciones previas de investigación E/02708/2014 a la entidad denunciada, ya que dichas diligencias o actuaciones previas no forman parte del expediente sancionador, ya que no son propiamente expediente administrativo sino antecedente del mismo. Sin perjuicio que sean incorporadas con posterioridad al mismo, siendo en base a dicha incorporación puestas de manifiesto a las partes interesadas en el procedimiento con objeto que puedan alegar lo que estimen procedente a su derecho. V Se analiza en este expediente si GNS hizo tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco, derivada del hecho que figuró como cliente de la misma cuando no había solicitado cambio de comercializadora donde tiene contratados los servicios de gas y electricidad. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye, además, un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos.” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. VI El art.3
- h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El artículo 6.1 de la LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. Precepto que no establece ni requiere que el consentimiento tenga que prestarse de una forma determinada, ni expresa o por escrito. Por consiguiente el consentimiento se puede producir de forma expresa (oral o escrita) o por actos reiterados del afectado que revele que efectivamente ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, consentimiento tácito. La carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD , recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 789/2010 -). A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, y, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso n°.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010-). Se manifiesta por GNS que las tareas de comercialización y captación de clientes las tiene subcontratadas a diferentes empresas especializadas en marketing. En el presente caso el contrato fue formalizado a través de la empresa Acovent Comercial Ibérica SL. En este caso el comercial de la mencionada empresa, al dar de alta el contrato de suministro que había firmado la Sra. B.B.B. para el punto de suministro situado en la (C/..............2)(que era el domicilio de esta), cometió un error al introducir el mismo como (C/..............1) que era el domicilio del denunciante. Se añade que al introducir erróneamente esa dirección el sistema cogió automáticamente el número de CUPS que correspondía al mismo, lo que llevó que fuera solicitada el alta para ese punto de suministro que era titularidad del denunciante y no para el domicilio de la Sra. B.B.B. que era quien verdaderamente había contratado el suministro. Produciéndose un alta en el suministro a nombre de la cliente de GNS pero para un domicilio que no era el suyo, por consiguiente dicha alta quedó asociada a los datos del denunciante. Se manifiesta por GNS que una vez firmado el contrato a través de una herramienta informática denominada web sales se introducen los datos de la contratación en el sistema de gestión de clientes para que se inicien los trámites para el alta del suministro y envía la documentación contractual a GNS junto con la copia del DNI. Dicha herramienta es accesible para todas las empresas comercializadoras y toma automáticamente el número de CUPS que corresponda a ese domicilio de la base de datos de puntos de suministro. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 No existe constancia por tanto que GNS contara con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales constando una serie de productos a su nombre que no había contratado. Si bien la presunta contratación de la línea se realizó a través de un distribuidor autorizado, hay que tener en cuenta que la Audiencia Nacional en diversas ocasiones en relación a asuntos sustancialmente idénticos, entre ellas recurso 691/2009 y 657/2008, se ha sancionado por infracción del principio de consentimiento en relación a contrataciones de suministro realizado por medio de empresas comercializadoras. Se razona en esas Sentencias que: “la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a XX XX datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no le eximen del cumplimiento de la normativa de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquel a quien solita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros)” VII Se manifiesta por la entidad denunciada que el tratamiento del DNI del denunciante ha sido consecuencia de un error al introducir el domicilio de suministro que se iba a dar de alta. Sin embargo dicha afirmación no puede exonerar la responsabilidad de GNS, puesto que corresponde al responsable del tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado. Debe tenerse en cuenta que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). En este orden de cosas la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/06/2005, declaró que “La materia que nos ocupa afecta a derechos fundamentales, con lo cual han de adoptarse las máximas cautelas para hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad puede suponer el acopio y tratamiento de datos por medios informáticos. Por ello la entidad que genera los datos debe poner un especial cuidado en garantizar en todo momento el principio de veracidad del dato y ello pues es la única manera de garantizar los derechos de los ciudadanos afectados por la recopilación y tratamiento de la información “ Por consiguiente no se ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos que comercializa. Es esta falta de diligencia, es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. Por todo ello se considera que GNS no ha desplegado una “mínima” actividad diligente tendente a constatar que contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos, ni ha podido acreditar fehacientemente que constase con el consentimiento del afectado, vulnerando con ello el contenido del art. 6.1 LOPD VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: “
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “…no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de dato En este caso la culpabilidad de la entidad denunciada debe considerarse minorada suficientemente como para serle de aplicación lo dispuesto en el art. 45.5 de la LOPD, al derivar el tratamiento inconsentido de los datos del denunciante de un error material (en la transcripción del domicilio de suministro que además era bastante coincidentes), que ha aportado copia del contrato con su cliente en que figura su verdadero domicilio y que ha existido una actuación diligente por parte de GNS, ya que el denunciante interpuso reclamación ante la oficina de consumo de Zaragoza el día 5/10/12. Por parte de GNS se informó al denunciante, con fecha 14/2/13 que se había producido un error C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 pero que ya estaba resuelto procediéndose a anular las facturas que se hayan podido emitir. En consecuencia procede la aplicación de los apartados
- b)y
- a)del artículo 45.5 de la LOPD con relación en especial al artículo 45.4.f de la misma ley. En conclusión, al haber evitado GNS todo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, una vez que reclamó ante la misma, procede imponer una sanción de 10.000 por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es