PS-00364-2015

1/27 Procedimiento Nº PS/00364/2015 RESOLUCIÓN: R/03235/2015 En el procedimiento sancionador PS/00364/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 07/07/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que sus datos han sido utilizados para darle de alta un contrato sin su consentimiento con la entidad CANAL+. La denunciante con domicilio en (C/.......1) Madrid y teléfono ***TEL.1 y con domicilio a efectos de notificaciones en (C/.......2) Madrid, denuncia que CANAL+ le reclama una deuda por una línea contratada con suplantación de su identidad y la han incluido en fichero de morosidad. Aporta denuncia ante la Policía de 02/02/2014 en la que manifiesta que en el domicilio C/ (C/.......1) 119 de Madrid, del que es propietaria residía su madre B.B.B. y la pareja de ésta, del que aporta nombre y teléfono: C.C.C., ***TEL.2; y que en el mes de junio de 2012 tras una discusión entre la pareja su madre se fue a vivir con ella, y desde ese mes hasta junio de 2013 en el referido domicilio solo residió la pareja de su madre. Que sobre el día 13/12/2013 recibió en su teléfono móvil una llamada de DIGITAL+ informándola de una deuda de 437,79 € por contratos de servicios de esta empresa para el domicilio referido. Que sobre el día 14/01/2014 recibió en su domicilio una carta de la empresa de cobros INTRUM JUSTICIA que le demandaba la deuda citada con DIGITAL+, a pesar de no haber realizado nunca ningún contrato con la mencionada empresa. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A. (en lo sucesivo DTS), teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/05243/2014 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha de 17 de octubre de 2014 se solicita información a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A. teniendo entrada en esta Agencia en fecha 14 de noviembre escrito en el que manifiesta: 1. Impresión de pantalla de la información que obra en sus sistemas: 1.1. A.A.A. con nº cliente ***CLIENTE.1, NIF ***NIF.1 y domicilio en (C/.......1) Madrid, con correo electrónico ...........@HOTMAIL.ES y teléfono ***TEL.1, con fecha de alta 07/12/2009, y datos de cuenta bancaria: 1.1.1.***CUENTA.1 con 1º recibo el 01/01/2010 y último el 01/04/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/27 1.1.2.***CUENTA.2 con 1º recibo el 01/05/2012 y último el 01/09/2012. 1.1.3.***CUENTA.3 con 1º recibo el 01/01/2013 y último el 05/12/2013. 1.2. Aporta impresión de pantalla de doce productos contratados entre 10/12/2009 y 11/12/2012. 1.3. Como documento n° 1 se adjunta en formato Excel la relación de las facturas emitidas durante la relación contractual con DTS desde que se produjo el alta y la instalación del producto el 10/12/2009 en el domicilio sito en la C/(C/.......1), n° 119, de Madrid, propiedad de la denunciante. En el citado documento se aprecia que desde aquella fecha (10/12/2009) hasta el 01/09/2012, es decir, durante casi 3 años se han abonado regularmente las cuotas del servicio y que fueron 3 los recibos impagados por un total de 137.79 € (a razón de 45.93€ por cada mensualidad impagada: diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013). Así se observa que el 1/1/2013 se emitió recibo por importe de 91,86 € correspondiente a las mensualidades de diciembre 2012 y enero 2013; y ante su devolución, el 01/02/2013 se emitió el recibo de 137,79 € correspondiente a las tres mensualidades citadas. En este documento se observa que en los números de cuenta bancaria:  ***CUENTA.1 se abonan las facturas desde 01/01/2010 a 01/04/2012 y  ***CUENTA.2 se abonan las facturas desde 01/05/2012 a 01/09/2012 y  ***CUENTA.3 se devuelven las facturas de 01/01/2013 y 01/02/2013 que se redomicilian posteriormente. 1.4. Copia de las comunicaciones y contactos que hayan existido entre esa entidad y el cliente, detallando el contenido, fecha y las acciones realizadas en cada caso. 1.4.1.Se aportan contactos, entre otros, desde: 1.4.1.1.07/12/2009 fecha de alta 1.4.1.2.25/01/2010, 18/05/2010, 16/11/2010, consultas varias 1.4.1.3.25/11/2011 solicitud de baja de contrato 1.4.1.4.14/02/2012 alta de usuario 1.4.1.5.10/03/2012 solicitud de baja de contrato 1.4.1.6.24/04/2012 cambio datos de domiciliación bancaria 1.4.1.7.23/05/2012 cambio datos personal (cliente quiere cambiar la titularidad, no facilita DNI ni número de la tarjeta, volverá a llamar), 1.4.1.8.15/06/2012 cambio de titular de contrato a D. C.C.C. ***TEL.3, tlf. ***TEL.4 1.4.1.9.13/08/2012 cliente solicita cambio de orientación por traslado a 2ª residencia 1.4.1.10.05/12/2012 cesionario ***TEL.3 ilocalizable para que facilite datos para subrogación de cedente ***CLIENTE.1 1.4.1.11.05/12/2012 cedente ***CLIENTE.1, ilocalizable para informarle de que no se ha podido gestionar subrogación, al no poder contactar con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/27 cesionario, para que facilite todos sus datos. 1.4.1.12.11/12/2012 modificación oferta comercial 1.4.1.13.07/02/2013 solicitud baja de contrato. Cliente con deuda de 137,79€ y contrato cumplimentado 1.4.1.14.07/02/2013 solicitud baja de contrato, se ofrece gestionar cambio de titular con seguimiento, queda conforme 1.4.1.15.10/09/2013 cliente indica que solicitó baja de contrato, que hombre ajeno solicitó el alta de contrato. 1.4.1.16.12/09/2013 servicio al cliente 1.4.1.17.31/01/2014 devolución de equipo 1.4.1.18.09/09/2014 reclamación de la Comunidad de Madrid 2. Aportar copia de contratos suscritos por el afectado y reclamaciones efectuadas: 2.1. Se adjunta copia del contrato en Documento n° 2. Si bien esta entidad no dispone de una copia del DNI del reclamante, el Distribuidor/Instalador Oficial de Canal + tiene la obligación de verificar la identidad del cliente final mediante D.N.I. o documento oficial que acredite su identidad, verificando igualmente la mayoría de edad del cliente, tal como se recoge en el Anexo II de nuestros contratos de Instalador Oficial. En este caso, la persona que atendió al Distribuidor/Instalador en la vivienda propiedad de la denunciante fue D. C.C.C., quien exhibió el DNI de la titular del contrato. A través de la reclamación presentada en la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid recibida el 05/09/2014, se ha podido averiguar que esa persona era la pareja de hecho de la madre de la denunciante. En el contrato de fecha 10/12/2009 figuran los datos de la denunciante, nombre, dirección en C/(C/.......1), NIF, teléfono ***TEL.5, nº cuenta bancaria ***CUENTA.1, que coincide con la que consta en los sistemas de DTS, y la firma que figura por dos veces es con el nombre Julio P. 2.2. Adjuntamos en Documento n° 3 copia de la única reclamación efectuada ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid y recibida en las oficinas de DTS el 05/09/2014. 3. La contratación ha sido realizada por un distribuidor: 3.1. Denominación y domicilio social actual del distribuidor. Instalador Oficial número D**** INSTALACIONES Y TELECOMUNICACIONES TCT S.L. (C/...........3) Madrid.B1341. 3.2. Copia del contrato firmado con éste. 3.2.1.Se adjunta copia en Documento n° 4 de fecha 9/06/2014. 3.3. Copia de las instrucciones facilitadas al distribuidor para realizar las altas de productos o servicios. 3.3.1.Nos remitimos al contenido del contrato aportado en el Documento n°4 mencionado con anterioridad, en donde se detallan con un importante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/27 grado de minuciosidad todas las instrucciones de variada índole que son trasladadas al Instalador oficial de Canal+. En particular puede encontrarse mayor detalle respecto del procedimiento de altas de productos y servicios de DTS en los Anexos I y II del citado contrato. En este último Anexo II se regula el modo en que el INSTALADOR promoverá y formalizará la contratación de los servicios de televisión de pago de DTS. 3.4. Detalle de la documentación que debe recabar el distribuidor para acreditar la identidad del cliente antes de proceder a contratar. 3.4.1.Dicho detalle se menciona en el apartado II del Anexo II al contrato de Instalador Oficial, según el cual el Instalador ha de: «

1. d)Verificar la identidad del cliente final mediante D.N.I. o documento oficial que acredite su identidad, verificando igualmente la mayoría de edad del cliente.» 3.5. Información y documentación acreditativa de los controles realizados sobre el distribuidor al objetivo de verificar que cumple con las instrucciones citadas. 3.5.1.Siempre que el Instalador transcribe el DNI o documento acreditativo de la identidad del cliente se presupone que previamente ha realizado la labor de verificación previa exhibición y cotejo de la documentación requerida, de otro modo no se completaría el documento contractual. 4. Los datos personales del titular de ese NIF han sido incluidos en ficheros de morosidad, por lo que se solicita aporten la siguiente información: 4.1. Detallar las facturas cuyo impago ha motivado la citada inclusión. 4.1.1.Las facturas impagada se han detallado en Documento n° 1 y se corresponden con las mensualidades de diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013, por un importe total de 137,79€ (45,93€ cada recibo). 4.1.2.La deuda de la reclamante fue incluida en Asnef el 21/04/2014. 4.1.3.Inmediatamente después de tener conocimiento de la denuncia interpuesta ante la Dirección General de la Policía por usurpación de personalidad (05/09/2014), identificando a la ex pareja de su madre D. C.C.C. como autor de la denunciada suplantación, se procedió a excluir sus datos personales del citado fichero de solvencia y a cancelar sus datos cautelarmente el 09/09/2014. Con fecha 28 de mayo de 2015 se solicita información a BANCO SANTANDER sobre la titularidad de la cuenta bancaria nº ***CUENTA.2 teniendo entrada en esta Agencia en fecha 8 de junio escrito en el que aporta impresión de pantalla donde constan los titulares:  NIF ***NIF.2 C.C.C. con fecha de alta 07/03/2012 y  B.B.B.. Con fecha 28 de mayo de 2015 se solicita información a BANKIA, S.A. sobre la titularidad de la cuenta bancaria nº ***CUENTA.1 teniendo entrada en esta Agencia en fecha 9 de junio escrito en el que informa que el: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/27  Titular de la cuenta es D.D.D., con DNI. ***NIF.3.  Autorizado de la cuenta es B.B.B., con DNI. ***NIF.4.” TERCERO: Con fecha 22 de junio de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a DTS por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.
2. b)y
3. c)respectivamente de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, DTS formuló las siguientes alegaciones: 1ª.- Existencia de relación contractual entre DTS y la denunciante. DTS dispone de un contrato de suscripción y recepción de servicios de televisión digital de fecha 10/12/2009, debidamente cumplimentada en el que aparece como cliente y titular del mismo la denunciante. La instalación de los servicios y suministro de los equipos descodificadores se efectuó en la dirección que aparece en el contrato (c/ (C/.......1), 119, Madrid). Esta dirección corresponde al domicilio de la denunciante, que además es de su exclusiva propiedad. Aquella dirección figura en la copia del DNI de la denunciante (vid. f. 5 del expediente). Asimismo, la denunciante tanto en la reclamación ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid el 07/07/2014, como en la denuncia presentada ante la Policía el 02/02/2014 por suplantación de identidad hace constar la citada dirección como su domicilio o residencia habitual (vid. ff. 1 y 7 del expediente, respectivamente). Adicionalmente, la denunciante en su denuncia ante la Dirección General de la Policía de Madrid manifestó que al tiempo de contratación del servicio de televisión digital en su domicilio también residía su madre junto con la pareja de ésta, D. C.C.C. (vid. f. 7 del expediente). 1.2 Instalación presencial de los equipos decodificadores en el domicilio de la denunciante de su exclusiva propiedad La instalación de los servicios se llevó a cabo por el Distribuidor/Instalador (D/I) de DTS INSTALACIONES Y COMUNICACIONES TCT, S.L (en lo sucesivo, “TCT”) de acuerdo con el contrato de distribución suscrito entre ambas. Así lo confirma el contrato de suministro de televisión digital titularidad de la denunciante en el que aparece el sello y firma de INSTALACIONES Y COMUNICACIONES TCT en la casilla habilitada para el D/I. En el apartado II del Anexo II del Contrato de Distribución e Instalación suscrito entre DTS y TCT, en aras de acreditar la identidad del cliente antes de proceder a la instalación y contratación del servicio, exige a dicho instalador: “
4. d)Verificar la identidad del cliente final mediante D.N.I. o documento oficial que acredite su identidad, verficando igualmente la mayoría de edad del cliente. “ (f. 57 del expediente) Adicionalmente, DTS para evitar los supuestos de suplantación de identidad procedió a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/27 recordar a los distribuidores/ instaladores su deber esencial a la hora de asegurar la identidad del contratante y la veracidad de los datos personales facilitados por el mismo. Para acreditar este extremo se aporta como documento n° 3 copia de los dos comunicados denominados “RECORDATORIO CUMPLIMENTACIÓN DECONTRATOS” enviados a toda la Red de Instaladores Oficiales de CANAL + el 04/01/2013 y 27/01/2014. En concreto, se dice literalmente: “Le recordamos que los requisitos básicos obligatorios son los siguientes: • Verificar la identidad del firmante mediante D.N.I. • Verificar que la persona que suscribe el contrato es MAYOR DE EDAD. • En el caso de no encontrarse presente el titular se tiene que adjuntar autorización firmada y fotocopia del DNI. • Cumplimentar correctamente todos los campos obligatorios marcados en el contrato.” En el caso que nos ocupa, como se expuso en fase de actuaciones previas, TCT confirmó que la persona que atendió al instalador en la vivienda propiedad de la denunciante fue D. C.C.C., quien exhibió el DNI de la denunciante y su autorización para contratar el servicio. Como expondrá a continuación, D. C.C.C. fue la persona autorizada por la denunciante con la que se mantuvieron los contactos durante la relación contractual y la que firmó el contrato titularidad de la Sra. Olmedo previa autorización de ésta. 1.3 Transcurso de la relación contractual con normalidad. Abono puntual durante casi tres años de las facturas asociadas a los consumos de los servicios contratados a nombre de la denunciante en una cuenta titularidad de familiares directos de la denunciante. 1.3.1 En fase de actuaciones previas, DTS aportó la relación de las facturas relativas al contrato titularidad la denunciante emitidas desde que se produjo el alta y la instalación de los servicios el 10/12/2009 hasta la finalización de los mismos el 01/03/2013 (vid. f. 33 del expediente). En concreto, en dicha relación se puede comprobar que desde la fecha de alta de los servicios (10/12/2009) hasta el 01/09/2012, es decir, durante casi 3 años se abonaron regularmente las cuotas del servicio. Concretamente, en la cuenta que figura en el contrato (***CUENTA.1) se abonaron las facturas correspondientes al periodo comprendido entre 01/01/2010 a 01/04/2012. El 24/04/2012 la cuenta bancaria de cargo fue cambiada por el número ***CUENTA.2. Y, en ella se cargaron las facturas correspondientes al periodo comprendido entre el 01/05/2012 al 01/12/2012. Posteriormente, el número de cuenta se cambió una segunda y última vez, a la cuenta ES***CUENTA.3 en la que se cargaron las facturas de enero y febrero de 2013 que fueron devueltas, determinando el nacimiento de la deuda que fue posteriormente reclamada. Se aporta como documento n° 1 la documentación recabada por DTS para proceder al cambio de cuanta bancaria con arreglo a sus protocolos internos. Dicha documentación acredita, por un lado, que el titular de la cuenta bancaria reflejada en el contrato es Dña. D.D.D. (hermana de la denunciante) mientras que la segunda cuenta facilitada es titularidad de D. C.C.C. (ex pareja de la madre de la denunciante) y de D. B.B.B.(madre de la denunciante). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/27 Por otra parte, con el propósito de hacer ver a la AEPD que no es infrecuente que el titular de la cuenta bancaria en que se domicilian los recibos no sea el mismo que el del contrato, conviene poner de manifiesto que es un fenómeno previsto expresamente en el contrato de suministro de televisión digital. En efecto, de acuerdo con la cláusula 5.5 de las Condiciones Generales de la Contratación (f. 36 del expediente) el pagador de los servicios contratados puede no coincidir con el titular del contrato de los mismos Por ello, los cambios realizados en los números de cuenta asociados al contrato de titularidad de la denunciante fueron aceptados con la documentación aportada, a pesar de no ser de su titularidad. En concreto, dicha cláusula 5.5 de las CGC establece lo siguiente: “Las obligaciones económicas derivadas de las Condiciones Generales de Contratación podrán ser asumidas por una tercera persona distinta del Cliente denominada “Pagador ‘ siempre que se subrogue en las obligaciones económicas asumidas por el Cliente, firmando su conformidad en el documento contractual y responsabilizándose del pago de los paquetes y los servicios contratados y consumos efectuados por el Cliente y las demás cantidades que pudieran ser procedentes de acuerdo con las presentes Condiciones Generales de Contratación” 1.3 .2 Los contactos relativos al contrato de televisión digital fueron mantenidos con D. C.C.C. durante los casi tres años de vigencia del mismo. En primer lugar, el 18/05/2010 D. C.C.C. se puso en contacto con DTS para anular la opción “CANAL + Liga” (f. 17 del expediente). Posteriormente, el 25/11/2011 D. C.C.C. solicita a DTS que le sea aplicada alguna promoción y al informarle de que no hay ninguna disponible se da de baja en los servicios contratados. No obstante, el 12/12/2011 el cliente acepta promoción ofrecida por el departamento de marketing en campaña de retención y se reactiva el contrato (f. 18 del expediente). Posteriormente, el contrato estuvo suspendido desde septiembre hasta diciembre de 2012. En efecto, 10/09/2012 D. C.C.C. solicitó la baja cautelar en los servicios arguyendo la subida del IVA, el cobro de películas que no había visto y la mala atención recibida. Sin embargo, el 30/11/2012 el propio D. C.C.C. solicitó la reactivación del contrato (f. 21 del expediente). 1.4 Origen de la deuda asociada a la denunciante A partir de ese momento (30/11/2012), pese a que durante tres años se habían abonado puntualmente todas las facturas correspondientes a consumos disfrutados en el domicilio de la denunciante, las facturas de diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013 se dejaron de abonar. De acuerdo con las previsiones contractuales y se retuvieron ilegalmente los equipos decodificadores propiedad de DTS, generando una deuda por importe de 137.79€. Esta deuda fue reclamada a través de circulares enviadas a nombre denunciante y a la dirección que aparece en el contrato (c/ (C/.......1), 119, Madrid), es decir, fueron enviadas a su domicilio (según consta en su DNI y en las denuncias presentadas) desde abril de 2013. Sin embargo, dichas circulares enviadas tanto por DTS como por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/27 Agencia Externa 1NTRUM JIJSTITIA IBERJCA S.A.U contratada para la gestión de la deuda nunca fueron contestadas por la denunciante a pesar de que iban dirigidas a su nombre y a su domicilio. Ante la persistencia en el impago y la omisión de respuesta de la denunciante a los requerimientos de pago, sus datos fueron finalmente incluidos en el fichero de morosidad ASNEF el 15/05/2014. En cambio, el 30/01/2014 fue la propia denunciante la que procedió a la devolución del equipo descodificador al encontrarse en su domicilio, lugar en el que se efectuó la instalación de la televisión digital y desde donde sólo podían disfrutarse los servicios (vid. f. 27 del expediente). 1.5 Reclamación interpuesta por la denunciante ante Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid. Reacción diligente de DTS tras conocer del supuesto fraude. 1.5.1 A pesar del transcurso de la relación contractual sin incidencias durante más de tres años y del tiempo transcurrido desde que se produjo el impago y se reclamó la deuda (04/2013) no fue hasta el 05/09/2014 cuando mi representada tuvo conocimiento de la reclamación efectuada por la denunciante ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid el 07/07/2014 a la que se acompaña denuncia por suplantación de identidad presentada ante la Dirección General de la Policía de Madrid el 02/02/2014 (vid. ff. 38 a 41) de la que nunca tuvo conocimiento. Con anterioridad, sólo había recibido un correo electrónico en septiembre de 2013 al que DTS contestó indicando que, dado que había autorizado la contratación en su nombre y en su domicilio, debía presentar denuncia ante la Policía Nacional por suplantación. Sin embargo, no lo hace hasta febrero de 2014 y no da traslado de ello a DTS. 1.5.2 El 09/09/2014, es decir, a los tres días de conocer la denuncia presentada por la Sra. Olmedo, DTS procedió como medida cautelar a dar de baja sus datos del fichero de morosidad Asnef y cesar el tratamiento de los mismos como deudora a la espera de conocer el resultado de las investigaciones llevadas a cabo tras la denuncia interpuesta por la denunciante por suplantación de identidad. No cabe mayor diligencia en la regularización de la situación. 2ª.- Concurrencia de hechos que justifican la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. 2.1 Aplicación de la letra
5. a)del artículo 45.5 de la LOPD. Cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho. 2.1.1 En primer lugar, conviene poner de manifiesto que, es cierto que el artículo 6.1 LOPD exige el consentimiento del afectado para poder tratar sus datos. En efecto, salvo las excepciones establecidas en la Ley, sólo el consentimiento legitima el tratamiento de los datos (principio del consentimiento), y a tal fin, se deben de adoptar medidas necesarias para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado de manera inequívoca. No obstante, también constituye doctrina reiterada y consolidada que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito (entre otras, SSAN de 1-2-2006 -rec.250/2004- y de 20-9-2006 -rec. 626/2004-), sino que tal consentimiento se puede prestar por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/27 impropiamente llamado silencio positivo), como se dice en las SSAN de 4-4-2000 (Rec.103/1999) y de 3-6-2010 (Rec. 559/2009). Al respecto, cabe traer a colación las Sentencias de la Audiencia Nacional de 26 de diciembre de 2013 (rec: 0000480/2012) y SAN de 06/07/2012 (rec: 0000859/2010) que al pronunciarse sobre unos hechos similares a los que nos ocupan, referente también a DTS y en el que la contratación había sido realizada en similares circunstancias. Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: (
6. i)La Sra. Olmedo autorizó a la ex pareja de su madre (D. C.C.C.) para la contratación de los servicios que ha dado lugar al origen del tratamiento de sus datos por parte de DTS (
7. u)En dicho contrato se recogieron datos personales de la Sra. Olmedo tales como nombre y apellidos, NIF, su domicilio y teléfono de contacto (f. 35 del expediente) todos ellos exactos. (iii) Los equipos fueron instalados y los servicios disfrutados en el domicilio de la denunciante c/ (C/.......1), 119, Madrid, que además es de su propiedad (ff 1 y 7 del expediente). (
8. iv)La relación contractual transcurrió con normalidad durante tres años; abonándose puntualmente los servicios contratados en cuentas bancarias titularidad de familiares directos de la denunciante (hermana y madre) y de D. C.C.C. (ff. 70 a 73 del expediente). (
9. y)Los contactos mantenidos con la persona autorizada para la contratación de los servicios fueron fluidos durante el periodo contractual. (
10. vi)Los equipos decodificadores fueron devueltos por la propia denunciante el 30/01/2014 (f. 27 del expediente). Sin embargo, la Sra. Olmedo no se puso en contacto con DTS para advertir que no era la verdadera titular de la deuda reclamada hasta septiembre de 2013 y no interpuso denuncia por suplantación de identidad ante la Policía hasta el 02/02/2014. De todo ello se desprende que DTS obró diligentemente en la contratación de los servicios, pues dicha contratación se realizó con la autorización y conocimiento de la denunciante. Sin embargo, según la versión ofrecida por la denunciante parece ser que la renovación de los servicios contratados a su nombre se realizó sin su autorización ni conocimiento. Aun dando por ciertas las afirmaciones de la denunciante, no cabe exigir a DTS una conducta diferente de la que tuvo pues obró en el creencia legítima de que la renovación de los servicios había sido realizada con el consentimiento de la Sra. Olmedo al amparo de su autorización para la contratación de los mismos y del normal transcurso de la relación contractual durante casi 3 años. En cambio, la denunciante sí que pudo haber sido más diligente en el sentido de haber colaborado con mí representada en aras de facilitar los datos del verdadero deudor de los servicios contratados a su nombre y disfrutados en su domicilio. De este modo, DTS se habría dirigido contra el verdadero deudor y los hechos objeto de este procedimiento no habrían tenido lugar. Como prueba de que la Sra. Olmedo podría haber facilitado los datos de la persona que, según ella, era el verdadero deudor de los servicios contratados a su nombre nos remitimos al correo electrónico de fecha que envió a DTS el 13/09/2013 (vid. f. 26 del expediente). En concreto, en dicho correo electrónico se puede leer: “(...) por lo menos poder explicarme la situación con la que estoy con ustedes que yo no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/27 me niego a nada para poder ayudar a que esa factura sea pagada pero el intentar reclamar a la persona indicada el dinero que es la que dio el alta o reanudo el contrato a nombre mío pues es lo más legal que a él se le reclame el dinero yo puedo dar datos suyos o teléfonos para que ustedes podáis poneros en contacto con él y poder reclamar esa deuda que nos ha dejado pendiente.” En definitiva, a efectos de lo dispuesto en la
11. f)(grado de intencionalidad) del artículo 45.4 en relación con letra
12. a)del artículo 45.5, ambos de la LOPD se observa que DTS en todo momento actuó en la creencia legítima de que la renovación de los servicios a nombre de la denunciante se había realizado con su consentimiento dado que el contrato fue suscrito con su autorización y el normal transcurso de la relación contractual durante casi tres años. 2.1.2 Asimismo, debe ponerse de manifiesto, además de la citada falta de intencionalidad, (
13. i)no sólo la ausencia total de beneficios obtenidos por DTS sino también el perjuicio económico por los servicios prestados y no cobrados (vid, letra
14. e)del artículo 45.4 LOPD); y (
15. u)la inexistencia de perjuicios causados a la denunciante, dado que en cuanto se advirtió del supuesto fraude se procedió a dar de baja sus datos en ASNEF (vid, letra
16. h)del artículo 45.4 LOPD). Por tanto, a efectos de lo dispuesto en la letra
17. a)del artículo 45.5, ambos de la LOPD, se observa que las circunstancias que han provocado el error en la actuación de DTS evidencian una cualificada disminución de su culpabilidad. 2.2 Aplicación letra
18. b)del artículo 45.5 LOPD: Regularización de la situación irregular. Como ya ha quedado expuesto en la alegación primera de este escrito, como consecuencia de la deuda de importe 137.79 € que se generó asociada al contrato en el que aparecía como titular la denunciante sus datos fueron dados de alta en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, el 15/05/20 14. Por tanto, en el presente caso, el dato de morosidad por los recibos mensuales impagados hizo constar en el fichero ASNEF, no era ni incierto ni inexacto, sino que se deriva de la relación contractual aparentemente legítima que existía entre la Sra. Olmedo y DTS. No obstante, los datos de la denunciante fueron excluidos de manera cautelar del fichero del solvencia patrimonial ASNEF con fecha 09/09/20 14, es decir, a los tres días de conocer la denuncia presentada por la Sra. Olmedo en una Comisaria de Madrid (vid. documento n° 2). De este modo, queda patente que la intención en todo momento de DTS fue la de no causar ningún tipo de perjuicio a la denunciante y subsanar la posible situación fraudulenta de forma diligente. Por lo tanto, resulta evidente la concurrencia del supuesto contemplado en la letra
19. b)del artículo 45.5 LOPD, cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular deforma diligente. 2.3 Aplicación letra
20. d)del artículo 45.5 LOPD: Reconocimiento espontáneo de culpabilidad. A pesar de que las circunstancias expuestas evidencian que según criterio reiterado y uniforme de la AN, DTS empleó la diligencia exigible a una entidad de sus características en un operación de servicios como los contratados, esta representación reconoce su responsabilidad en los hechos a efectos de lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y en el artículo 45.5 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/27 LOPD, reconoce espontáneamente la responsabilidad que por este hecho le quepa ser atribuida. Por lo tanto y de conformidad con lo estipulado en la letra
21. d)del artículo 45.5 LOPD, esta asunción de responsabilidad determina la aplicación en cada una de las infracciones que se imputan a esta entidad de la escala relativa a las infracciones leves. QUINTO: Con fecha 07/08/2015 se inició el período de práctica de pruebas, solicitando información a BBVA y a EQUIFAX IBERICA, S.L. cuyo resultado obra en el expediente y se referirá en los hechos probados de la presente propuesta. SEXTO: En fecha 23 de noviembre de 2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de archivar el procedimiento sancionador, que fue notificada a DTS en fecha 24/11/2015. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 07/07/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara que sus datos han sido utilizados para darle de alta un contrato sin su consentimiento con la entidad CANAL+ que dicha entidad le ha incluido en fichero de morosidad. En dicho escrito la denunciante hace constar como su domicilio (C/.......1) Madrid y como domicilio a efectos de notificaciones en (C/.......2) Madrid (folios 1-4) SEGUNDO: Consta en el expediente copia del DNI de la denunciante en el cual figura como su domicilio C/ (C/.......1) 119 de Madrid (folio 5) TERCERO: Consta en el expediente denuncia presentada en fecha 02/02/2014 por la denunciante ante la Policía en la que manifiesta que en el domicilio C/ (C/.......1) 119 de Madrid, del que es propietaria residía su madre B.B.B. y la pareja de ésta, del que aporta nombre y teléfono: C.C.C., ***TEL.2; y que en el mes de junio de 2012 tras una discusión entre la pareja su madre se fue a vivir con ella, y desde ese mes hasta junio de 2013 en el referido domicilio solo residió la pareja de su madre. Que sobre el día 13/12/2013 recibió en su teléfono móvil una llamada de DIGITAL+ informándola de una deuda de 437,79 € por contratos de servicios de esta empresa para el domicilio referido. Que sobre el día 14/01/2014 recibió en su domicilio una carta de la empresa de cobros INTRUM JUSTICIA que le demandaba la deuda citada con DIGITAL+, a pesar de no haber realizado nunca ningún contrato con la mencionada empresa (folios 7-8) CUARTO: En los sistemas de DTS constan los datos personales de la denunciante (nombre y apellidos y DNI) con nº cliente ***CLIENTE.1, NIF ***NIF.1, teléfono y domicilio en (C/.......1) Madrid, con correo electrónico ...........@HOTMAIL.ES y teléfono ***TEL.1 (el mismo que la denunciante hace contar como propio en su denuncia ante esta Agencia), con fecha de alta 07/12/2009, y datos de cuenta bancaria: - ***CUENTA.1 con 1º recibo el 01/01/2010 y último el 01/04/2012. - ***CUENTA.2 con 1º recibo el 01/05/2012 y último el 01/09/2012. - ***CUENTA.3 con 1º recibo el 01/01/2013 y último el 05/12/2013. Figuran contratados doce productos entre fecha 10/12/2009 y 11/12/2012 (folios 14-15). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/27 QUINTO: DTS aporta copia de un contrato de servicios de televisión digital suscrito en fecha 10/12/2009 con CANAL SATELITE DIGITAL, S.A. (actualmente DTS) en el que figuran los datos de la denunciante (nombre y apellidos y DNI), dirección en C/(C/.......1) 119 (vivienda propiedad de la denunciante y que consta como su domicilio en su DNI), y nº cuenta bancaria ***CUENTA.1 (titularidad de Dña. D.D.D., hermana de la denunciante). En el contrato figuran dos firmas (apartados firma del cliente y domiciliación bancaria) con el nombre “Julio”. DTS manifiesta que la persona que atendió al Distribuidor/Instalador en la vivienda propiedad de la denunciante fue D. C.C.C., (en tal fecha pareja de la madre de la denunciante, Dña. B.B.B.) (folios 7-8, 2728, 35-36. SEXTO: DTS emitió a la denunciante un total de 35 facturas por el servicio de televisión digital prestado en el domicilio sito en C/(C/.......1), n° 119, de Madrid, propiedad de la denunciante: - Facturas mensuales desde fecha 01/01/2010 hasta fecha 01/04/2012 (27 facturas) que fueron abonadas sin incidencia con cargo a la cuenta bancaria ***CUENTA.1 titularidad de Dña. D.D.D., (hermana de la denunciante). - Facturas mensuales desde fecha 01/05/2012 hasta fecha 01/09/2012 (5 facturas) que fueron abonadas sin incidencia con cargo a la cuenta bancaria ***CUENTA.2, titularidad de D. C.C.C. (ex pareja de la madre de la denunciante Dña. B.B.B.), y en la que figura como autorizada la citada Dña. B.B.B.). - Factura de fecha 01/01/2013 por importe de 91,86 € (incluía los meses de diciembre 2012 y enero de 2013 a razón de 45,93 € mes), y factura de fecha 01/02/2013 por importe de 137,79 € (incluía los meses de diciembre 2012 y enero y febrero de 2013 a razón de 45,93 € mes). Dichas facturas fueron giradas a la cuenta bancaria ***CUENTA.3 titularidad de D. C.C.C. (ex pareja de la madre de la denunciante Dña. B.B.B.), y fueron devueltas (impagadas) en fechas 04/01/2013 y 02/02/2013 respectivamente (folios 15-16, 33, 70-73, 148-149) SEPTIMO: En los sistemas de DTS constan los siguientes contactos mantenidos con el cliente: - 07/12/2009 fecha de alta, instalación - 25/01/2010, 18/05/2010, 16/11/2010, consultas varias - 25/11/2011 solicitud de baja de contrato por oferta otro operador - 14/02/2012 alta de usuario en otro servicio - 10/03/2012 solicitud de baja de contrato por motivos técnicos - 24/04/2012 cambio datos de domiciliación bancaria - 23/05/2012 cambio datos personal (cliente quiere cambiar la titularidad, no facilita DNI ni número de la tarjeta, volverá a llamar), - 15/06/2012 cambio de titular de contrato a D. Emilio ***TEL.3, tlf. ***TEL.4 - 13/08/2012 cliente solicita cambio de orientación por traslado a 2ª residencia - 05/12/2012 cesionario ***TEL.3 ilocalizable para que facilite datos para subrogación de cedente ***CLIENTE.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/27 - 05/12/2012 cedente ***CLIENTE.1, ilocalizable para informarle de que no se ha podido gestionar subrogación, al no poder contactar con cesionario, para que facilite todos sus datos. - 11/12/2012 modificación oferta comercial - 07/02/2013 solicitud baja de contrato por mal servicio. Cliente con deuda de 137,79€ y contrato cumplimentado - 07/02/2013 el cliente se queja que lleva esperando subrogación desde diciembre. Se ofrece gestionar cambio de titular con seguimiento, queda conforme - 10/09/2013 cliente indica que solicitó baja de contrato, que hombre ajeno solicitó el alta de contrato. No hay constancia de baja de contrato y recibos han estado siendo pagados de forma continua. - 12/09/2013 cliente solicita se faciliten grabaciones. Se le responde que facilite sus datos para localizarle en la base de datos. - 12/09/2013 la denunciante remite correo electrónico donde indica “(...) por lo menos poder explicarme la situación con la que estoy con ustedes que yo no me niego a nada para poder ayudar a que esa factura sea pagada pero el intentar reclamar a la persona indicada el dinero que es la que dio el alta o reanudo el contrato a nombre mío pues es lo más legal que a él se le reclame el dinero yo puedo dar datos suyos o teléfonos para que ustedes podáis poneros en contacto con él y poder reclamar esa deuda que nos ha dejado pendiente.” - 31/01/2014 devolución de equipo - 09/09/2014 reclamación de la Comunidad de Madrid (folios 16-27) OCTAVO: En fecha 05/09/2014 DTS recibió reclamación de efectuada por la denunciante en fecha 22/07/2014 ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid en la que manifiesta que DTS dio de alta un contrato a una persona que suplantó su identidad, que le reclaman una deuda y le han incluido en un fichero de morosidad. Adjuntó a su reclamación denuncia presentada ante la Policía en la que identifica como presunto autor de la suplantación a D. C.C.C. (ex pareja de su madre, Dña. B.B.B.). DTS procedió a excluir los datos de la denunciante del fichero asnef y a cancelar sus datos cautelarmente el 09/09/2014 (folios 1-3, 28, 30, 38-41) NOVENO: Los datos personales de la denunciante fueron incluidos por DTS en el fichero asnef en fecha 22/04/2014 por un importe de 137,79 €, siendo dados de baja a en fecha 17/09/2014 (folios 30, 133-147) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
22. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/27 Se imputa a DTS el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/27 En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TME puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. IV Consta en los sistemas de información de DTS los datos personales de la denunciante, asociados a un servicio que presta aquella, en concreto, un servicio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/27 televisión digital en el inmueble sito en C/(C/.......1), n° 119, de Madrid. Los sistemas de información de la denunciada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el artículo 3.
23. b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene en sus ficheros, los datos personales de la denunciante. Todo esto sitúa a DTS como responsable del fichero y se evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, DTS se sitúa bajo el régimen de responsabilidad de la ley orgánica de tanta cita. V En el presente caso la denunciante niega haber contratado el servicio de televisión digital prestado, desde su alta en fecha 10/12/2009, por DTS en el inmueble sito en C/ (C/.......1), n° 119, de Madrid, por el cual la entidad le giró ininterrumpidamente 35 facturas desde fecha 01/01/2010 hasta fecha 01/02/2013, esto es que no existía una relación contractual entre ella y DTS que le eximiera del consentimiento para el tratamiento se sus datos, y negada tal relación, la entidad no contaba con el consentimiento de la denunciante para tratar sus datos, emitir facturas e incluir sus datos en el fichero de solvencia asnef. Respecto al consentimiento, en este punto cabe señalar lo resuelto por la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 17/1/2010: “En el presente caso, sin embargo, y si bien es cierto que no figura el contrato de la línea telefónica NUM000 (que la actora argumenta suscribió con la denunciante, en abril de 2006, a través del procedimiento de "migración" de una línea telefónica anterior), concurren sin embargo una serie de circunstancias especificas, esencialmente la existencia de consumo telefónico y la recepción y pago puntual de las facturas, que llevan a esta Sala al convencimiento de que tal denunciante sí había prestado su consentimiento para la contratación de la referida línea NUM000 con dicha entidad telefónica recurrente, y en consecuencia, que la imputación de la infracción del artículo 6.1 LOPD no puede ser apreciada.” Recordemos que la LOPD define el consentimiento en su artículo 3: “Consentimiento del interesado: Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.” En este sentido, se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/27 aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de LOPD y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. El consentimiento, en consecuencia, puede ser tanto expreso como tácito, dado que siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se puede admitir el consentimiento tácito con carácter general salvo que una norma indique la obligatoriedad de que sea expreso. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 28/02/2007, recuro 236/2005 señala: “…cualquiera que sea la forma que revista el consentimiento -expreso, presunto o tácitoéste ha de aparecer como evidente, inequívoco -que no admite duda o equivocación-, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento, de manera que el establecimiento de presunciones, como la falta de denuncia de los hechos por el afectado o las demás circunstancias a las que se alude en la demanda, equivaldría a establecer un sistema de suposiciones que pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser "equívoco", es decir, que su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular. Además, y en este sentido, el titular de los datos personales puede hacer públicos aquellos que tenga por conveniente, a los efectos ahora examinados, pues tal es el poder de disposición sobre los mismos que le confiere este derecho fundamental, según reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, lo que no significa, en modo alguno, que los demás pueden deducir de ahí que ha prestado el consentimiento para la publicación o divulgación general de todos su datos personales o de parte de ellos, burlando las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999.” La Sentencia del Tribunal Supremos de 26/05/1986 de la sala de lo civil se refiere a la declaración de voluntad tácita “Existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes (acta concludentia,) y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo da a conocer sin asomos de duda, de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación" (el subrayado es de la AEPD). Si bien corresponde a DTS aportar la acreditación de algún modo de haber obtenido y contar con el consentimiento del titular de los datos: De acuerdo con este criterio, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11/05/2001 en la que se afirma que “quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado –art. 6 LO 5/1992-, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción”. Criterio también mantenido por la Audiencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/27 Nacional en su Sentencia de 15/12/2001 que señala que “Los inspectores de la APD comprueban que los datos de ... figuran registrados en una copia del fichero de clientes. Datos personales que fueron utilizados por ... para remitir las susodichas revistas al menor. Dichos hechos no han sido negados por la actora, es más los admite, sin embargo sostiene que la falta de consentimiento para el tratamiento de datos no ha sido acreditado por la APD, y ésta al tenerlos como tales a la espera de que los probara el inculpado ha invertido la carga de la prueba. Argumento de todo punto insostenible, porque de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la APD probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de datos personales del menor ... , y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo.... Es decir, ..., debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que en el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/21992. Y nada de esto ha sucedido.” En el presente supuesto debe tomarse en consideración una serie de hechos que inciden en la existencia de un consentimiento, si no expreso, sí presunto o tácito de la denunciante, y la diligencia de DTS en relación con la referida contratación y posterior reclamación de la denunciante, como son: - - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid En los sistemas de DTS constan los datos personales de la denunciante (nombre y apellidos, DNI, domicilio y teléfono móvil) como titular de un contrato de televisión digital en la dirección C/(C/.......1), n° 119, de Madrid. Los equipos fueron instalados y el servicio se prestó durante casi 3 años en el citado inmueble propiedad de la denunciante sito en C/(C/.......1), n° 119, de Madrid. En el DNI de la denunciante figura C/(C/.......1), n° 119, de Madrid como domicilio de la denunciante. La denunciante manifiesta que en el momento de producirse los hechos, en el citado inmueble vivía su madre (Dña. B.B.B.) junto con la entonces pareja de esta D. C.C.C. a quién identifica en denuncia ante la Policía como presunto autor de suplantación de identidad en la contratación el servicio de televisión digital con DTS. La relación contractual se prestó con normalidad desde fecha 10/12/2009 hasta 01/01/2013 (fecha del primer impago). Se emitieron 35 facturas por el citado servicio resultando que las primeras 32 fueron abonadas sin incidencia alguna, resultando impagadas las 3 últimas. Debe señalarse que de las 32 facturas pagadas, las primeras 27 lo fueron en una cuenta corriente de la hermana de la denunciante , y las 5 siguientes en una cuenta bancaria titularidad de D. C.C.C. y en la cual estaba autorizada su pareja, Dña. B.B.B., madre de la denunciante, esto es las primeras 32 facturas generadas por el servicio objeto de controversia se abonaron en cuentas bancarias de familiares directos de la denunciante (su hermana y su madre) Se mantuvieron contactos con el cliente sin revelar ninguna incidencia durante el periodo contractual. Los equipos decodificadores fueron devueltos por la propia denunciante el 30/01/2014 La denunciante no se puso en contacto con DTS para advertir que no era la www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/27 - verdadera titular de la deuda reclamada hasta fecha 12/09/2013 momento en el que manifiesta 12/09/2013 la denunciante remite correo electrónico donde indica “(...) por lo menos poder explicarme la situación con la que estoy con ustedes que yo no me niego a nada para poder ayudar a que esa factura sea pagada pero el intentar reclamar a la persona indicada el dinero que es la que dio el alta o reanudo el contrato a nombre mío pues es lo más legal que a él se le reclame el dinero yo puedo dar datos suyos o teléfonos para que ustedes podáis poneros en contacto con él y poder reclamar esa deuda que nos ha dejado pendiente.” La denunciante no interpuso denuncia por presunta suplantación de identidad ante la Policía hasta el 02/02/2014, a pesar de conocer este hecho desde 12/09/2013. Recibida en fecha 05/09/2014 por DTS la reclamación de la denunciante efectuada ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid en la que manifiesta que DTS dio de alta un contrato a una persona que suplantó su identidad, que le reclaman una deuda y le han incluido en un fichero de morosidad, reclamación a la que adjuntó su denuncia presentada ante la Policía en la que identifica como presunto autor de la suplantación a D. C.C.C. (ex pareja de su madre, Dña. B.B.B.). DTS procedió a excluir los datos de la denunciante del fichero asnef y a cancelar sus datos cautelarmente el 09/09/2014 En este punto debe traer a colación lo resuelto por la Audiencia Nacional su sentencia de fecha 06/07/2012 (rec. 859/2010) que, en un supuesto análogo al que nos ocupa, señala: “TERCERO. A pesar de dichas consideraciones de la Agencia, para resolver la controversia es importante poner de manifiesto las siguientes circunstancias concurrentes, varias de las cuales han sido esgrimidas por la entidad actora, tanto en vía administrativa previa como en la demanda, y que son las siguientes: “Los servicios de televisión digital que presta la recurrente, se emitieron en el inmueble propiedad del denunciante, en el que ha sido su domicilio desde el 30/11/04, según acreditación del Registro de la Propiedad de Bilbao. En el momento de la firma del contrato (que según el denunciante se efectuó en dicho domicilio) se recogieron datos personales del referido Sr. Camilo , tales como su nombre y apellidos, su domicilio, su teléfono de contacto (móvil) y su número de DNI. Se firmara o no el contrato en dicho domicilio, en él se suministró e instaló el descodificador que necesariamente requiere la prestación del servicio de televisión de por parte de CSD. Se estuvieron utilizando tales servicios de CSD, en el repetido domicilio Don. Camilo , durante casi un año. Además se pagaron puntualmente las facturas devengadas durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo y el 31 de octubre de 2007, e incluso de realizaron consumos de taquilla en los meses de mayo y octubre de 2007. Si bien CSD comunicó, a través de cartas remitidas a tal denunciante entre noviembre de 2007 y agosto de 2008, diversos cargos adeudados ante el impago de facturas, instándoles a la devolución del descodificador, a quien además se remitió copia del contrato supuestamente suscrito por él, sin embargo éste no denunció los hechos a la Policía y/o el Juzgado, interponiendo la denuncia ante la AEPD muchos meses después, en abril de 2009. En definitiva, y si bien la presunta suplantación de identidad no han podido ser esclarecida, de lo que no cabe duda, a juicio de la Sala, es de que Canal Satélite Digital C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/27 obró con una diligencia normalmente exigible en una operación de prestación de servicios como los contratados. Y ello dado que se hizo uso de tal servicio de televisión en el domicilio del afectado, en el que alguien tuvo que permitir la entrada a la entidad actora para instalar el correspondiente codificador. Y además el correspondiente contrato tuvo que ser firmado por alguien que, si no era tal denunciante, al menos sí conocía su nombre y apellidos, su domicilio, su teléfono móvil y su número de DNI. Abonándose además, puntualmente y durante ocho meses, tales consumos televisivos. Así pues, fuera o no víctima de un fraude por tercero, consideramos que a CSD no solo no puede exigírsele responsabilidad plena en los hechos, sino ninguna responsabilidad en los mismos, a tenor de las circunstancias que se acaban de relatar. Y ello puesto que dicha entidad actora, actuando con diligencia normalmente exigible, dado el fraude y/o aparente suplantación de personalidad que se produjo, obró con la creencia, legítima, de que existía consentimiento, para el tratamiento de los datos del afectado por lo que la infracción del artículo 6.1 LOPD no puede ser apreciada.” Y en el mismo sentido se pronunció la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 26/12/2013 (rec. 480/2012) que señala: “TERCERO. La infracción imputada en primer término a DTS Distribuidora de Televisión Digital SA es la del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal , que requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal. Se trata de una garantía fundamental, legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, dictada en desarrollo del Art. 18.4 de la Constitución , y que sólo encuentra, como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma de rango de Ley. Consentimiento que se define en la letra
24. h)del Art. 3 LOPD como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne". Las SSAN de 28-2-2007 (Rec. 236/2005 ) y de 11-7-2013 ( Rec. 148/2012 ), incidiendo en la exigencia de que el consentimiento sea inequívoco, añaden que "cualquiera que sea la forma que revista el procedimiento -expreso, presunto o tácito- éste ha de aparecer como evidente, inequívoco-que no admite duda o equivocación- pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento, de manera que el establecimiento de presunciones, como la falta de denuncia de los hechos por el afectado, u otras circunstancias, equivaldría a establecer un sistema de suposiciones que pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser "equivoco", es decir, que su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía de la protección de los datos e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular". Las resoluciones combatidas sustentan la infracción de dicho principio del artículo 6.1 LOPD en base, fundamentalmente, a lo siguiente: Carecía del consentimiento inequívoco de la denunciante el tratamiento efectuado por DTS cuando los datos personales -nombre apellidos y DNI- causaron alta en su fichero como cliente. No consta que dicha persona haya contratado servicios de la imputada, ni haya dado su consentimiento y por tanto tampoco para el tratamiento posterior de emisión de facturas y comunicaciones referidas a dicho contrato. En los documentos 4 aportados al procedimiento no se encuentran contratos firmados inequívocamente por la persona denunciante. El aportado contiene rúbricas, en la firma de cliente, que no tienen nada que ver con la firma de la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/27 CUARTO. Es cierto que constituye doctrina reiterada y consolidada de esta Sala que, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la Ley, sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado. Pero tambien constituye doctrina reiterada y consolidada de esta Sala que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito ( SSAN de 1-2-2006 (Rec.250/2004 ) y de 20-9-2006 (Rec. 626/2004 ), e igualmente que tal consentimiento se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o impropiamente llamado silencio positivo), como se dice en las SSAN de 4-4-2000 (Rec.103/1999 ) y de 3-6-2010 (Rec. 559/2009 ). Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora debatido, es importante poner de manifiesto que concurren una serie de circunstancias específicas, y que son las siguientes: La denunciante, ***NOMBRE.1 , figura como cliente de DTS Distribuidora de Televisión Digital, en la base de datos de dicha entidad recurrente desde el 23 de noviembre de 1991. Figuran como domicilios de la misma el de la CALLE000 NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria (coincidente con el de su DNI a fecha de 25-8-2008), y el de Urb. DIRECCION000 NUM003 , La Barrera (Las Palmas). Este último es el domicilio en el que se han venido prestando servicios de televisión digital, fue al que se dirigió DTS en varias ocasiones, ofreciendo la cancelación del contrato cuando se devolviera el descodificador. En dicha base de datos consta un número de cuenta corriente de domiciliación bancaria de recibos, terminado en 62400, que coincide con el del contrato suscrito el 31 de octubre de 2005. En la referida cuenta bancaria (terminada en 62400) fueron cobrados los importes de todos los recibos emitidos por DTS desde el 01/01/06 y hasta 01/10/08. Figura asimismo un contrato, suscrito el 31/10/05, en el que se recogen datos personales de la referida Sra. ***NOMBRE.1 , tales como su nombre y apellidos, su número de DNI, uno de sus domicilios, y un número de cuenta bancaria que no se reconoce por ella pero en el que fueron abonadas todas las facturas mensuales de DTS durante casi tres años, desde el 1 de enero de 2006 hasta el 1 de octubre de 2008. Considera esta Sala, en definitiva, en base a todo lo anterior, que Canal Satélite Digital obró con una diligencia normalmente exigible en una operación de prestación de servicios como los contratados. Y ello dado que se hizo uso de tal servicio de televisión en uno de los domicilios de la afectada, en el que alguien tuvo que permitir la entrada a la entidad actora para instalar el correspondiente codificador. Además, el contrato tuvo que ser firmado por alguien que, si no era tal denunciante, debió ser su ex marido, pues sí conocía su nombre y apellidos, su domicilio, su número de DNI y un número de cuenta bancaria en la que fueron puntualmente abonados, durante casi tres años, tales consumos televisivos. La conclusión de todo lo anterior es que a DTS no solo no puede exigírsele ninguna responsabilidad en los hechos, a tenor de las circunstancias que se acaban de relatar. Y ello puesto que dicha entidad actora, actuando con diligencia normalmente exigible, dado el fraude y/o aparente suplantación de personalidad que se produjo, obró con la creencia, legítima, de que existía consentimiento, por lo que la infracción del artículo 6.1 LOPD no puede ser apreciada. Por todo lo cual consideramos que la imputación de la infracción del tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/27 inconsentido de datos. LOPD ha de ser desestimada, tal y como hemos sostenido, en anteriores supuestos, en las SSAN 1-2-2006 (Rec. 250/2004 ), 21-1-2009 (Rec. 109/2008 ) 24-6-2010 (Rec. 619/2009 ) y 17-11-2010 (Rec. 729/2009 )” Conforme a los hechos y fundamentos de derecho anteriores y tomando en consideración la doctrina de la Audiencia Nacional en supuestos análogos al presente cabe concluir que existía un consentimiento tácito que ampara a DTS para el tratamiento de los datos personales de la denunciante en relación con el contrato de televisión digital objeto de controversia, así como que actuó con la diligencia normalmente exigible en una relación de prestación de servicios, tomando en consideración que, una vez conocida por DTS la existencia de una presunta suplantación de la personalidad de la denunciante en la contratación, procedió de manera inmediata a cancelar su deuda y excluir sus datos del fichero de solvencia asnef. Por tanto se propone la exoneración de responsabilidad de DTS en la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se le imputaba, el archivo del procedimiento. VI Asimismo se imputaba a DTS infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VIII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/27 Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
25. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, DTS trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
26. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta, al culminar el proceso descrito, en el ficheros “Asnef” en fecha 22/04/2009. De lo expuesto se deduce que DTS ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/27 artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). IX El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
27. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que DTS incluyó en el fichero asnef los datos personales de la denunciante, pero hhabida cuenta de que se propone exonerar DTS de responsabilidad en la infracción del artículo 6.1 de la LOPD entendiendo la existencia de consentimiento tácito para el tratamiento de los datos de la denunciante en relación al contrato y prestación de servicios de televisión digital en el domicilio del que es propietaria, igual criterio debe aplicarse a la infracción del artículo 4.3 por cuanto que los datos de la denunciante informados al fichero asnef respondían al principio de calidad de datos por como así se refleja en las ya citadas sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 06/07/2012 y 26/12/2013: “CUARTO. Se imputa asimismo a DTS la infracción del principio de calidad de datos del Art. 4 de la LOPD , cuyo apartado 3 determina que: Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La razón de ser de dicho articulo 4.3 LOPD , tal y como esta Sala ha declarado con reiteración (SAN 1-10-09, Rec. 38/2009 ) y en relación con los principios de proporcionalidad y finalidad, que igualmente se contemplan en el mismo precepto, es la de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento (exacta y puesta al día) por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. Requisitos de exactitud y veracidad, establecidos en la repetida LOPD, que son exigibles al titular del fichero o tratamiento, según deriva del propio artículo 4.3 , no sólo en lo que atañe a la conservación de los datos personales en los propios ficheros, o a su comunicación a un fichero de solvencia patrimonial o crédito, sino también en cualquiera de las diversas fases o modos en los que puede manifestarse el tratamiento de los datos personales, teniendo en cuenta el concepto amplio que de tratamiento deriva del articulo 3.
28. c)de la LOPD que comprende no solo la recogida, grabación o conservación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/27 de los datos, sino también la elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias, y en cualquiera de dichas manifestaciones, se requiere la exactitud y veracidad de los datos personales por parte del responsable del fichero o tratamiento. Esta Sala conforme a las circunstancias expuestas en el fundamento jurídico tercero, relativas, fundamentalmente, a la inexistencia de culpabilidad en la conducta de la responsable del tratamiento de los datos que como se ha indicado obró con la diligencia normalmente exigible en tale casos, respecto del tratamiento de los datos personales del denunciante, considerado que igualmente esta segunda infracción del principio de calidad del dato del articulo 4.3 LOPD no puede ser apreciada, precisamente por dicha ausencia de negligencia , requisito imprescindible ( articulo 131 de la Ley 30/1992 ) para poder apreciar la comisión de la infracción administrativa impuesta por la AEPD”. “QUINTO. La segunda de las infracciones que se imputa a DTS Distribuidora de Televisión Digital SA, es la relacionada con el artículo 4 apartado 3 de la misma LOPD , a cuyo tenor: Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Desde el momento en que se comunican a tales ficheros de morosidad datos personales de quien realmente no es deudor, o bien se mantienen en los referidos ficheros datos personales de quien ya ha dejado 5 de ser deudor esta Sala ha considerado, en innumerables ocasiones, que se produce dicha vulneración del articulo 4.3 de la LOPD . Así, en las sentencias dictadas en los recursos 656/2001 , 711/2001 , 388/2002 y 549/2002 , con fechas, respectivamente, de 10 de mayo de 2002 , 6 de junio de 2002 , 3 de marzo de 2004 y 12 de Abril de 2004 , entre otras muchas, y todas ellas en relación a la exigencia del articulo 29.4, hemos sostenido que los datos que consten en los registros debe responder a la "situación actual" de los interesados, exigiéndose el mayor rigor en cuanto a la actualidad de tales datos, rigor que no es compatible con la inclusión de datos de una persona que no es deudora en el momento de introducir tales datos en el registro correspondiente. La resolución de la AEPD impugnada sustenta la infracción de dicho principio de calidad del dato, en base a lo siguiente: ha quedado acreditado que DTS ha realizado la gestión de emisión de facturas y comunicaciones con el nombre apellidos y DNI de la persona denunciante, asociados a una deuda originada por un contrato que no había suscrito. No ha sido acreditado que DTS notificara a la persona denunciante la deuda o el correspondiente requerimiento previo a la inclusión en el fichero de morosos Asnef. (...)La denunciante vió rechazada su petición de cancelación de tal inclusión porque DTS había confirmado la anotación. Anotación que permanece. Siendo esto así, que incluyó los datos personales de la persona denunciante en el fichero de morosos. Datos anotados que no se corresponden con exactitud con la realidad entre anotadora y anotada. La AEPD, por tanto, hace derivar dicha infracción del articulo 4.3 LOPD , directamente, de la comisión de la infracción del principio de consentimiento apreciada por la misma. En consecuencia, y precisamente por derivar esta segunda infracción imputada de la previa lesión del principio del articulo 6.1 LOPD , una vez negada por la Sala, en el presente caso, la inexistencia de dicho consentimiento inequívoco por parte de DTS Distribuidora de TV Digital, por concurrir un consentimiento tácito o presunto por parte de la Sra. ***NOMBRE.1 , tal y como se ha expuesto, procedente resulta también revocar dicha infracción del principio de calidad del dato apreciada por la Administración. Y ello dado que consideramos, contrariamente a lo razonado en la resolución combatida, y conforme a las circunstancias expuestas en el fundamento jurídico C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/27 anterior, que como el supuesto de hecho y requisito esencial para apreciar el incumplimiento de dicho principio básico en materia de protección de datos ( Art. 4.1 de la LOPD ), es la inexactitud y/o falsedad del dato personal en cuestión, en el presente caso, una vez acreditada la relación contractual entre el denunciante y la compañía actora, necesariamente resulta que el dato de morosidad por los dos recibos mensuales impagados, y la ausencia de devolución del descodificador, todo ello derivado de dicha contratación y que DTS hizo constar en el fichero Asnef, no era ni incierto ni inexacto, por lo que también esta segunda infracción del principio de calidad del dato ha de ser desestimada por la Sala.” Vistos los hechos y fundamentos de derecho anteriores no cabe inferir que DTS vulneró lo dispuesto en el artículos 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por lo que procede exonerarle de responsabilidad en la infracción del citado artículo, con archivo del procedimiento. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00364/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/27 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es