PS-00363-2016

1/8 Procedimiento Nº PS/00363/2016 RESOLUCIÓN: R/00439/2017 En el procedimiento sancionador PS/00363/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VIA SMS MINICREDIT S.L., vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 16/09/2015 tuvo entrada en esta Agencia denuncia formulada por Dña. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) contra VIA SMS MINICREDIT S.L. (en adelante VIA SMS) por incluir sus datos personales en el fichero de solvencia asnef sin efectuar requerimiento previo de pago de la deuda que motivó la inclusión. Aporta copia de la siguiente documentación:  Notificación de inclusión, con fecha 20/08/2015 alta de la incidencia en el fichero de solvencia ASNEF asociada a la denunciante e informada por la entidad VIA SMS, por importe de 319,15 euros. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VIA SMS, teniendo conocimiento de los/ siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/06856/2015 que se transcribe: “La empresa VIA SMS MINICREDTI, S.L en su escrito de fecha 09/12/2015 ha remitido la siguiente información y aporta en la respuesta:  Carta de fecha 03/08/2015 referenciada e individualizada a nombre de la denunciante a la dirección que obra en sus sistemas y que coincide con la aportada por la denunciante a esta Agencia, con detalle de la deuda (figura en esa fecha 273,28€ correspondientes a importe nominal+comisión+penalización por demora) y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad. Aportan copia impresa de los datos que figuran en sus sistemas relativos a la denunciante donde consta domicilio A.A.A.), coincidente también con la que recibió la notificación de inclusión en el fichero ASNEF y la que figura en su D.N.I.  Certificado de la empresa EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L., como prestador del servicio de Envío de Requerimiento de Pago y Cesión de Crédito VIA SMS, S.L., en virtud del contrato Marco celebrado a tal efecto con fecha 22 de mayo de 2014, entre EMFASIS & Marketing Services, S.L. y Equifax Ibérica, S.L., manifestando que:  Con fecha 04/08/2015, se realizó el proceso de generación e impresión de 158 comunicaciones, remitido por Equifax.  En dicho proceso se generó la comunicación NT*********** B.B.B. y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 domicilio E.E.E..  Dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró, sin que generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento.  Con fecha 06/08/2015, se puso a disposición del servicio de envíos postales, para su posterior distribución Correos.  Certificado de la empresa EQUIFAX IBÉRICA, manifestando que:  A fecha 10 de septiembre de 2015, en que remite su escrito, no consta que la carta de Notificación de Requerimiento de Previo de Pago, enviada con fecha 04/08/2015 y dirigida a la denunciante en el domicilio citado en el apartado anterior, fuera devuelta al apartado **** del que es titular EQUIFAX. Se adjunta contrato entre la EQUIFAX IBERICA y VIA SMS, S.L. Según la documentación aportada por la denunciante, el alta en el fichero ASNEF se produjo con fecha 20/08/2015.” TERCERO: Con fecha 5 de septiembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VIA SMS por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), y en relación con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD). CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VIA SMS alegó que el requerimiento previo de pago a la inclusión de la denunciante en el fichero asnef quedó acreditado por la documentación aportada al expediente: - Copia de certificado de la empresa EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. en el que se establece que con fecha 04/08/2015 se generó e imprimió la comunicación identificada con el código NT*********** dirigida a la denunciante. El certificado establecía además que en fecha 06/08/2015 se puso a disposición del servicio de envíos postales, para su posterior distribución. - Comprobante de control de devoluciones en el que consta que la notificación no fue devuelta por el servicio de Correos. A dicha documentación se añade Albarán de entrega en Correos del citado requerimiento que no se aportó en fase de actuaciones previas. QUINTO: En fecha 19/01/2017 se emitió propuesta de resolución en el sentido de archivar el procedimiento sancionador al no estimarse la existencia de infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, y en relación con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD. Dicha propuesta fue notificada a VIA SMS en fecha 23/01/2017 sin que se tenga constancia de la formulación de alegaciones a la misma. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 PRIMERO: En fecha 20/08/2015 los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero asnef por VIA SMS, por importe de 319,15 €. SEGUNDO: Consta en el expediente carta identificada con el código NT***********, de fecha 03/08/2015 dirigida por VIA SMS a la denunciante a su domicilio E.E.E., en la que se le requiere el pago de una deuda de 273,28 €, otorgándole un plazo de 10 días para el pago a fin de no seguir incrementando la penalización de demora, e informándole que de no producirse el pago sus datos serán incluidos en el fichero asnef. TERCERO: Consta en el expediente certificado de la empresa EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. como prestador del servicio de Envío de Requerimiento de Pago y Cesión de Crédito VIA SMS, en virtud del contrato Marco celebrado a tal efecto con fecha 22 de mayo de 2014, entre EMFASIS & Marketing Services, S.L. y Equifax Ibérica, S.L., en el que se establece que: - con fecha 04/08/2015 se realizó el proceso de generación e impresión de 158 comunicaciones, remitido por Equifax Ibérica, S.L., entre ellas la comunicación identificada con el código NT*********** dirigida a la denunciante al domicilio E.E.E, sin que generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento. - con fecha 06/08/2015 la comunicación se pusieron a disposición del servicio de envíos postales un total de 158 comunicaciones de referencias NT**********1 la primera y NT**********2 la última, entre las que se encontraba la comunicación de referencia NT*********** dirigida a la denunciante. CUARTO: Consta en el expediente Albarán de entrega de 158 cartas efectuada en fecha 06/08/2015 en el servicio de Correos por Equifax Ibérica, S.L. QUINTO: Consta en el expediente certificado de EQUIFAX IBÉRICA, que refleja que a fecha 10/09/2015 no consta que la carta de Notificación de Requerimiento de Previo de Pago, enviada con fecha 06/08/2015 y código NT*********** y dirigida a la denunciante en el domicilio E.E.E., fuera devuelta al apartado **** del que es titular EQUIFAX. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VIA SMS en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
4. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. La obligación establecida en el artículo 4 de la LOPD transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
8. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, VIA SMS incorporó a sus sistemas de información los datos de la denunciante en relación con una deuda, por un producto financiero y posteriormente, procedió a incluirlos en el fichero de morosidad ASNEF en relación con dicha deuda. En este sentido, con fecha 16/09/2015 la denunciante manifestó a esta Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en el ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago por parte VIA SMS. Recordemos que en efecto, como se acredita en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de la denunciante a instancias de VIA SMS por importe de 319,15 € con fecha de alta el 28 de agosto de 2015 Por su parte, VIA SMS ha aportado a esta Agencia documentación que acredita que emitió un requerimiento de pago a la denunciante por la deuda de importe ya detallado con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado anteriormente. Dicha documentación, en relación con el denunciante, es la siguiente: 1. Carta identificada con el código NT***********, de fecha 03/08/2015 dirigida por VIA SMS a la denunciante a su domicilio E.E.E. , en la que se le requiere el pago de una deuda de 273,28 €, otorgándole un plazo de 10 días para el pago a fin de no seguir incrementando la penalización de demora, e informándole que de no producirse el pago sus datos serán incluidos en el fichero asnef. 2. Certificado de la empresa EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. como prestador del servicio de Envío de Requerimiento de Pago y Cesión de Crédito VIA SMS, en virtud del contrato Marco celebrado a tal efecto con fecha 22 de mayo de 2014, entre EMFASIS & Marketing Services, S.L. y Equifax Ibérica, S.L., en el que se establece que: - con fecha 04/08/2015 se realizó el proceso de generación e impresión de 158 comunicaciones, remitido por Equifax Ibérica, S.L., entre ellas la comunicación identificada con el código NT*********** dirigida a la denunciante al domicilio E.E.E. , sin que generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento. - con fecha 06/08/2015 la comunicación se pusieron a disposición del servicio de envíos postales un total de 158 comunicaciones de referencias NT**********1 la primera y NT**********2 la última, entre las que se encontraba la comunicación de referencia NT*********** dirigida a la denunciante. 3. Albarán de entrega de 158 cartas efectuada en fecha 06/08/2015 en el servicio de Correos por Equifax Ibérica, S.L. 4. Certificado de EQUIFAX IBÉRICA, que refleja que a fecha 10/09/2015 no consta que la carta de Notificación de Requerimiento de Previo de Pago, enviada con fecha 06/08/2015 y código NT*********** y dirigida a la denunciante en el domicilio E.E.E. , fuera devuelta al apartado **** del que es titular EQUIFAX. En relación a la consideración de documentación suficiente a la hora de acreditar el requerimiento previo de pago, a efectos de lo previsto en el citado artículo 38.3 del RLOPD, se hace obligado acudir a lo que dice la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 2 de junio de 2015 (rec. núm. 206/2014), en un supuesto muy similar al analizado: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 “Las actuaciones previas de inspección con el número E/(…) concluyeron con resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 14 de abril de 2014, que acuerda proceder al archivo de actuaciones, con sustento en la aplicación del principio de presunción de inocencia, al considerar que no existía actividad probatoria de cargo de la comisión de la infracción denunciada y que existía deuda reconocida por la partes, fruto de una relación contractual entre las mismas, que legitimaba el tratamiento de datos del afectado sin su consentimiento, así como que había quedado acreditado el envío de una carta de requerimiento previo de pago por la entidad denunciada al domicilio del denunciante”. De manera concreta, la sentencia dice que: “Entre tales documentos destacan los siguientes: 1.- Copia del requerimiento de pago remitido por (…) a nombre del denunciante –deudor- y a su domicilio, fechado el 20 de junio de 2012, donde se informa de la existencia de una deuda pendiente, que se reclama, y de la posibilidad de inclusión en ficheros en caso de impago. 2.- Certificado emitido el 10 de julio de 2013 por Experian Bureau de Crédito, S.A., con quien tenía contratada la entidad bancaria la realización de los requerimientos de pago con carácter previo a la inclusión en ficheros, donde se establece que el requerimiento remitido por Banesto, antes indicado, fue enviado el 20 de junio de 2012 al domicilio del deudor, a través de Crea FBC Marketing, S.L. e Impre-Laser, S.L., usando los servicios Unipost. Este certificado manifiesta también que no existe constancia de que la carta de requerimiento de pago hubiera sido devuelta. 3.-Certificado emitido por Impre-Laser, S.L., acreditativo de la impresión de la carta de requerimiento de pago remitida al domicilio del denunciante. 4.- Certificado emitido por Crea FBC Marketing, S.L., acreditativo del envío a través de Unipost de la carta de requerimiento de pago al domicilio del denunciante. 5.- Certificado de Unipost acreditativo del envió el 20 de junio de 2012 de la carta de requerimiento de pago al domicilio del denunciante". Es decir, se cumplen una serie de requisitos, o fases de la trazabilidad del envío en cuestión, que se podrían resumir en: