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PS-00366-2014

1/22 Procedimiento Nº PS/00366/2014 RESOLUCIÓN: R/02530/2014 En el procedimiento sancionador PS/00366/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 24 de julio de 2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Doña A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta que en abril y mayo de 2013 recibió varias cartas de reclamación de deudas con ORANGE ESPAGNE, SAU (en adelante ORANGE) por servicios de telefonía fija e Intenet, sin haber tenido nunca ninguna relación con la entidad. Constata además que ORANGE ha inscrito sus datos personales en el Fichero ASNEF por importe de 174,15 euros. La denunciante indica que ha solicitado copia del supuesto contrato sin haber recibido contestación. Aporta copia de las cartas de reclamación de deudas recibidas y la notificación de inclusión en el fichero ASNEF de fecha de alta 26/04/2013 e importe 174,15 euros. Indica que la línea asociada a la contratación es la ***TEL.1 manifestando que se encuentra contratado a nombre de su madre. Posteriormente aporta una nueva notificación de inclusión en el fichero ASNEF de fecha de alta 04/11/2013 e importe 234,65 euros. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades EQUIFAX IBÉRICA, S.L., y ORANGE ESPAGNE S.A.U., teniendo conocimiento de lo siguiente: 1. Respecto a la información remitida por Equifax Ibérica: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información activa con relación a la denunciante, informada por ORANGE, en el momento de realizar las comprobaciones. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan cuatro notificaciones emitidas a nombre de la afectada, con fechas de emisión 27/04/2013, 16/05/2013, 07/11/2013 y 21/11/2013, por un importes de 174,15, 174,15 234,65 y 234,65 euros respectivamente y siendo ORANGE la entidad informante para las cuatro. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Respecto del fichero de BAJAS: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 Constan dos bajas asociadas a las notificaciones citadas en el apartado anterior para dos operaciones:  La primera con fecha de alta y baja en ASNEF de 26/04/2013 – 25/06/2013. El importe es de 234,65 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/12/2012- 05/09/2013.  La segunda con fecha de alta y baja en ASNEF de 04/11/2013 – 11/12/2013. El importe es de 234,65 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/12/2012- 05/09/2013. 2. Respecto a la información remitida por Orange: 2.1 Consta el alta de la línea número ***TEL.1 a nombre de Dª A.A.A. (denunciante como responsable de facturación y B.B.B., como titular de la oferta). Consta como fecha de alta 11/11/2012 y fecha de baja 12/06/2013 por impago de todas las facturas generadas por la contratación. Aportan listado de las facturas impagadas y copia de las mismas. 2.2 No aportan copia del contrato, indicando los representantes de ORANGE que la venta se formalizó presencialmente a través de un distribuidor, PLANET TELEKOM, al que ORANGE ha requerido aportar copia del contrato, al no estar disponible en el sistema de gestión documental de ORANGE. 2.3 Aportan copia de las condiciones generales y del contrato suscrito con el distribuidor. 2.4 Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente, aportan la siguiente información: “A continuación se detallan los contactos y comunicaciones con esta mercantil que han sido realizados tanto por la denunciante como responsable de facturación del contrato, como de la titular de la oferta usuaria del servicio, Doña B.B.B.: •Con fecha 27/10/2012 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente, por la que la Sra. A.A.A. solicita información sobre la fecha prevista para la ventana de cambio de la línea de UNI2 a Orange. •Con fecha 30/10/2012 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente, solicitando el envío del router. Se tramita la petición para su entrega. •Con fecha 31 /10/2012 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente, preguntando de nuevo por el equipo router. •Con fecha 2/11/2012 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente, solicitando fecha aproximada de activación. Se le informa que será aproximadamente el 8/11/2012. •Con fecha 8/11/2012 se realiza la instalación conforme del equipo. •Con fecha 13/03/2013 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente por parte de la titular solicitando información sobre la deuda acumulada. •Con fecha 14/03/2013 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente por parte de la titular solicitando información sobre cómo pagar las facturas pendientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 •Con fecha 10/06/2013 existe una interacción tipificada en el Sistema de Atención al Cliente en la que se indica que la cliente solicita el derecho de cancelación. Una vez analizada la reclamación del cliente y la conectividad en el servicio, se determina la no procedencia de la cancelación por tener facturas impagadas y así se le comunica a la reclamante.” RECLAMACIONES OFICIALES: Los representantes de ORANGE manifiestan que: “Tal y como se ha manifestado en el apartado Quinto de la Primera Alegación, los contactos y comunicaciones han sido realizados tanto por la titular de la oferta Doña B.B.B., como por la responsable de facturación Doña A.A.A., en este caso, las Reclamaciones Oficiales que se han recibido han sido interpuestas por la Doña B.B.B.. Con fecha 13/06/2013 se recibe Requerimiento por correo ordinario de la Comunidad de Castilla la Mancha con número de expediente EOG/EOG/597/2013, mediante la cual la reclamante Doña B.B.B. con DNI ***DNI.1 solicita la anulación de las facturas porque indica que no le funcionó el servicio desde su activación y que solicitó la baja dentro del periodo de prueba. Tras la recepción de dicha reclamación, esta mercantil procedió a realizar un análisis de la misma verificando (

  1. i)que se realizó la instalación del equipo en el domicilio facilitado en contrato por la denunciante con fecha 8/11/2012, (
  2. ii)que no existe ninguna notificación de incidencia técnica ni de solicitud de baja durante la vida del contrato, y (iii) que se ha estado haciendo uso del servicio con normalidad hasta que se ha ordenado la baja por impago de la línea objeto de controversia, a instancia de esta mercantil. Estos hechos fundamentan el Escrito de Alegaciones de respuesta al Organismo anteriormente mencionado que se envió con fecha 10/07/2013” Adjuntan el escrito de contestación a la reclamación en el que se lee: “Les dirigimos el presente escrito en relación a la reclamación formulada por Dña. B.B.B. y que fue notificada por este Organismo. Dña. B.B.B., solicita la anulación de las facturas pendientes del servicio asociado al número ***TEL.1, ya que solicitó la baja dentro del periodo de prueba debido a una incidencia técnica. Tras proceder al estudio de la reclamación, les informamos de que el día 8 de Noviembre de 2012, fue un instalador al domicilio del titular, dejado el servicio funcionando de forma correcta. En este sentido, les comunicamos que con posterioridad a dicha fecha, no hemos recibido ninguna notificación de incidencia técnica ni solicitud de baja por parte de la Sra. B.B.B. y en las facturas se puede verificar que se ha estado haciendo uso del servicio. Con respecto a lo anterior, les comunicamos que el servicio ha sido dado de baja por falta de pago con fecha 12 de Junio de 2013. Por último, les indicamos que el importe pendiente a día de hoy a nombre de la titular, asciende a 174,15€ (impuestos incluidos), correspondiente a las facturas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5. Puede realizar el pago de dicho importe realizando un ingreso en el número de cuenta de Banesto ***CCC.1. Adjuntamos las facturas pendientes para su conocimiento.” Además, los representantes de ORANGE manifiestan lo siguiente: “Con fecha 02/08/2013 se recibe Reclamación de la Secretaría de Estado para las Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, con referencia RC*******/13 / PVD mediante la cual la reclamante Doña B.B.B. con DNI ***DNI.1 solicita una nueva revisión de su reclamación. Esta mercantil, tras un nuevo estudio del caso, se reitera en las alegaciones remitidas al Organismo anterior en fecha 17 de Julio de 2013.” Adjuntan el escrito de contestación a la reclamación en el que se lee: “Primera.- Que se recibe reclamación a nombre de Dña. B.B.B., en el que solicita la anulación de las facturas pendientes del servicio asociado al número ***TEL.1, ya que solicitó la baja dentro del periodo de prueba debido a una incidencia técnica. Segunda.- Que esta mercantil, ha comprobado que el día 8 de Noviembre de 2012, fue un instalador al domicilio del titular, dejado el servicio funcionando de forma correcta. Tercera.- Que con posterioridad a dicha fecha, no hemos recibido ninguna notificación de incidencia técnica ni solicitud de baja por parte de la Sra. B.B.B. y en las facturas se puede verificar que se ha estado haciendo uso del servicio. Cuarta.- En este sentido, les confirmamos que el servicio ha sido dado de baja por falta de pago con fecha 12 de Junio de 2013. Quinta.- Por último, les indicamos que el importe pendiente a día de hoy a nombre de la titular, asciende a 174,15€ (impuestos incluidos), correspondiente a las facturas ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5. Puede realizar el pago de dicho importe realizando un ingreso en el número de cuenta de Banesto ***CCC.1. Adjuntamos las facturas pendientes para su conocimiento.” TERCERO: Con fecha 18 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE S.A.U., por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 (en relación con el 29.4) de la citada Ley Orgánica, tipificadas como graves, en el artículo 44.3.
  3. b)y 44.3.c), respectivamente, de la misma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Mediante escrito de fecha 16 de julio de 2014, Orange formuló escrito de alegaciones por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1.- Que esta Agencia carece de competencia para determinar la existencia o no de contratación o de la existencia de la propia deuda en sí. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 2.- Que Orange cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, no infringiendo el artículo 6.1 de la LOPD, al ser un tratamiento de datos personales avalado por la relación contractual, ya que aunque la denunciante manifiesta haber recibido varias cartas de reclamación de Orange, sin haber tenido ninguna relación con dicha entidad. Que dicha declaración es completamente falsa, pues se puede acreditar que Doña B.B.B., madre de la denunciante, contrató determinados servicios sobre la línea ***TEL.1 y que la persona designada como pagadora de dichos servicios fue, por acuerdo de ambas, su hija Doña A.A.A., quien resulta ser la denunciante en este procedimiento sancionador. Que es cierto que Orange no ha logrado recuperar el contrato. Pero existen indicios de la contratación en los archivos informáticos de la entidad en los que consta que la línea ***TEL.1 fue activada a nombre de Dª A.A.A. como responsable de facturación y B.B.B., como titular de la oferta. Consta como fecha de alta 11/11/2012 y fecha de baja 12/06/2013. Que tal información queda corroborada por las reclamaciones interpuestas por la Sra. B.B.B. ante al OMIC de Albacete y ante la SETSI, donde reconoce haber contratado los citados servicios. Que especialmente significativo es que aporta a su reclamación unos emails dirigidos por Orange en relación a su solicitud de baja, esos emails de Orange fueron dirigidos al correo electrónico de la denunciante: ....@hotmail.com. También todas las cuatro facturas protestadas han sido emitidas a nombre de su hija la Sra. A.A.A., como pagadora del servicio. 3.- Que no cabe imputar la infracción al artículo 4.3 de la LOPD ya que no existe ninguna norma jurídica que impida el acceso a los datos en los ficheros de solvencia por existir una controversia sobre la deuda. 4.- Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se aplique lo estipulado para el concurso de infracciones en el artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 de 4 de agosto (y subsumir las sanciones si acaso en un solo hecho infractor) y en la graduación de la sanción a imponer, por aplicación del principio de proporcionalidad, el artículo 45.5 de la LOPD. De igual modo, se solicitaba en dicho escrito copia completa del expediente administrativo. QUINTO: En fecha 18 de julio de 2014 se inició un período de práctica de pruebas en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06153/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00366/2014 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 25 de septiembre de 2014, Doña A.A.A. presentó escrito remitiendo copia de la notificación de Asnef Equifax, de fecha 22 de septiembre de 2014, en el que se le comunica que ha sido incluida de nuevo en los ficheros Asnef por un importe de 234,65€ a instancia de Orange. Con fecha 30 de septiembre de 2014, se remitió a Orange copia de la documentación solicitada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 SÉPTIMO: Con fecha 1 de octubre de 2014, se formuló propuesta de resolución, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a ORANGE ESPAGNE S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. b)de dicha Ley, y proponiendo la imposición de una sanción de 40.001 por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 tipificada como grave en el artículo 44.3.
  5. c)de dicha Ley. OCTAVO: Con fecha 23 de octubre de 2014, Orange presentó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que, básicamente, reiteró lo ya manifestado en sus alegaciones al Acuerdo de inicio. - Que no ha sido negada por la denunciante la contratación por parte de su madre, B.B.B.. Por otra parte, la identidad entre la condición de pagadora de las facturas y la persona de la denunciante, se verifica dado que en las facturas emitidas consta el nombre de la madre de la denunciante como contratante y la de la denunciante como pagadora de las mismas y todas han sido dirigidas a la denunciante y al domicilio de ambas. - Que constan varias reclamaciones de la madre de la denunciante alegando incompleta prestación del servicio. Este fue también el motivo de la baja, no por existencia de error alguno en los datos de contratación y facturación. - En todo caso, la madre mantuvo una relación comercial y prolongada desde finales de 2012, como consta en las numerosas llamadas al Servicio de Atención al Cliente y en el hecho de que en las propias facturas conste como correo electrónico ....@hotmail.com. - Que la identidad de la denunciante figura en todas y cada una de las facturas de forma concreta y expresa y el domicilio que consta es el suyo y coincide con el de la madre. - Resulta sorprendente que estando emitidas todas las facturas a nombre de la denunciante, ésta no formulase queja alguna al respecto hasta que le fue reclamada la deuda pendiente de pago. - Que todo ello otorga presunción de veracidad al consentimiento de la denunciante como pagadora del contrato del que era titular su madre, por lo que no existe infracción a los artículos 44.3.
  6. b)y 44.3.
  7. c)Por todo ello, reiteró la solicitud de archivo del procedimiento sin sanción alguna. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 24 de julio de 2013, Doña A.A.A., con DNI ***DNI.1 y domicilio en (C/..............1) de Albacete denunció a esta Agencia que Orange había tratado sus datos personales sin consentimiento, ya que incluyó sus datos personales en el fichero Asnef a pesar de que no tiene ni ha tenido ninguna relación contractual con dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 entidad (folios 1-9). SEGUNDO: ORANGE ESPAGNE, S.A.U. registró los datos personales de la denunciante como titular a efectos de facturación de la línea: ***TEL.1, con fecha de alta el 11/11/2012 y fecha de baja por impago el 12/06/2013. En los sistemas de la entidad consta como titular de la oferta Doña B.B.B. con DNI ***DNI.1 (folios 75-76) TERCERO: La titular de la oferta, Doña B.B.B., resulta ser la madre de la denunciante con domicilio en (C/..............1) de Albacete (folios 191, 9 y 13, entre otros) CUARTO: Que se produjo el impago de todas las facturas generadas en virtud de dicha contratación. Todas las facturas constan giradas a Doña A.A.A., con DNI ***DNI.1 y domicilio en (C/..............1) de Albacete (folio 76, 192-204 entre otros). QUINTO: ORANGE ESPAGNE, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que la contratación se realizó mediante el Canal de Distribución Planet Telekom 2010 y que no disponen del contrato ni de la grabación (folios 78-80). SEXTO: Que en el fichero Asnef, responsabilidad de Equifax Ibérica, S.A., constan las siguientes incidencias registradas relativas a los datos personales de la denunciante a instancias de “ORANGE”: - Constan cuatro notificaciones emitidas a nombre de la afectada, con fechas de emisión 27/04/2013, 16/05/2013, 07/11/2013 y 21/11/2013, por un importes de 174,15, 174,15 234,65 y 234,65 euros respectivamente y siendo ORANGE la entidad informante para las cuatro. - Respecto del fichero de BAJAS: Constan dos bajas asociadas a las notificaciones citadas en el apartado anterior para dos operaciones:  La primera con fecha de alta y baja en ASNEF de 26/04/2013 – 25/06/2013. El importe es de 234,65 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/12/2012- 05/09/2013.  La segunda con fecha de alta y baja en ASNEF de 04/11/2013 – 11/12/2013. El importe es de 234,65 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/12/2012- 05/09/2013. (folios 37-53) Consta la notificación de una nueva inclusión en Asnef a instancias de Orange de fecha de alta el 29/08/2014 por un importe es de 234,65 euros (folio 212). SÉPTIMO: Respecto a los contactos o incidencias mantenidos por Orange respecto a la denunciante como titular a efectos de facturación de la línea: ***TEL.1, Orange ha manifestado lo siguiente: •“Con fecha 13/03/2013 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente por parte de la titular solicitando información sobre la deuda acumulada. •Con fecha 14/03/2013 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente por parte de la titular solicitando información sobre cómo pagar las facturas pendientes. •Con fecha 10/06/2013 existe una interacción tipificada en el Sistema de Atención al Cliente en la que se indica que la cliente solicita el derecho de cancelación. Una vez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 analizada la reclamación del cliente y la conectividad en el servicio, se determina la no procedencia de la cancelación por tener facturas impagadas y así se le comunica a la reclamante.” (folios 77-78) OCTAVO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de Doña A.A.A. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en relación con la línea la línea: ***TEL.1, que se ha detallado en los puntos anteriores. No obstante lo anterior, Doña A.A.A. nunca mostró discrepancia alguna respecto a las facturas emitidas a su nombre (todas ellas por consumo) y dirigidas al domicilio que comparte con su madre. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  8. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se hace preciso por ello, como cuestión previa, responder a las alegaciones formuladas por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en torno a esta competencia. Dicha alegación debe ser desestimada, ya que una cosa es el cumplimiento de la normativa de naturaleza netamente civil por parte de la entidad imputada, y otra bien distinta que tales actuaciones conlleven un tratamiento de datos de carácter personal, de manera que deban observarse los requisitos recogidos en nuestra legislación de protección de datos, de cuyo cumplimiento vela la Agencia Española de Protección de Datos y cuya conculcación sanciona. El artículo 37.1 de la LOPD, atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos, entre otras, las funciones de: “
  9. a)velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación…” y “
  10. g)ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII de la presente Ley…”. En cualquier caso, se hace preciso señalar por tanto que la Agencia Española de Protección de Datos no es el órgano competente para dirimir si la deuda reclamada a la persona denunciante es correcta o no, ni de su certeza ni su cuantía exacta con carácter definitivo con efectos frente a terceros, bien por interpretación de los respectivos contratos o de deficiencias en el servicio prestado, para eso están los tribunales de justicia en última instancia, aquí de orden civil; le compete determinar a esta Agencia si se han cumplido los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para la inclusión de los datos personales de los ciudadanos afectados en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Pero como dice la sentencia de 3 de julio de 2007 de la Audiencia Nacional: “Otra cosa es que para ejercer su competencia [refiriéndose a esta Agencia] haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros”. Y esas valoraciones sí deben servir a la Agencia para saber que la información trasmitida a esos ficheros de morosidad cuenta con la suficiente veracidad, tal como demanda la ley. En consecuencia la Agencia Española de Protección de Datos es competente para conocer del tratamiento de los datos efectuado por ORANGE y realizar esa valoración fáctica de todo lo ocurrido. III El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. ORANGE ESPAGNE, S.A. en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado, antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, Doña A.A.A. manifestó a esta Agencia que ORANGE había tratado sus datos personales sin consentimiento, pues manifestaba que dicha entidad había utilizado sus datos sin su consentimiento para contratar los servicios de forma fraudulenta y éstos lo habían incluido en el fichero Asnef (folios 1-5). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, ORANGE registró los datos personales asociados a los datos personales de la denunciante, como titular a efectos de facturación de la línea: ***TEL.1, con fecha de alta el 11/11/2012 y fecha de baja por impago el 12/06/2013. También consta acreditado que se produjo el impago de todas las facturas generadas en virtud de dicha contratación (folio 76, entre otros). Por otra parte, ORANGE ESPAGNE, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que la contratación se realizó por medio del Canal de Distribución Planet Telekom 2010 y que no disponen del contrato ni de la grabación (folios 78-80). Por todo ello, en el fichero Asnef constan las siguientes incidencias registradas relativas a los datos personales de la denunciante a instancias de “ORANGE”. Constan cuatro notificaciones emitidas a nombre de la afectada, con fechas de emisión 27/04/2013, 16/05/2013, 07/11/2013 y 21/11/2013, por un importes de 174,15, 174,15 234,65 y 234,65 euros respectivamente y siendo ORANGE la entidad informante para las cuatro. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 Respecto del fichero de BAJAS: Constan dos bajas asociadas a las notificaciones citadas en el apartado anterior para dos operaciones: La primera con fecha de alta y baja en ASNEF de 26/04/2013 – 25/06/2013. El importe es de 234,65 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/12/2012- 05/09/2013. La segunda con fecha de alta y baja en ASNEF de 04/11/2013 – 11/12/2013. El importe es de 234,65 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/12/201205/09/2013 (folios 37-53). Por último, consta la notificación de una nueva inclusión en Asnef a instancias de Orange de fecha de alta el 29/08/2014 por un importe es de 234,65 euros (folio 212). Finalmente, procede señalar los contactos o incidencias mantenidos por Orange respecto a la denunciante como titular a efectos de facturación de la línea: ***TEL.1, Orange ha manifestado lo siguiente: “Con fecha 13/03/2013 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente por parte de la titular solicitando información sobre la deuda acumulada.Con fecha 14/03/2013 se recibe una llamada en el Servicio de Atención al Cliente por parte de la titular solicitando información sobre cómo pagar las facturas pendientes.Con fecha 10/06/2013 existe una interacción tipificada en el Sistema de Atención al Cliente en la que se indica que la cliente solicita el derecho de cancelación. Una vez analizada la reclamación del cliente y la conectividad en el servicio, se determina la no procedencia de la cancelación por tener facturas impagadas y así se le comunica a la reclamante.” (folios 77-78) Por su parte, ORANGE ESPAGNE, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de Doña A.A.A. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, como titular a efectos de facturación de la línea: ***TEL.1, que se ha detallado más arriba. Respecto a la activación de servicios no contratados, y puesto que ORANGE alega que la contratación se realizó mediante el Canal de Distribución Planet Telekom 2010 y que no disponen del contrato ni de la grabación (folios 78-80), resulta ser “un contrato válido” conforme a la Ley 34/2002, y en consecuencia del tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la sentencia más reciente de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010), sentencia viene a decir que: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea (…)”. Del mismo modo, la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a insistir: “Pues bien, resulta que ninguno de dichos requisitos ha sido cumplido en el supuesto debatido, en el que no se han observado las cautelas contenidas en el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y concordantes del Real Decreto 1906/1999 , por el que se regula la contratación telefónica o electrónica, a pesar de haberse acreditado que la contratación fue telefónica, y sin que tampoco conste que (…) tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. Dicho Real Decreto 1906/1999 (como desarrollo reglamentario del también citado artículo 5 de la Ley 7/1998), en su artículo 3 sobre “Confirmación documental de la contratación efectuada” dice que “1. Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del coste especifico y separado de la comunicación y del servicio. 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico”. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En dicho sentido, el ya citado R.D. 1906/1999 establece en su artículo 5, “Atribución de la carga de la prueba”: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Para ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse una firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de remisión y recepción, en su caso”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. IV El artículo 44.3.
  11. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 En el presente caso, ORANGE ESPAGNE, S.A. ha tratado los datos personales de la denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  12. b)de dicha norma. V Se imputa igualmente a ORANGE ESPAGNE, S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  13. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  14. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  15. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  16. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  17. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la entidad imputada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular a efectos de facturación de servicios de telefonía de datos sin ser cliente de tales servicios, como ya se ha detallado más arriba. Posteriormente, ORANGE incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que se ha analizado en los fundamentos jurídicos precedentes. Reiterar que en el fichero Asnef constan la siguientes incidencias registradas relativas constan las siguientes incidencias registradas relativas a los datos personales de la denunciante a instancias de “ORANGE”. Constan cuatro notificaciones emitidas a nombre de la afectada, con fechas de emisión 27/04/2013, 16/05/2013, 07/11/2013 y 21/11/2013, por un importes de 174,15, 174,15 234,65 y 234,65 euros respectivamente y siendo ORANGE la entidad informante para las cuatro. Respecto del fichero de BAJAS: Constan dos bajas asociadas a las notificaciones citadas en el apartado anterior para dos operaciones: La primera con fecha de alta y baja en ASNEF de 26/04/2013 – 25/06/2013. El importe es de 234,65 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/12/2012- 05/09/2013. La segunda con fecha de alta y baja en ASNEF de 04/11/2013 – 11/12/2013. El importe es de 234,65 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/12/201205/09/2013 (folios 37-53). Por último, consta la notificación de una nueva inclusión en Asnef a instancias de Orange de fecha de alta el 29/08/2014 por un importe es de 234,65 euros (folio 212). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE, S.A. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al fichero Asnef, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE ESPAGNE, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta en el sentido ya descrito, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  20. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la citada entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero Asnef respondiera a la situación actual de la denunciante, pues la deuda era incierta, dado que no era cliente por los servicios detallados. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE ESPAGNE, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  21. c)y d), también de la citada norma. VII De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  22. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata principalmente en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosa de la denunciante en Asnef en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  23. c)de la citada Ley Orgánica. VIII En relación con las alegaciones presentadas sobre la aplicación de lo que establece el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad del dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. Por lo tanto, deben desestimarse dichas alegaciones al respecto. IX El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)El carácter continuado de la infracción.
  25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  29. f)El grado de intencionalidad.
  30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22
  33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Sin embargo, en el presente caso se dan una serie de circunstancias que permiten apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad en tanto que, aunque Orange no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de Doña A.A.A. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en relación con la línea la línea: ***TEL.1, como se ha detallado en los Hechos Probados, hay que señalar que la titular de la oferta, Doña B.B.B., resulta ser la madre de la denunciante con domicilio en (C/..............1) de Albacete, es decir el mismo domicilio de la denunciante, y que Doña A.A.A. nunca mostró ni trasladó discrepancia alguna respecto a las facturas emitidas a su nombre (todas ellas por consumo) y dirigidas al domicilio que comparte con su madre, a pesar de no pagarlas (Hecho Probado Cuarto). En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de ORANGE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de ORANGE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 Respecto del incumplimiento de los artículos 6.1 y 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  39. a)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a ORANGE, con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD y con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la citada, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  41. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a Doña A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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