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PS-00359-2014

1/16 Procedimiento PS/00359/2014 RESOLUCIÓN: R/02799/2014 En el procedimiento sancionador PS/00359/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Endesa Energía SAU y Endesa Energía XXI SLU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) tuvo entrada el 20/07/13 escrito de A.A.A. en el que denuncia que le han cambiado de comercializadora de energía de Gas Natural a Endesa, sin su consentimiento y a pesar de haber manifestado su posición en contra de contratación con esta compañía le mantienen en alta, le facturan por el suministro, le reclaman el pago y le incluyen en Asnef SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Equifax y Endesa Energía SAU. Las actuaciones concluyeron con el Informe de la Inspector de Datos. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó que, salvo prueba en contrario, --- Endesa Energía SAU (EE) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a sus ficheros e incluirle en el fichero Asnef por una deuda de 85,57 € sin requerimiento previo, incumpliendo también el principio de calidad de datos. --- Endesa Energía XXI SLU (EEXXI) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a sus ficheros y emitir facturas y reclamándole el pago de una deuda de 223,57 € por empresa de recobro en su nombre, incumpliendo también el principio de calidad de datos. EE no ha aportado copia del contrato firmado acompañado del DNI de la persona denunciante o grabación sonora; tampoco ha aportado la notificación a la persona denunciante del requerimiento previo a la inclusión en los ficheros de morosos. CUARTO: Con fecha 26/06/14 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a EE y EEXXI, por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y
  2. c)de la misma norma. QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, ambas entidades formularon alegaciones. Ambas solicitan el archivo del expediente sancionador por no existir vulneración alguna de la normativa vigente. EE alega que no concurre el principio de antijuridicidad y en cuanto a los hechos se remite al informe aportado en la fase de investigación y los demás documentos obrantes en el expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 EEXXI alega que la denuncia ya fue objeto de análisis en el procedimiento E/04414/2012 y en su resolución de archivo. SEXTO: En fecha 24/10/14 se acordó por el Instructor del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección, las alegaciones al acuerdo de inicio y la solicitud de documentación a las partes interesadas. No se ha recibido respuesta de la persona denunciante. EE en su respuesta ratifica sus alegaciones anteriores y no aporta documentos. EEXXI con su respuesta aportó diversos documentos. SÉPTIMO: En fecha 18/08/14, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a EE y EEXXI: 1Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros) para cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros) para cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. OCTAVO: La propuesta de resolución sancionadora fue notificada a las dos imputadas por correo certificado con acuse de recibo el día 29/10/14. Hasta la fecha no consta hayan sido formuladas alegaciones por la imputadas. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 01. 07/03/12, la persona denunciante (A.A.A., DNI ***CÓD.1, español residente en Ecuador) recibe en su correo electrónico mensaje de Endesa Online ..........@endesaonline.com el siguiente mensaje: “Queremos darte la bienvenida a Endesa. Como ya has sido informado, Gas Natural Fenosa se ha desprendido de parte de su cartera de clientes, con el objeto de cumplir con la normativa vigente relativa a procesos de fusión de empresas. Por este motivo, Endesa se ha convertido desde hoy en tu nueva compañía de energía y servicios. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 Ya puedes acceder a ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. donde encontrarás toda la información que necesitas, así como el detalle de tus nuevos productos y servicios. En Endesa, hemos respetado en todo momento tus condiciones actuales. Para consultar tu información personalizada, debes introducir tu NIF/CIF y el código ***NIF.1. Próximamente recibirás tu clave de acceso a nuestra oficina online.” 02. 08/03/12, la persona denunciante recibe en su correo electrónico mensaje de Endesa Online .........@endesa.es comunicándole que el usuario y la clave ya están operativas y puede acceder a los datos de sus contratos y realizar gestiones desde su PC. Ese mismo día el denunciante responde: “Como ya les he informado en otros correos ni tengo la más mínima intención de iniciar una relación comercial con Uds. No acepto el traspaso de contrato realizado sin que fuera informado y sin mi autorización. Considero que es un abuso inaceptable no sólo el traspaso del mismo sino que Uds. hayan recibido mi información personal para ello sin que yo lo autorizara”. 03. 19/03/12, A.A.A. presenta denuncia en la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid por el cambio de comercializadora y tratamiento de sus datos personales sin su consentimiento. 04. 20/03/12, EEXXI emite la 1ª factura de gas (*********) por importe de 85,57 €, tarifa de último recurso, por el suministro del periodo 27/12/11-22/02/12 al punto de suministro de (C/................1) (Madrid), a nombre del denunciante y dirección postal avenida (C/................2) (Burgos). 05. 24/04/12, en la base de Endesa, respecto a la persona denunciante, en “Contactos mantenidos” que da anotado: ”EOL nº ****** informamos al cliente que el cambio de comercializadora lo debe solicitar el mismo”. 06. 02/05/12, EEXXI emite la 2ª factura de gas (***FACTURA.1) por importe de 12,86 €, tarifa de último recurso, por el suministro del periodo 22/02/12-24/04/12 al punto de suministro de (C/................1) (Madrid), a nombre del denunciante y dirección postal avenida (C/................2) (Burgos). En el periodo 24/04/12-04/04/13 EEXXI emitió 6 facturas bimensuales por los mismos conceptos y los mismos datos personales. 07. 03/07/12, Endesa remite a nombre del denunciante a la dirección postal de (C/................1) (Madrid) “Aviso de suspensión de suministro” si antes de 03/09/12 no efectúa el pago de 98,43 € (85,57 + 12,86). Igualmente se le advierte que puede ser incluido en un “Registro de Morosos”. El envío es devuelto al remitente por no haber podido ser entregado al destinatario. 08. 11/07/12, en la base de datos de Endesa, respecto a la persona denunciante, en “Contactos mantenidos” queda anotado: ”Cliente reclama través de la Comunidad de Madrid. El cual indica que no está conforme con el paso de Gas Natural a Endesa”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 09. 11/07/12, EE remite a la Comunidad de Madrid (ref.:0 5-ERCO-05665. 2/2012) el siguiente informe: “En respuesta a su reclamación, les comunicamos las circunstancias por las que A.A.A. ha pasado a ser Cliente de Endesa: 1º En resolución deI 11 de febrero de 2009, la Comisión Nacional de Competencia (CNC) impuso a Gas Natural, como requisito para autorizar la adquisición de Unión Fenosa, la venta, entre otros activos, de los contratos que tenían en la zona donde se encuentran su suministro. 2º En cumplimiento de dicha resolución, Gas Natural Fenosa crea una sociedad a la que transfiere su contrato y vende dicha sociedad a Endesa. Por tanto, A.A.A. ha pasado a ser Cliente de Endesa como consecuencia de la adquisición por Endesa de una Comercializadora de Energía escindida de Gas Natural Fenosa, dentro de una operación informada y supervisada por la Comisión Nacional de la Competencia y la Comisión Nacional de la Energía. Dicho proceso no requiere autorización por parte del Cliente ya que no se trata de un Cambio de Comercializadora, si bien en todo momento tanto la empresa Gas Natural como Endesa Energía han informado de forma previa y posterior del citado cambio. Aunque la fecha del traspaso fue el 01/03/2012, la fecha efectiva de la entrada en vigor del contrato fue 27/12/2011, ya que hubo de hacerse coincidir con la fecha de la última lectura real antes del traspaso. Asimismo, les informamos de que el contrato de suministro nº ***CONTRATO.1 estuvo en vigor desde el 27/12/11 hasta el 04/04/13. Se encuentra de baja tras solicitar a su distribuidora MADRILEÑA RED DE GAS II S.A. baja por impago al no realizar cliente pago de las facturas emitidas por Endesa, de ahí que haya recibido carta de agencia de recobros. En este sentido, a fecha del presente escrito comprobamos deuda abonada. Por último, les manifestamos que, tras comprobar nuestros registros, a fecha 24/04/12, a través de petición del cliente por Endesa Online nº ******, se le informó, estando el contrato aun en vigor con EEXXI, que el cambio de comercializadora lo tenía que solicitar él mismo.” 10. 16/07/12, Gas Natural SDG SA remite a la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid el siguiente informe: <<< Asunto: Traspaso de rama de actividad de GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., GAS NATURAL SUR SDG, S.A. y UNIÓN FENOSA COMERCIAL, Si. a GEM SUMINISTRÓ DE GAS 3, S.L. y GEM SUMINISTRO DE GAS SUR 3, SX. (sociedades que han sido adquiridas por ENDESA ENERGÍA, S.A. y ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.) Exp.: 05-ERCO-06665.2/2012 En relación a su escrito de fecha 25 de junio de 2012, referido en el asunto sobre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 la reclamación presentada por el Sr. A.A.A. y dirigido a Gas Natural Servicios SDG, S.A. les informamos que en cumplimiento de los compromisos de desinversión establecidos en la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 24 de enero de 2011, el pasado 29 de febrero de 2012 tuvo lugar la compraventa de participaciones de las sociedades GEM SUMINISTRO DE GAS 3, S.L. y GEM SUMINISTRO DE GAS SUR 3, S.L., (sociedades GEM) del Grupo Gas Natural Fenosa por parte de ENDESA ENERGÍA, SA y ENDESA ENERGÍA XXI, S.L., respectivamente. Con anterioridad a dicha compraventa, se produjo el traspaso mediante escisión de rama de actividad a dichas sociedades GEM de los contratos de comercialización de gas natural, en régimen liberalizado y en régimen de último recurso afectos al perímetro de desinversión1, así como también fueron traspasados a la sociedad GEM SUMINISTRO DE GAS 3, S.L. los contratos de suministro de energía eléctrica y de servicios que esos mismos clientes incluidos en la referida rama de actividad tuvieran suscritos con alguna sociedad liberalizada del grupo Gas Natural Fenosa. El mismo 29 de febrero las sociedades GEM fueron absorbidas mediante una operación de fusión por ENDESA ENERGÍA, SA y ENDESA ENERGÍA XXI, S.L., respectivamente. En consecuencia con lo anterior, no podemos atender la solicitud del Sr. A.A.A., dado que el contrato relativo al punto de suministro al que se refiere ha sido traspasado a Endesa Energía, en el marco de los compromisos de desinversión a los que hemos hecho referencia. >>> 11. 18/05/13, en la base de Endesa, respecto a la persona denunciante, en “Contactos mantenidos” queda anotado: ”Informamos al cliente que su contrato ya está dado de baja desde fecha 04/04/2013”. 12. 07/06/13, Endesa Energía XXI SLU, por medio de la empresa de recobros Intrum Justitia, remite a la persona denunciante aviso de pago por importe de 223,57 €, a la dirección postal de avenida (C/................2)- Burgos. 13. 17/06/13, en la página web de Endesa la persona denunciante presentó la reclamación dada de alta con el número 7182034 con el siguiente contenido: “Estimados Señores: Tras recibir la comunicación de que mi contrato había sido transferido sin mi consentimiento de Gas Natural a ENDESA XXI me puse en contacto con Uds., a través de las solicitudes ***NÚMERO.1 y ***NÚMERO.2, para comunicarles que no aceptaba este cambio y de forma clara, expresa y contundente que no aceptaba ninguna relación contractual con Uds. Sin embargo haciendo caso omiso a mi requerimiento han seguido facturando sin enviar ninguna comunicación ni por correo portal ni electrónico. Ahora he recibido una comunicación de Intrum Justitia informándome que Uds. les han habilitado para cobrar una deuda de 223,57 euros por impagos a su compañía. Yo no tengo ninguna relación contractual con Uds., ya que ni de forma explícita, ni implícita &#40; abonando una factura&#41; he aceptado ningún compromiso con su compañía. Solicito la anulación inmediata de la deuda reseñada”. 14. 18/06/13, el denunciante en su correo electrónico recibe de Endesa Online <.........@endesaonline.es la siguiente respuesta: “Tras recibir su solicitud nº ***NÚMERO.3, nos ponemos en contacto con usted para comunicarle, que su contrato está dado de baja en EEXXI desde el pasado 04/04/2013, por lo que una vez que usted haya pagado todas las facturas emitidas hasta la fecha de la baja, ya no deberá recibir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 ningún tipo de notificación por nuestra parte.” 15. 26/06/13, fecha de la inclusión -efectuada por EE- de los datos personales del denunciante asociados a un impago de 85,57 € (cód. oper.; *********) en Asnef, figura como domicilio (C/................1) (Madrid), según el informe de Equifax Ibérica SL. Fueron consultados los datos por Hidrocantábrico los días 08 y 29/07/13. 16. 11/07/13, en la base de Endesa, respecto a la persona denunciante, en “Contactos mantenidos” queda anotado: ”B.B.B.. ***NIF.1, ventanilla” 17. 18/07/13, la persona denunciante efectúa el pago por ventanilla bancaria del importe de las facturas de gas de 03/07/12 (13,84 €), 07/09/12 (13,70 €) y 08/04/13 (9,56 €). 18. 29/07/13, el denunciante, por correo electrónico dirigido a ....@equifax.es adjuntando copia de DNI, comunica que al intentar contratar el servicio de gas con Hidrocantábrico le dicen que está incluido en Asnef y quiere saber la causa de la inclusión, a instancias de quien, porque no se le ha comunicado y cuál es la deuda. 19. 01/08/13, la persona denunciante efectúa el pago por ventanilla bancaria del importe de las facturas de gas de 20/03/12 (85,57 €), 02/05/12 (12,86 €), 09/11/12 (13,09 €), 31/12/12 (51,03 €) y 01/03/13 (23,93 €). 20. 02/08/13, EEXXI, por medio de la empresa de recobros Intrum Justitia, remite a la persona denunciante por correo postal aviso de pago por importe de 186,48 €. 21. 07/08/13, baja en Asnef de la inclusión por EE de los datos personales del denunciante asociados a un impago de 85,57 € (cód. oper.: *********). 22. 09/08/13, en la base de Endesa, respecto a la persona denunciante, en “Contactos mantenidos” queda anotado: ”Hermana C.C.C. ***CÓD.1, solicita información de contratao”. 23. 28/08/13, en la base de Endesa, respecto a la persona denunciante, en “Contactos mantenidos” queda anotado: ”Llega escrito de la Dirección General de Consumo de la CCAA de Madrid, con ref.:0 5-ERCO-05665. 2/2012 y fecha de entrada de 28/08/2013, donde el cliente comenta que se niega a que se traspase su contrato de gas a Endesa Siglo XXI. A pesar de manifestarlo y reclamar a Gas Natural, le llega de la empresa de recobros Intrum Justitia una carta donde se le reclama 223,57 euros y le incluye en el Asnef. Reclama la anulación del traspaso a Endesa Siglo XXI, eliminación de la deuda, eliminación de sus datos en el registro de morosos Asnef, reactivación del suministro con Gas Natural y eliminación de cualquier traba para poder contratar con quien quiera. Plazo de respuesta 10 días”. 24. 24/09/13, en la base de Endesa, respecto a la persona denunciante, en “Contactos mantenidos” queda anotado: ”Se recibe escrito de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid en fecha 19/09/2013. Cliente solicita anulación del traspaso ilegal de GNFenosa a Endesa y la anulación de la deuda que Endesa le reclama sin existir contrato (223,57 €) y la reconexión de GNFenosa, y la eliminación del cliente de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 cualquier tipo de fichero de morosos y de cualquier traba para contratar con otra empresa. Se debe informar, en un plazo de 10 días, a la Dirección General de todas las alegaciones a la reclamación, de fechas de requerimiento de pago, de cambio de comercializadora, de la fecha de corte y de la reapertura.” 25. 16/07/12, EEXXI remite a la DG de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid informe con igual contenido que el enviado por Endesa Energía de 11/07/12. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Vodafone que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Tanto EE como EEXXI son las personas jurídicas responsables de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por las imputadas relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y A.A.A.idad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. A. Endesa adquirió una sociedad comercializadora propiedad del grupo GNFenosa. Dicha sociedad fue absorbida por EEXXI subrogándose en los derechos y obligaciones de la sociedad extinta, entre ellos los derivados de la póliza o contrato de suministro de gas a la vivienda del denunciante. B. Ni la antigua comercializadora ni la nueva han acreditado que comunicaran formalmente dicho cambio de compañía y la consiguiente cesión de datos personales. Tan solo EEXXI, en 03/12 por correo electrónico, le da la bienvenida y le informa que ella es su nueva comercializadora del suministro de gas. C. Ese mismo día de la bienvenida, y en los siguientes, comunica por el mismo medio de forma expresa su posición en contra del cambio de comercializadora y su voluntad de no contratar con Endesa. Pero la comercializadora no da de baja su contrato de suministro de gas. Con la excusa de que debe ser él el solicitante del cambio de comercializadora le mantiene de alta y emite facturas. D. Cuatro meses más tarde -07/12- intentan notificarle por correo postal aviso de suspensión de suministro por falta de pago. A pesar de que no han conseguido notificar, no se lo comunican por su medio habitual de comunicación: el correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 electrónico. Le mantienen de alta y le siguen facturando a pesar de que han recibido sus denuncias ante Consumo e Industria y Energía de la Comunidad de Madrid. E. Diez meses después -05/13- dejan anotado que comunican al denunciante que su contrato figura de baja desde 04/04/13. No consta que le hayan enviado por correo postal la comunicación de esa baja, ni por correo electrónico, tampoco que le fueran enviadas las facturas emitidas o pudiera consultarlas online. Sin embargo si le envía, y recibe el destinatario, los avisos de pago por correo postal que remite la empresa de recobros en nombre de EEXXI. F. Un mes más tarde -06/13- los datos personales del denunciante son incluidos por EE en Asnef por el importe de la 1ª factura. No Consta que EE ni EEXXI notificaran el requerimiento de pago previo al titular de los datos. El denunciante tuvo conocimiento de su inclusión en Asnef al intentar -07/13- contratar el suministro de gas con Hidrocantábrico. G. Para poder contratar el suministro de gas con otra comercializadora el denunciante se vio obligado, contra su voluntad -pues continua con sus reclamacionesal pago de todas las facturas emitidas, previa entrega de las mismas a una hermana. Una semana después del pago en ventanilla bancaria la inclusión en Asnef fue cancelada. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos se han producido contra la voluntad del titular de los mismos durante año y medio por EEXXI y por el tiempo de su inclusión en Asnef por EE. No se ha acreditado la cancelación o bloqueo de los datos de la persona denunciante. En conclusión han realizado un tratamiento de datos personales sin consentimiento del titular. Han emitido y reclamado el importe de facturas que nunca debieron emitirse si la voluntad del denunciante hubiera sido respetada y en contrato dado de baja inmediatamente, no más de un año después. Sin notificar requerimiento previo los datos personales fueron incluidos en Asnef. La entidad que figura en Asnef como acreedora es distinta a la que ha emitido las facturas y reclamado los importes impagados. III Se imputa a EE y EEXXI una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de clientes de Endesa se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, asociados a un suministro de gas. EEXXI dejó de tener el consentimiento para tratar los datos del denunciante cuando en marzo de 2012 comunicó su voluntad de no contratar con esa compañía. EEXXI pudo cesar en el tratamiento de los datos de la persona denunciante tramitando la baja solicitada en la compañía por el titular de los datos. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros de la empresa y tratados para la emisión de facturas, avisos de pago e inclusión en fichero de solvencia patrimonial y crédito. El tratamiento de los datos de la persona denunciante realizado por parte de EE nunca debió tener lugar pues nunca tuvo el consentimiento de la persona titular de los datos. El tratamiento de los datos de la persona denunciante por EEXXI no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. El consentimiento al tratamiento, heredado de las sociedades del grupo Gas Natural Fenosa, dejó de tener vigencia en el momento en que el denunciante le comunica su voluntad de no contratar con esa compañía. Y debió tramitar su baja y no esperar un año a tramitarla por falta de pago. Las normas reguladoras de la comercialización de gas natural obligan a proporcionar gas natural al usuario que lo solicite y en ningún momento le obliga a suministrárselo contra su voluntad, como es el presente caso. Por tanto, corresponde a las imputadas acreditar que cuentan con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dichas operadoras, que trataron los datos de la denunciante sin su consentimiento. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, EE y EEXXI asociaron los datos personales de la persona denunciante a una deuda que no debió producirse en los términos que se reclamaba. EE instó el alta de los datos de aquélla en fichero de solvencia patrimonial y crédito, sin tener su consentimiento y sin haberle notificado el requerimiento previo. Procede, por tanto, imputar a EE -por la inclusión en Asnef- y a EEXXI -por la emisión de facturas y reclamaciones de deuda- una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
  7. b)(…)
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  10. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de un importe por facturas impagadas e incluida en Asnef sin requerimiento previo. V El artículo 44.3.
  11. b)y
  12. c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  13. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  14. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputan, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, han incurrido en las infracciones descritas ya que han vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvieron datos incorrectos de la persona denunciante en sus ficheros, cuando informaron, para su registro en Asnef, los datos de la misma asociados a una deuda y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  15. b)y
  16. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VII. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» No se han acreditado circunstancias a que se refieren los apartados relacionados en los hechos imputados que permitan fijar las sanciones dentro del tipo inferior de sanciones. VIII El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)
  26. e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la persona denunciante han sido tratados sin consentimiento desde el mantenimiento del alta sin consentimiento (03/12) hasta la baja en Asnef (08/13). B. La vinculación de la actividad de las entidades infractoras con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que son empresas de un grupo trasnacional que tiene como actividad la prestación de suministro de energía. Tienen un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 volumen de negocio y clientes que tienen, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre las infractoras. E. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó mantener el alta sin consentimiento y la inclusión en los ficheros propios y más tarde en Asnef no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. Las imputadas han sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado el importe de los daños cuantificables en euros, los costes de asesoramiento legal, de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligada la persona denunciante. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a las imputadas. IX Examinadas las conductas de las compañías imputadas y la tipificación que de las mismas se hace en los apartados
  32. b)y
  33. c)del artículo 44.3 LOPD en relación con los artículos 4.3 y 6.1 LOPD, se aprecia concurso medial entre las infracciones cometidas por EE. El artículo 4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración del Estado, dispone "En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida". Por tanto, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, exige, para su aplicación, la existencia de una relación tal entre las infracciones concernidas que una de ellas derive necesariamente de la otra, de modo que no sea posible la comisión de una sin ejecutar la otra. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 Pues bien, esta circunstancia concurre en el presente caso –para el caso de EE-, puesto que la conducta constitutiva de la infracción de tratamiento inconsentido de datos, constituye medio necesario y en este caso coincidente, para la perpetración de la otra contravención administrativa objeto de imputación y sanción, la vulneración del principio de calidad de datos derivada de la indebida inclusión en Asnef. En el presente caso -para el caso de EE- ha de tenerse en cuenta al criterio que la Audiencia Nacional pone de manifiesto en su sentencia de 26/12/13 (Recurso nº 416/2012): "Por otro lado, no se ha imputado a la compañía sancionada otro tratamiento de los datos del denunciante diferente a su mera incorporación en una cinta magnética para su remisión a los ficheros de solvencia, como pudiera haber sido la emisión de facturas a nombre de aquel, la realización de comunicaciones con el denunciante o cualquier otra conducta reveladora del tratamiento de sus datos personales. Por consiguiente, procede apreciar concurso medial entre el tratamiento inconsentido de datos personales y la infracción del principio de calidad de datos, como conductas constitutivas de las infracciones administrativas imputadas a la demandante, al derivar necesariamente una de ellas de la comisión de la otra, lo que conlleva la imposición de la sanción correspondiente a la infracción más grave. Tal apreciación determina que la demandante solo deba ser sancionada por la comisión de una de las infracciones, pues ambas presentan la misma gravedad, que en este caso ha de ser la infracción del principio de calidad de los datos personales, al constituir la otra infracción medio necesario para su comisión." En consecuencia, procede la imposición de una sola sanción a EE. En cuanto a EEXXI, se sanciona por un tratamiento inconsentido de datos, tipificado en el artículo 44.3.
  34. b)en relación con el artículo 6.1 de la LOPD, consistente en mantener los datos personales del denunciante -contra su voluntad manifestada- en su base de datos, emitiendo hasta 8 facturas y activando mecanismos de recobro a través de Intrum Justitia. Teniendo en cuenta las circunstancias analizadas en el fundamento anterior (VIII), el importe de la sanción a imponer a EE y EEXXI queda fijado en 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Endesa Energía SAU, por la infracción del artículo 4.3 en concurso medial con el 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Imponer a la entidad Endesa Energía XXI SLU, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a Endesa Energía SAU, a Endesa Energía XXI SLU y a A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 CUARTO: Advertir a las sancionadas que las sanciones impuestas deberán hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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