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PS-00358-2015

1/21 Procedimiento Nº PS/00358/2015 RESOLUCIÓN: R/02946/2015 En el procedimiento sancionador PS/00358/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. F.F.F., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 23 de julio de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. F.F.F., con NIF: K.K.K., (en adelante el denunciante) en el que declaraba que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE) había incluido de forma indebida sus datos personales en ficheros de solvencia, en concreto ASNEF, en relación con una deuda por importe de 105,11 € derivada del impago de una facturación de telefonía que él no había contratado, en base a la contratación a través de internet de dos líneas de teléfono, por las líneas H.H.H. y J.J.J.; y así lo denunció ante la Policía en fecha 21 de agosto de 2013. Para acreditar documentación: estos hechos adjuntaba a su denuncia la siguiente - Fotocopia del DNI. - Copia del volante de inscripción padronal en el distrito Retiro, en el cual figura inscrito con el domicilio C/ B.B.B.. - Fotocopia de la denuncia presentada con fecha 21/08/2013 ante la DGP, Dependencias Madrid-Salamanca, (atestado nº ******/13) en la cual manifiesta entre otros que “tras tener conocimiento de la inclusión de sus datos en fichero de morosos por una deuda de 105,11 € a instancias de la compañía VODAFONE, se pone en contacto con la misma y le informan de que la deuda proviene de las facturas impagadas de una línea telefónica contratada a su nombre (número H.H.H.) indicándole como domicilio de contratación C/ D.D.D. …“ - Fotocopia de la solicitud de arbitraje presentada ante el Instituto Regional de Arbitraje de Consumo de la Comunidad de Madrid (con fecha de registro de entrada 22/07/2014), en la que se indica como dato adjunto “denuncia de la comisaría”; reclamando a la entidad VODAFONE la cancelación de sus datos en el fichero de morosos ASNEF. - Copia del escrito de fecha 17/10/2013 remitido por ASNEF/EQUIFAX (dirección de correo E.E.E.) en respuesta a la solicitud de cancelación de sus datos, comunicándole que no figuran datos inscritos en el fichero de INCIDENCIAS JUDICIALES Y RECLAMACIONES DE ORGANISMOS PÚBLICOS asociados a su nombre y al domicilio aportado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 - Fotocopia del escrito emitido por EQUIFAX, de fecha 29/04/2013, informando de la incorporación de sus datos en el fichero ASNEF (domicilio indicado: C/ C.C.C.) por las siguientes entidades: o VODAFONE ESPAÑA S.A, con fecha de alta 12/01/2012, en relación a una operación de telecomunicaciones impagada por importe de 105,11 €. o TTI FINANCE S.A.R.L, con fecha de alta 12/01/2012, en relación a una operación de telecomunicaciones impagada, por importe de 71,49 €. - Fotocopia del escrito emitido por EQUIFAX, de fecha 05/06/2013, informando de la incorporación de sus datos (domicilio indicado: C/ C.C.C.) en el fichero ASNEF, por la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A, con fecha de alta 12/01/2012, en relación a una operación de telecomunicaciones impagada por importe de 105,11 €. - Fotocopia del escrito emitido por EQUIFAX, de fecha 15/10/2013, informando de la incorporación de sus datos (domicilio indicado: C/ C.C.C.) en el fichero ASNEF, por la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A, con fecha de alta 11/10/2013, en relación a una operación de telecomunicaciones impagada por importe de 105,11 €. - Copia del informe de trasmisión OK del documento de fecha 27/05/2013, dirigido por el reclamante a VODAFONE ESPAÑA S.A, DEPARTAMENTO DE FRAUDES (número destino: *******) y en el cual le informa de que no tiene ni ha tenido relación comercial con la entidad y de la falta de consentimiento para el uso y tratamiento de sus datos. - Copia del informe de trasmisión OK del documento de fecha 06/09/2013, dirigido por el reclamante a VODAFONE ESPAÑA S.A, DEPARTAMENTO DE FRAUDES (número destino: *******) y en el cual adjunta copia de la denuncia interpuesta ante la Policía y les solicita la exclusión de sus datos de ficheros de morosidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/05306/2014 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 17 de octubre de 2014 se solicita a EQUIFAX IBÉRICA S.L información relativa a F.F.F. con NIF K.K.K., en relación con deudas informadas por VODAFONE ESPAÑA S.A.U. De la respuesta recibida, con fecha de entrada en esta Agencia 6/11/2014 y en relación al identificador K.K.K., se desprende lo siguiente: o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Respecto del fichero ASNEF, a fecha de consulta 05/11/2014 consta una operación informada por SIERRA CAPITAL por un producto de TELECOMUNICACIÓN, por importe de 105,11 €, con fecha de alta 11/10/2013 y fecha de última actualización 27/10/2014. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 o Respecto al fichero de NOTIFICACIONES DE INCLUSIÓN, siendo la entidad informante VODAFONE ESPAÑA S.A, constan las siguientes notificaciones emitidas a nombre de F.F.F.dirección: C/ C.C.C.):  Con fecha de emisión 14/01/2012, por un producto “TELECOMUNICACIONES”: importe: 71,49€, fecha de alta 12/01/2012.  Con fecha de emisión 14/01/2012 por un producto de “TELECOMUNICACIONES”: importe: 105,11€, fecha de alta 12/01/2012.  Con fecha de emisión 12/10/2013 por un producto de “TELECOMUNICACIONES”: importe: 105,11€, fecha de alta 11/10/2013.  Con fecha de emisión 07/11/2013 por un producto de “TELECOMUNICACIONES”: importe: 105,11€, fecha de alta 11/10/2013. La carta fue devuelta con fecha 29/11/2013. o Respecto al fichero de NOTIFICACIONES DE INCLUSIÓN, siendo las entidades informantes TTI FINANCE S.A.R.L y SIERRA CAPITAL, constan las siguientes notificaciones emitidas a nombre de F.F.F.dirección: C/ C.C.C.):  Con fecha de emisión 10/04/2013, la entidad TTI informa por un producto de “TELECOMUNICACIONES”: importe: 71,49 €, fecha de alta 12/01/2012.  Con fecha de emisión 29/01/2014, la entidad SIERRA CAPITAL informa por un producto de “TELECOMUNICACIONES”: importe: 105,11€, con fecha de alta 11/10/2013. o En relación a las BAJAS asociadas a las notificaciones citadas en los apartados anteriores, constan las siguientes operaciones:  Operación informada por VODAFONE ESPAÑA S.A, con fecha de alta y baja en ASNEF 12/01/2012 – 28/09/2013. Corresponde a los vencimientos impagados primero y último de fechas 23/07/2010 – 28/04/2011, por un importe de 105,11 €. El motivo de la baja consta como “F. PURA”.  Operación informada por TTI FINANCE S.A.R.L, con fecha de alta y baja en ASNEF 12/01/2012 – 05/06/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 Corresponde a los vencimientos impagados primero y último de fechas 23/07/2010 – 25/08/2011, por un importe de 105,11 €. El motivo de la baja consta como “CLIENTE”. Se aportan impresiones de pantalla al respecto.  EQUIFAX expone que, asociado al denunciante, en sus sistemas constan los siguientes expedientes tramitados por el Servicio de Atención al Cliente:  Expediente 2013/45253. Relativo al ejercicio del derecho de acceso a los datos en el fichero ASNEF. Recibida la petición con fecha 15/042013, con fecha 29/04/2013 se procedió a la comunicación de los datos incluidos en el citado fichero por las entidades VODAFONE ESPAÑA S.A y TTI FINANCE S.A.R.L (con fechas de alta en ambos casos 12/01/2012 y por los importes respectivos de 105,11 € y 71,49 €). Se aporta copia del expediente.  Expediente 2013/65365. Relativo al ejercicio del derecho de cancelación de sus datos en el fichero ASNEF. Recibida la petición con fecha 28/05/2013, se informó con fecha 05/06/2013 en relación a la baja cautelar con la entidad TTI FINANCE SARL, manifestándole que la incidencia restante de la que había solicitado cancelación había sido confirmada por la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A. Se aporta copia del expediente.  Expediente 2013/123738. Relativo al ejercicio de derecho de acceso y cancelación en el fichero ASNEF. Dicha petición fue recibida con fecha 11/10/2013, comunicando al afectado con fecha 17/10/2013 que no se podía atender la solicitud de cancelación, ya que los datos habían sido confirmados por la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A. Se aporta copia del expediente. 1.1. Con fecha 17 de octubre de 2014 se solicita a VODAFONE ESPAÑA S.A.U información relativa a D. F.F.F. con NIF K.K.K., en relación con la línea telefónica de numeración I.I.I. [debe decir H.H.H. contratada supuestamente de forma fraudulenta. En el escrito de respuesta recibido en esta Agencia, con fecha 4/11/2014 VODAFONE manifiesta:  Respecto de los DATOS PERSONALES CLIENTE que constan en sus sistemas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o Nombre: F.F.F.. o Dirección: C/ A.A.A.. o DNI: K.K.K.. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 o Nº Cuenta: ***CUENTA.1. o Clase de cuenta: particular. o Método de pago: domiciliación bancaria. o Nº cuenta: G.G.G. Se aportan impresiones de pantalla.  Respecto a la CONTRATACIÓN: o La operadora manifiesta que el Sr. F.F.F. contrató con fecha 12/07/2010, a través del canal de televenta, un servicio de tarifa plana Mini Super asociado a la línea H.H.H.. o VODAFONE expone que dada la antigüedad de la contratación telefónica efectuada, no dispone de la grabación de la misma. Sólo pueden garantizar la disposición de grabaciones de contrato efectuadas desde finales de 2011. o La cuenta asociada al cliente es la número ***CUENTA.1 se dio de baja con fecha 04/04/2011por impago. Se acompaña impresión de pantalla.  Respecto a la FACTURACIÓN: o VODAFONE aporta relación de 12 facturas emitidas durante el período comprendido entre 15/07/201 – 15/05/2011, señalando que la deuda total corresponde a las siguientes facturas: o Factura nº ***FACTURA.1, de fecha 15/07/2010 por importe de 7,07 €. o Factura nº ***FACTURA.2, de fecha 15/08/2010 por importe de 70,68 €. o Factura nº ***FACTURA.3, de fecha 15/09/2010 por importe de 27,36 €. No obstante, VODAFONE comunica que el Sr. F.F.F. en la actualidad no tiene deuda con la compañía Se acompaña copia de las citadas facturas objeto de la deuda. o VODAFONE manifiesta que los datos del Sr. F.F.F. estuvieron incluidos en los siguientes ficheros de solvencia patrimonial: o En el fichero de morosidad BADEXCUG durante los siguientes períodos:  10/04/2011-08/05/2011.  27/07/2011-29/09/2013.  10/11/2013-22/12/2013 o En el fichero de morosidad ASNEF durante el siguiente período:  12/02/2012-28/09/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 Asimismo, señala que el motivo de la exclusión fue la venta de esta deuda a SIERRA CAPITAL el 10 de febrero de 2014, deuda que se ha procedido a recomprar a raíz del presente expediente. No se aporta documentación acreditativa de los datos manifestados.  Respecto a las RECLAMACIONES presentadas por el afectado o terceros en su nombre. o VODAFONE manifiesta que no constan contactos mantenidos con el Sr. F.F.F.>>. TERCERO: En fecha 23 de junio de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la presunta infracción del artículo 11.1, en relación con el 6.1, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y también por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3 de la citada Ley Orgánica, apartados

  1. b)y c), respectivamente, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 16 de julio de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: que la ventas de las carteras en cuestión (pues se está ante dos deudas diferentes asociadas al denunciante) se produjeron hacía más de dos años, “pero atendiendo a los cambios de criterio de la Agencia en casos similares al que es objeto de controversia en este caso, que el hecho de que la venta se haya producido hace más de dos años, no implica la prescripción de esa infracción, efectivamente y respecto a este caso, Vodafone sí habría cometido la infracción de los artículos 11.1 en relación con el 6.1 en relación con el art. 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD”. Por ello solicitaba se estableciese la sanción correspondiente y proporcional a lo manifestado, en especial lo previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. QUINTO: En fecha 19 de agosto de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/05306/2014), consistente en escritos de denuncia y de su mejora, informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 17 de abril de 2015; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de fecha 16 de julio de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 SEXTO: Con fecha 30 de septiembre de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: Que también por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011”. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en fecha 5 de octubre de 2015, concediéndose en efecto el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 23 de octubre de 2015, reconociendo de manera expresa su responsabilidad en los hechos, por lo que solicitaba la aplicación del artículo 45.5.d), así como el apartado b), al haber regularizado con diligencia la irregularidad producida, pues la entidad recompró a los deudas que habían sido cedidas a TTI FINANCE en octubre de 2014.. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 23 de julio de 2014 D. F.F.F., con NIF: K.K.K., manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. había incluido de forma indebida sus datos personales en ficheros de solvencia, en concreto ASNEF, en relación con una deuda por importe de 105,11 € derivada del impago de una facturación de telefonía que él no había contratado, en base a la contratación a través de internet de dos líneas de teléfono, por las líneas H.H.H. y J.J.J. (folio 1). SEGUNDO: Que por estos mismos hecho el denunciante presentó denuncia ante la Policía en fecha 21 de agosto de 2013, Dependencias Madrid-Salamanca, atestado nº ******/13, manifestando que “tras tener conocimiento de la inclusión de sus datos en fichero de morosos por una deuda de 105,11 € a instancias de la compañía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 VODAFONE, se pone en contacto con la misma y le informan de que la deuda proviene de las facturas impagadas de una línea telefónica contratada a su nombre (número H.H.H.) indicándole como domicilio de contratación C/ D.D.D. …“, desconocido para él; de igual modo, que se había contratado a su nombre por persona desconocida la línea J.J.J. (folio 4). TERCERO: Que también presentó solicitud de arbitraje ante el Instituto Regional de Arbitraje de Consumo de la Comunidad de Madrid, con fecha de registro de entrada 22 de julio de 2014, en la que se indicaba como dato adjunto “denuncia de la comisaría”; reclamando a la entidad VODAFONE la cancelación de sus datos en el fichero de morosos ASNEF (folios 5 a 7). CUARTO: Que por informe del fichero ASNEF-EQUIFAX de fecha 29 de abril de 2013 fue informando el denunciante de la incorporación de sus datos personales en el fichero ASNEF a instancias de la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A. con fecha de alta el 12 de enero de 2012 en relación a una operación de telecomunicaciones en calidad de titular por importe de 105,11 € (folio 11) con fecha de baja el 28 de septiembre de 2013 (folio 57) y por informe de fecha 15 de octubre de 2013 de otra inclusión con fecha de alta el 11 de octubre de 2013 por ese mismo importe de 105,11 € (folios 9), inclusión vigente a fecha 5 de noviembre de 2014 (folio 39). QUINTO: Que VODAFONE ESPAÑA S.A.U. registró los datos personales de D. F.F.F., con NIF: K.K.K. en relación con el servicio de telefonía número H.H.H., generando una deuda por importe de 105,11 € (folios 27 a 33); manifestando en las actuaciones previas de investigación a esta Agencia que la contratación se llevó a cabo por el canal de televenta (folio 24). SEXTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de D. F.F.F. para el tratamiento de sus datos personales, en relación en relación con los servicios de telefonía del número H.H.H., detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Por lo que respecta a la alegación hecha por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 sobre la apreciación de la prescripción de la infracción imputada, de manera concreta, la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. Dado que la infracción imputada a dicha entidad es constitutiva de una infracción continuada, caracterizada porque la conducta merecedora de reproche administrativo se mantiene durante un espacio de tiempo prolongado, el cómputo del plazo de prescripción no llega a iniciarse hasta tanto dicha conducta se interrumpe. En el presente caso concreto, VODAFONE ESPAÑA S.A.U. registró los datos personales de D. F.F.F., en relación con el servicio de telefonía número H.H.H., imputando una deuda por importe de 105,11 € (folios 27 a 33). Y, por tal motivo, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados sus datos personales a instancias de VODAFONE con fecha de alta el 12 de enero de 2012 en relación a una operación de telecomunicaciones en calidad de titular por importe de 105,11 € (folio 11) con fecha de baja el 28 de septiembre de 2013 (folio 57) y por informe de fecha 15 de octubre de 2013 de otra inclusión con fecha de alta el 11 de octubre de 2013 por ese mismo importe de 105,11 € (folios 9), inclusión vigente a fecha 5 de noviembre de 2014 (folio 39). Es decir, el tratamiento de datos personales, cuanto menos, se realizó hasta esta fecha de 5 de noviembre de 2014 (folio 39). La infracción imputada no habría prescrito, pues, el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 29 de junio de 2015 (folio 108). Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador no habían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas. III El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en este caso concreto no ha aportado prueba documental alguna que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando servicios de telefonía de forma indebida al no acreditarse su identidad en el proceso de contratación registrado), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, con fecha 23 de julio de 2014 D. F.F.F. manifestó a esta Agencia que VODAFONE había incluido de forma indebida sus datos personales en ficheros de solvencia, en concreto ASNEF, en relación con una deuda por importe de 105,11 € derivada del impago de una facturación de telefonía que él no había contratado, en base a la contratación a través de internet de dos líneas de teléfono, por las líneas H.H.H. y J.J.J. (folio 1). Por ello, presentó denuncia ante la Policía en fecha 21 de agosto de 2013, manifestando que “tras tener conocimiento de la inclusión de sus datos en fichero de morosos por una deuda de 105,11 € a instancias de la compañía VODAFONE, se pone en contacto con la misma y le informan de que la deuda proviene de las facturas impagadas de una línea telefónica contratada a su nombre (número H.H.H.) indicándole como domicilio de contratación C/ D.D.D. …“, desconocido para él; de igual modo, que se había contratado a su nombre por persona desconocida la línea J.J.J. (folio 4). También presentó solicitud de arbitraje ante el Instituto Regional de Arbitraje de Consumo de la Comunidad de Madrid, con fecha de registro de entrada 22 de julio de 2014, en la que se indicaba como dato adjunto “denuncia de la comisaría”; reclamando a la entidad VODAFONE la cancelación de sus datos en el fichero de morosos ASNEF (folios 5 a 7). En efecto, como queda acreditado en el expediente, reiterar que VODAFONE registró los datos personales de D. F.F.F., con NIF: K.K.K. en relación con el servicio de telefonía número H.H.H., generando una deuda por importe de 105,11 € (folios 27 a 33); manifestando en las actuaciones previas de investigación a esta Agencia que la contratación se llevó a cabo por el canal de televenta (folio 24). Y, por tal motivo, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados sus datos personales. Por informe del propio fichero ASNEF-EQUIFAX de fecha 29 de abril de 2013 fue informando el denunciante de la incorporación de sus datos personales en el fichero ASNEF a instancias de la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A. con fecha de alta el 12 de enero de 2012 en relación a una operación de telecomunicaciones en calidad de titular por importe de 105,11 € (folio 11) con fecha de baja el 28 de septiembre de 2013 (folio 57) y por informe de fecha 15 de octubre de 2013 de otra inclusión con fecha de alta el 11 de octubre de 2013 por ese mismo importe de 105,11 € (folios 9), inclusión vigente a fecha 5 de noviembre de 2014 (folio 39). Por su parte, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia documentación alguna que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de D. F.F.F. para el tratamiento de sus datos personales, en relación con los servicios de telefonía del número H.H.H., detallado más arriba. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar, por todas, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. IV El artículo 44.3.
  5. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  6. b)de dicha norma. V Se imputa igualmente a VODAFONE ESPAÑA, S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  10. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  11. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la entidad imputada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la persona denunciante como titular de servicios de telefonía sin acreditarse la identidad en el proceso de contratación habido, como ya se ha detallado más arriba. Posteriormente, incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que también se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes. En este sentido, indicar de nuevo que, y tal como consta acreditado en el expediente, en ASNEF fueron registrados los datos personales del denunciante a instancias de la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A. con fecha de alta el 12 de enero de 2012 en relación a una operación de telecomunicaciones en calidad de titular por importe de 105,11 € (folio 11) con fecha de baja el 28 de septiembre de 2013 (folio 57) y, en una segunda inclusión, con fecha de alta el 11 de octubre de 2013 por ese mismo importe de 105,11 € (folios 9), inclusión vigente a fecha 5 de noviembre de 2014 (folio 39). Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al fichero ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  13. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  14. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero ASNEF respondiera a la situación actual del denunciante, pues la deuda era incierta, dado que no se ha acreditado que VODAFONE contara con su consentimiento inequívoco para llevar a cabo el tratamiento de datos personales en relación contratación alguna de los servicios de telefonía en cuestión. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  15. c)y d), también de la citada norma. VII El artículo 44.3.
  16. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  17. c)de la citada Ley Orgánica. VIII En relación con lo que establece el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad del dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. IX El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que VODAFONE ha reconocido su responsabilidad en los hechos (apartado
  33. d)y, por otro, procedió a recomprar las dos deudas imputadas a la entidad que la había adquirido por cesión de créditos (TTI FINANCE) en octubre de 2014, por lo que se habría regularizado la incidencia habida con diligencia (apartado b). Respecto a esto último, hay que recordar que VODAFONE recibió la solicitud de información en relación con los hechos denunciados, en el marco de las actuaciones previas de investigación llevadas a cabo por la Inspección de Datos de esta Agencia, en fecha 22 de octubre de 2014 (folio 22). No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, sus apartados
  34. b)y d), procede imponer por ello sendas multas de 10.000 €, por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículo 38 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a D. F.F.F.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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