PS-00363-2013

1/15 Procedimiento PS/00363/2013 RESOLUCIÓN: R/02781/2013 En el procedimiento sancionador PS/00363/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Bilbo Norte Asesores SLU e Iberdrola Generación SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 5 de julio de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia a Iberdrola Generación SAU (Ibergen) porque su compañía eléctrica era Ibercur, bajo tarifa TUR y se le cambió a Ibergen, con tarifa libre, sin haberlo solicitado, pedido, consentido o firmado un nuevo contrato o cambio de tarifa por ningún medio. La firma no es la mía .Ha tratado y utilizado sus datos personales sin su consentimiento y para una finalidad incompatible con el fin para el que fueron recogidos, para simular fraudulentamente una contratación más cara, con servicios adicionales que incrementan el coste y con compromiso de permanencia. 2) Se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realiza solicitud de Información a Ibergen y concluye la investigación con el informe de la Inspección de Datos. 3) De todo lo actuado en el presente expediente se concluyó, salvo prueba en contrario, que Bilbo Norte Asesores SLU (Bilbo) e Ibergen realizaron tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al recogerlos, la primera y entregarlos a Ibergen, y al incorporarlos a su fichero como cliente de suministro eléctrico no solicitado, tramitar el cambio de compañía comercializadora y emitir factura del suministro a su nombre. No consta documento escrito o sonoro que acredite la contratación ni copia del DNI o cualquier otro documento que acredite la identidad del contratante y su consentimiento. 4) Con fecha 27/06/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Bilbo e Ibergen, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica. 5) Notificado el acuerdo de inicio a Bilbo, presenta escrito de alegaciones. Solicita el archivo del procedimiento por ausencia de infracción del 6.1. Propone prueba testifical y documental, que no son acordadas en los términos solicitados. 6) Notificado el acuerdo de inicio a Ibergen, formula alegaciones y solicita el archivo del expediente. Considera que no infringió las normas de protección de datos pues obró de buena fe en la tramitación del contrato en la creencia de tener el consentimiento para el tratamiento de datos del titular. 7) Con fecha 26/07/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, junto con los documentos generados en las actuaciones previas de Inspección y las alegaciones de los interesados. Se requiere a denunciante y denunciados que aporten documentos sobre los hechos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 Y no se acuerda practicar las pruebas testificales y documentales solicitadas por Bilbo Norte Asesores SLU en su escrito de alegaciones, por considerarlas no necesarias para probar la infracción que se le imputa. No obstante, si creyera que son necesarias para la defensa de sus derechos e intereses puede practicarlas por sí misma y luego remitirlas a esta Agencia. Las testificales una vez fijadas las cuestiones sobre las que las personas testigo deben pronunciarse, citarlas ante Notario para que este recoja en acta las preguntas y las respuestas. El testimonio del fedatario judicial una vez obtenido puede remitirlo igualmente. 8) Bilbo con su respuesta adjunta copia del DNI y del documento de representación de la persona que representa a la entidad. 9) Con fecha 14/10/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución consistente en: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a: 1.- Bilbo Norte Asesores SLU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. 2.Iberdrola Generación SAU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma. 10) Notificada la propuesta ambas imputadas presentaron escrito de alegaciones a la propuesta: -- Bilbo solicita se declare la prescripción de los hechos y, subsidiariamente, se proceda a la práctica de la prueba solicitada y a la aplicación del 45.5 de la LOPD. La actuación de Bilbo tuvo lugar el 21/02/11 y la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador fue el 01/07/13, trascurrido sobradamente el plazo de dos años previsto para la prescripción de una posible falta grave. -- Ibergen solicita el archivo del procedimiento y, subsidiariamente, la sanción mínima de las leves en aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. Alega que: 1. En expedientes de idéntica naturaleza la AEPD archivó los procedimientos sin sanción alguna para la imputada: E 03440-2009, E 01050-2011, E 03255 2011 y E 03225 2011. 2. … dado que en el caso de la denuncia de Dña. A.A.A. concurren las mismas circunstancias en el fraude cometido por un tercero ajeno a IBERGEN y también concurren las mismas actuaciones por parte de IBERGEN, se debe considerar por parte de la AEPD el ARCHIVO del presente expediente sancionador ya que no cabe responsabilidad alguna por parte de IBERGEN en el tratamiento indebido de los datos personales del denunciante. 3. …, IBERGEN sí considera que debe tenerse en cuenta la aplicación del citado artículo (45.5), en su nueva redacción, ya que éste deriva del principio de proporcionalidad de la sanción. … se debería establecer la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en este caso ya que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 del artículo 45 de la LOPD por lo que se debería guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción propuesta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15
4. a)el carácter continuado de la infracción. … A.A.A. comunicó a Ibergen que ella no había suscrito el contrato de electricidad con fecha 24 de mayo de 2012 (15 meses después de producirse el hecho). …, desde el 8 de junio de 2012 tanto en contactos por escrito (contestación a su reclamación), como contactos telefónicos (con el interlocutor designado por la denunciante), IBERGEN ha intentado que Dña. A.A.A. manifestase su voluntad de restablecer su contrato con la comercializadora anterior, ofreciéndose IBERGEN, incluso, a anular las facturas emitidas y a proceder a la restitución del contrato en las mismas condiciones anteriores. Dicho interlocutor (D. B.B.B.) manifestó al responsable comercial de IBERGEN en la zona que era expreso deseo de la titular que no se modificase nada en relación con el contrato de electricidad de IBERGEN. …, en julio de 2013, una vez que la denunciante constató que la AEPD había iniciado el expediente sancionador a IBERGEN procedió a cambiar de comercializadora de electricidad y se tuvo conocimiento en IBERGEN de la baja del contrato de electricidad por cambio de comercializador. …, si finalmente se considerase que la infracción ha tenido un carácter continuado, se ha debido a la actuación de la propia denunciante que se negó a que IBERGEN restituyese el contrato de electricidad a su situación anterior, cambiándolo ella voluntariamente cuando lo consideró conveniente para sus propios intereses.
5. b)volumen de los tratamientos efectuados. Como ya indica el instructor en la propuesta de resolución, el tratamiento es reducido. …, habría vulnerado el derecho relativo a la protección de datos de una única persona, no de un colectivo y menos de una multitud.
6. c)vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamiento de datos de carácter personal. … tiene por objeto la realización de toda clase de actividades, obras y servicios, tanto en España como en el extranjero, … Una parte de la actividad de IBERGEN es la comercialización de electricidad y gas y la atención a sus clientes derivada de dicha actividad de comercialización, no siendo esta actividad de comercialización a clientes finales el objeto principal de la actividad empresarial de IBERGEN. Por ello, la AEPD no puede considerar como agravante la actividad de IBERGEN en la aplicación de la sanción impuesta, porque no es una sociedad que se dedique profesionalmente al tratamiento de datos de carácter personal sino que desempeña, entre otras una actividad de suministro de energía para la que necesariamente debe utilizar un mínimo de datos de carácter personal de nivel básico.
7. d)volumen de negocio o actividad del infractor … el volumen de negocio o actividad de IBERGEN, unido a la crisis económica actual ha causado el incremento de situaciones en las que esta sociedad es objeto de las actuaciones delictivas tanto de comerciales externos sin escrúpulos que buscan obtener una remuneración cometiendo estafas como de consumidores de energía que manipulan equipos de medida o se conectan directamente a la red para defraudar electricidad y gas. IBERGEN ha demostrado que ha puesto en marcha medidas específicas para evitar estas actuaciones y sobre todo evitar que puedan tener como consecuencia un tratamiento indebido de datos personales. Por ello no puede C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 considerarse el volumen de negocio y de la actividad de IBERGEN como un agravante ya se ha demostrado que ha actuado diligentemente y en consecuencia con su volumen de negocio y actividad.
8. e)beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción. …, la tramitación del alta de un contrato de suministro de electricidad como resultado de una estafa supone un importante perjuicio económico para IBERGEN ya que además de pagar una comisión por una venta inexistente (beneficio económico buscado por el estafador), IBERGEN asume el coste de la energía suministrada efectivamente al afectado, hasta que este vuelve con el comercializador deseado. A todo ello se suman los gastos de atención de las reclamaciones y otras atenciones comerciales que IBERGEN tiene con los consumidores, o los que implica el ejercicio de la acción penal contra el delincuente. Por lo tanto, ha de tenerse en cuenta que las contrataciones no deseadas como resultado de actuaciones delictivas provocan una importante pérdida económica a IBERGEN y en ningún caso puede considerarse que le ha generado un beneficio.
9. f)grado de intencionalidad. … no existía intención de violar la normativa en materia de protección de datos personales ya que ha acreditado que tenía implementados los procedimientos necesarios para acreditar el consentimiento del cliente a la contratación. … IBERGEN ha tenido un grado de intencionalidad nulo en este caso.
10. g)reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. …, dentro de su actividad de comercialización de gas y electricidad ha colaborado con la AEPD en todas las solicitudes de información que se le han requerido con gran profusión de pruebas y documentación y, como se ha indicado en este escrito de alegaciones, en casos similares al presente la AEPD se ha pronunciado archivando la denuncia sin sanción para IBERGEN ya que no ha detectado que se hubiese producido infracción alguna en materia de protección de datos de carácter personal por parte de esta compañía.
11. h)naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. … los datos de carácter personal que han sido tratados son de Nivel Básico. … no han sido cedidos en ningún momento a terceras entidades. …, no se acreditado daño cuantificable.
12. i)acreditación de que, con anterioridad a los hechos constitutivos de la infracción, la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados para la recogida y el tratamiento de datos de carácter personal. …, el Acuerdo de Tratamiento de Datos Personales donde se especifican las medidas de seguridad a aplicar por el Encargado del Tratamiento y el Código Ético de Conducta en la venta destinado a comerciales externos a IBERGEN. … se ha preocupado de aplicar la normativa y de formar a sus colaboradores para que se protejan los derechos de los ciudadanos en lo relativo a los datos de carácter personal. 4. …debe tenerse en cuenta, en este caso, la aplicación del artículo 45.5.a), …, ha existido una concurrencia significativa de la mayoría de los criterios enunciados en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 artículo 45.4 de la LOPD ya que: la denunciante ha dilatado voluntariamente el periodo de tratamiento de los datos, el volumen del tratamiento se ha limitado a un contrato de un cliente, la actividad principal de IBERGEN no es el tratamiento de datos de carácter personal, el volumen de negocio de IBERGEN no debe ser motivo para provocar un aumento en el importe de la sanción propuesta, IBERGEN no ha obtenido beneficios como consecuencia de la infracción - ni era ésa su intención al realizar el tratamiento de los datos-, no ha existido intención de violar la normativa en materia de protección de datos, no se han causado daños al denunciante ni a terceras personas y se ha acreditado que IBERGEN ya tenía implantados, y expresamente aceptados por su Colaborador, los procedimientos adecuados en materia de protección de datos de carácter personal. El interés reparatório de IBERGEN y su comunicación posterior al afectado y colaboración de IBERGEN para el esclarecimiento de los hechos han de ser considerados para determinar la ausencia de culpabilidad en este posible delito de falsedad documental y usurpación de identidad. >>> De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 03/01/11, fecha del Acuerdo de colaboración entre Ibergen y Bilbo, para la captación de clientes de la comercializadora. (folios 68-95) 2. 23/02/11, Ibergen da de alta en su base de datos de clientes los datos personales de la persona denunciante (A.A.A.), como titular del contrato nº ***CONTRATO.2 de electricidad. La contratación había sido realizada, según manifiesta la imputada pero no acredita, en el domicilio de la empresa de servicios contratada (Bilbo Norte Asesores SL, calle General Eguía 3, Bilbao -Bizkaia). (folios 43-44, 46) 3. 15/03/11, Iberdrola Comercialización de Último Recurso SAU (Ibercur) emite factura de electricidad, a nombre de la persona denunciante (A.A.A., titular del contrato ***CONTRATO.1), por el suministro del periodo de 15/02/11 a 23/02/11 a su vivienda de (C/....................1) (Bizkaia). (folios 8-9) 4. 16/03/11, Iberdrola Generación SAU (Ibergen) emite factura de electricidad, a nombre de la persona denunciante (A.A.A., como titular del contrato ***CONTRATO.2), por el suministro del periodo de 23/02/11 a 11/03/11 a su vivienda de (C/....................1) (Bizkaia). Siguió C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 emitiendo y cobrando facturas cada dos meses (folios 10-25, 44) 5. 14/05/12, fecha de la factura emitida por Ibergen en que la persona denunciante advierte que le han cambiado de compañía. En vez de Ibercur es Ibergen. Presenta el día 24/05/12 dos reclamaciones telefónicas y una escrita que remite por e-mail con el siguiente contenido: “Esta misma mañana de 24 de Mayo 2012 sobre las 8.45h he trasmitido esta misma cuestión por vía telefónica en el 902****** habiendo sido atendido por su compañera ***NOMBRE.1. Y posteriormente a las 10:40 h por su compañera C.C.C.. Mi cuestión es en referencia al contrato ***CONTRATO.2 y las facturas relativas al mismo, sirva de referencia la última n° ***FACTURA.1 de fecha 14 de Mayo de 2012. 1-Mi número de contrato original es el ***CONTRATO.1 con Iberdrola Comercialización de Último Recurso (pueden comprobarlo ustedes) hasta la factura ***FACTURA.2 de 15 de Marzo de 2011. TUR. 2-En ningún momento he solicitado ni consentido el cambio a Iberdrola Generación SAU ni al contrato ***CONTRATO.2 Libre. Tal y como me ha comentado la Srta. ***NOMBRE.1 ustedes procedieron a ese cambio en fecha 23 de Febrero de 2011, pero desde luego sin mi consentimiento. Posteriormente la Srta C.C.C.me amplia información indicando que un colaborador de Iberdrola “Bilbao Deusto Asesores” ha realizado este cambio en nuestro nombre no figurando copia de mi DNI (e imagino que ni de mi firma). En cuanto a esto último indicarles que es falso y les ruego me entreguen copia de dicho escrito. 3-Ese cambio obedece a una decisión unilateral por parte de ustedes y desde luego no a mi propia voluntad. Les ruego revisen sus archivos para comprobar que no solo no ha habido ni siquiera llamadas o contactos comerciales sino que no ha habido aceptación, solicitud ni consentimiento por mi parte ni verbal ni escrito. 4-Por ello me muestro disconforme no solo con la actitud de Iberdrola generadora de desconfianza sino con los importes cargados desde esa fecha (precio potencia, precio Kw, emergencias eléctricas etc) y obviamente con la duración de contrato que señalan ustedes hasta 30/06/2013 no estando sujetos a plazo ni duración alguna. Es más, la subida en la Tarifa TUR de Enero de 2011 ustedes nos la aplicaron, y al pasarnos ustedes unilateralmente a la Tarifa Libre en Febrero, por lo que he podido comprobar nos volvieron a aplicar la subida prevista para esta modalidad Libre de Marzo de 2011. Y tanto el precio potencia como kw resulta ser más caro en este nuevo contrato. 5-Por todo les ruego me expliquen la obligación legal que les haya llevado a ello, o a que vuelvan todo a la situación original con efectos retroactivos devolviendo la diferencia entre los importes cargados y los que debieron efectivamente devengarse conforme al contrato inicial único existente y válido entre las partes (TUR). Así mismo quisiera aclarasen el tema de su colaborador por si ha habido una suplantación de firma por parte de esos señores para lo cual les solicito copia del escrito que dicen obra en su poder. Les ruego una rápida respuesta ya que ésta situación me hace replantearme seriamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 su condición de proveedor y valorar otras compañías comercializadoras de éstos servicios y sin perjuicio de continuar con la reclamación por la vía correspondiente.” (folios 26-27, 57-58) 6. 08/06/12, Ibergen en respuesta a la reclamación (24/05/12) le remite copia del contrato de que dispone carta al distribuidor de electricidad –fechada el 21/02/11 y en el que figuran sus datos personales, de domicilio y bancarios-, y le solicita copia de un documento oficial donde aparezca su firma para revisar la contratación. La firma no es la suya afirma en su denuncia la denunciante. (folios 2, 28-32, 52-55, 59-63) 7. 09/05/13, entrada del informe de Ibergen a requerimiento de la Inspección de Datos. Ibergen afirma, pero no acredita, que la contratación se hizo en el establecimiento de Bilbo, que la denunciante solicitó la baja de los Servicios de urgencias eléctricas. Que la persona denunciante, por medio de B.B.B., comunicó a un comercial de Ibergen que el contrato de electricidad se quedara como está, que siguen emitiendo y cobrando las facturas por el servicio, que han aplicado penalizaciones como consecuencia de la actuación de Bilbo. (folios 39-51) 8. 24/07/13, entrada del escrito de alegaciones de Bilbo al acuerdo de inicio. Bilbo afirma, pero no acredita, que las diligencias previas abiertas (sobre los hechos denunciados) por falsificación en el Juzgado de Instrucción 3 de Getxo han sido archivadas, niega los hechos pero no aporta documento alguno que pruebe la presencia de la denunciante y el supuesto contacto para contratación con su empleada D.D.D.. (folios 136-137) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
13. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
14. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Bilbo e Ibergen) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contrato y tratamientos posteriores. De la intervención de Bilbo en los hechos denunciados no hay pruebas concluyentes, las manifestaciones escritas de ambas empresas. En el contrato NO figura el agente que lo cumplimentó. B. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por Ibergen con los datos personales de la persona denunciante, había recogido los datos necesarios para ese fin. Aunque no ha sido probado quien se les proporcionó, ni donde, ni quien escribió la rúbrica-firma que figura en el contrato. La denunciante niega haberlo hecho, y las imputadas no han aportado pruebas suficientes para acreditar que dichos datos personales fueron obtenidos de la titular de los datos y que dió su consentimiento para su tratamiento en la gestión de cambio de comercializadora y el suministro de electricidad y servicio de urgencias eléctricas. C. La firma que contiene el formulario de contratación, editado con procesador de textos de ordenador, es radicalmente distinta a la del DNI de la denunciante y a la que figura en la denuncia. D. La comercializadora Ibergen, una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadora de y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. E. Al día siguiente de la última factura emitida por la comercializadora anterior – Ibercur- es emitida por Ibergen su primera factura. Tiempo record en la tramitación de cambio de comercializadora y en la emisión de factura. Como las facturas de ambas compañías solo se distinguen por el nombre de la compañía escrito en letra mínima en vertical en el margen izquierdo, la denunciante no lo advirtió hasta tres meses después. Inmediatamente realiza las primeras reclamaciones telefónicas y escrita Ibergen. F. Por lo manifestado por Ibergen no ha cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante. Según ella porque la denunciante ha decidido seguir con el contrato a pesar de la oferta de anulación y devolución de lo cobrado. Pero no hay pruebas que lo acrediten. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Bilbo e Ibergen. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariaC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 para editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro con otra compañía del mismo grupo Iberdrola con tarifa de último recurso, cuando los agentes de Bilbo, la empresa encargada del tratamiento para la contratación, cumplimentan un formulario de contratación con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que no se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
15. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
16. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
17. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
18. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Bilbo trató sin consentimiento los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación del formulario de contratación. El tratamiento de los datos personales de la denunciante es probable que continúe. En la actuación de la imputada no se observa ninguna circunstancia que permita la aplicación del 45.5 de la LOPD. B. En la actuación de Ibergen, la situación irregular de los datos personales de la denunciante, se produce como consecuencia del tratamiento de los datos personales que le proporciona una empresa de servicios, contenidos en un formulario de contratación y cambio de comercializadora, que esta última ha cumplimentado. Es necesario analizar la diligencia de Ibergen en los hechos denunciados. La diligencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 exigible a una empresa con el volumen de tratamientos de datos y de clientes que esa comercializadora y su grupo IBERDROLA es mayor que la exigible a la media de las empresas. Recibe los datos con el formulario de contratación y sin mas tramites de verificación los incorpora al fichero de clientes de su base de datos y tramita el cambio de compañía en su nombre. En dicho formulario no se contiene diligencia alguna que acredite que por parte del agente se ha comprobado la identidad de la persona solicitante. Tampoco se acompaña al formulario copia de facturas recientes ni de documento bancario para la domiciliación o, sobre todo, copia del DNI del solicitante que acredite su identidad y su identificación por el agente comercial. La actuación de la imputada no es diligente en cuanto al tratamiento de datos de la denunciante en el momento del alta y después. C. También es necesario analizar la reacción de Ibergen ante la reclamación de la persona denunciante y su diligencia para comprobar los hechos que se le comunica: la titular de los datos niega haya firmado contrato alguno con Ibergen, niega que haya consentido el cambio de compañía –su contrato lo tiene con Ibercur- pues va contra sus propios intereses pues disfrutaba de la Tarifa de Último Recurso, mas beneficiosa para ella. La respuesta escrita por correo postal se produce medio mes más tarde, y le remite copia del contrato que está en su poder y le pide documento de identificación que les permite revisar la contratación. La actuación posterior de Ibergen no ha sido acreditada. Tan solo hay manifestación de la imputada de que a través de tercera persona, responsable comercial en la zona, contactó con la denunciante para restablecer su contrato anterior pero ella se opuso; que la denunciante solo cambio de comercializadora en julio de 2013, después de recibir la resolución del acuerdo de inicio de este procedimiento sancionador. El cambio de comercializadora ha de ser a instancia de la titular del contrato del punto de suministro. Pero igual que dicha solicitud de cambio en el momento de la captación la tramitó Ibergen, la solicitud de cambio a la inversa debió ser tramitada por la misma compañía, máxime si la comercializadora es del mismo grupo (Iberdrola) tienen el mismo domicilio, comparten el sistema informático y la distribuidora de electricidad. En caso de negativa, dejar constancia escrita. Ha de concluirse que la actuación de Ibergen no ha sido muy diligente, después de 24/05/12, la primera reclamación telefónica y escrita. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Ibergen ha perdurado desde 23/02/11 (alta en base de datos) al menos hasta la fecha de las últimas alegaciones el 24/07/13, casi dos años y medio. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
24. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. Invoca la aplicación del 45.5.
25. a)para lo cual en el próximo fundamento se analizaran las circunstancias invocadas. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
26. a)El carácter continuado de la infracción.
27. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
28. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
29. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
30. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
31. f)El grado de intencionalidad.
32. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
33. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
34. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
35. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Ibergen: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 29 meses. No ha sido acreditado que la prolongación del alta fuera por causas imputables a la denunciante. La rapidez del cambio de comercializadora del inicio de los hechos imputados –siete días- contrasta con el tiempo tan largo para el posterior cambio de comercializadora corrector del primero. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que Ibergen es empresa que tiene entre otras actividades, la de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene por esa actividad. Su actividad está estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordenó el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para Ibergen. B. Respecto a Bilbo: Invoca el trascurso del tiempo entre la fecha de los hechos imputados y la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. Efectivamente ha transcurrido en exceso el plazo de dos años previstos (art. 47.1 de la LOPD) para que la prescripción de los hechos respecto a una infracción grave que se le imputa haya sobrevenido. El formulario de contratación es cumplimentado el 21/02/11 y entregado a Ibergen en los dos días siguientes, que es dado de alta. La notificación del acuerdo de inicio se produce el 01/07/13, meses después de la fecha de prescripción: 21/02/13. En consecuencia debe estimarse la petición de que sea declarada la prescripción respecto a los hechos imputados a Bilbo como infracción del artículo 6.1 de la LOPD Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Se declara la prescripción de los hechos -ocurridos el día 21/02/11imputados a la entidad Bilbo Norte Asesores SLU, como infracción del artículo 6.1 de la LOPD. SEGUNDO: Sancionar a Iberdrola Generación SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
36. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a Bilbo Norte Asesores SLU, Iberdrola Generación SAU y a A.A.A.. CUARTO: Advertir a la sancionada que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es