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PS-00366-2015

1/11 Procedimiento Nº PS/00366/2015 RESOLUCIÓN: R/02404/2015 En el procedimiento sancionador PS/00366/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 08/07/2014 y 19/05/2015, escritos presentados por A.A.A. (en adelante denunciante), en el que denuncia a la compañía JAZZ TELECOM, S.A.U. (en adelante JAZZTEL) manifestando lo siguiente: Que los días 31/03/2014 y 03/07/2014, presenta denuncia ante la dirección General de la Policía en las que indica que JAZZTEL ha dado de alta a su nombre y sin su consentimiento la línea de móvil ***TEL.1 y que era abonada de la línea de telefonía fija ***TEL.2 con dicha operadora. Previamente, habían enviado un paquete a su nombre que entregaron en la conserjería de su domicilio, supuestamente contenía un móvil y una tarjeta sim, según informaban en el mensaje SMS. La denunciante se pone en contacto con la compañía en reiteradas ocasiones indicando que no había solicitado ningún teléfono móvil que debía tratarse de un error, que cancelaran cualquier gestión al respecto y procedieran a retirar el paquete. Que el 15/03/2014, recibe un cargo en cuenta corriente superior al recibo habitual de JAZZTEL y le informan que había hecho las gestiones para solicitar el alta o que podía incluso haber autorizado a que alguien lo hiciera en su nombre. Que solicita la grabación de la contratación pero se la niegan, con fecha de 2 de abril, remite escrito, mediante fax, a la operadora solicitando la baja de su línea fija ***TEL.2 y su desvinculación de la línea móvil que no ha contratado ***TEL.1. También, presenta denuncia ante la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) y manifiesta la denunciante que no han procedido a recoger el paquete de conserjería. Que aportan la grabación en la que el interlocutor se identifica como un tal B.B.B. (en adelante tercero), proporciona un número de teléfono de contacto y un correo electrónico que no corresponden a la denunciante, ni son los datos de que dispone JAZZTEL para contactar. Los únicos datos veraces son su nombre, apellidos, DNI y domicilio. En la grabación se puede apreciar que el interlocutor simplemente asiente a la información facilitada por la operadora. Que en la factura emitida por JAZZTEL por los servicios del nº línea ***TEL.2 constan “8” llamadas al nº de línea móvil ***TEL.3, por un total de 0h 01m 00s, los días 29 a 30/01/2014, que coincide con el nº de contacto que consta en la grabación de la contratación de la línea ***TEL.1. Que recibe requerimiento de deuda con fecha 30/09/2014, se adjunta copia, que el 26 de marzo presta declaración en el Juzgado, pero no aporta acreditación, y que la SETSI emite Resolución, con fecha 11/05/2015, pero no la aporta. También, indica que ha recibido un mensaje SMS de requerimiento de deuda el día 11/05/2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad JAZZTEL, 1. La compañía JAZZTEL ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 22/10/2014, en relación con la supuesta contratación a nombre de la denunciante lo siguiente:  La denunciante es cliente de JAZZTEL desde la contratación de la línea ***TEL.4, el día 20/03/2008, que fue dada de baja el día 25/05/2010 y dada de alta de la línea ***TEL.2, como consecuencia de un traslado de domicilio de la cliente.  Con fecha 14/02/2014 se gestionó el alta a nombre de la denunciante de un servicio móvil sin portabilidad asociado al número ***TEL.1. La verificación de la contratación la realizó un tercero, facilitando todos los datos de la denunciante: nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono de contacto e incluso el número de cuenta bancaria completo.  La denunciante el día 14/04/2014 envía a JAZZTEL un fax en el que solicita la baja de la línea ***TEL.2, como consecuencia de la supuesta alta fraudulenta realizada a su nombre en la línea ***TEL.1.  La compañía operadora procede a la baja de ambos servicios, ***TEL.1 y ***TEL.2, el día 17/04/2014 y 19/05/2014. El ejercicio del derecho de cancelación de datos solicitada en el fax no procede en la medida en que la cliente presentaba una deuda con JAZZTEL.  El día 03/06/2014, reciben reclamación de la SETSI, interpuesta por la afectada, en la que reclama sobre el alta no solicitada de la línea ***TEL.1 y solicita la anulación de los importes asociados a dicha línea. JAZZTEL contesta a dicha reclamación en tiempo y forma, indicándole que debe presentar denuncia ante las fuerzas de seguridad del estado, para aclarar la supuesta alta fraudulenta esgrimida por la afectada. Se adjuntan ambos escritos.  El día 24/07/2014 se recibe nueva reclamación SETSI, ref. ********** en la que la cliente vuelve a insistir en sus alegaciones e indica que ha presentado denuncia, pero no la adjunta. JAZZTEL contesta igualmente a dicha reclamación en tiempo y forma, solicitando una vez más a la afectada que aporte la denuncia que dice haber interpuesto ante la Policía. Se adjuntan ambos escritos.  A fecha actual, JAZZTEL continúa sin recibir la citada denuncia y, mientras la misma no tenga lugar, y puedan esclarecerse los hechos y responsabilidades en la contratación de los servicios a nombre de la denunciante, ésta sigue manteniendo una deuda con JAZZTEL por importe de 312.56 € (IVA incluido), por la devolución de la factura ***FACTURA.1.  La contratación de todos estos servicios se realizó en cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa de venta a distancia y en la Circular 1/2009, de 16 de abril de 2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración Por lo tanto, al facilitar todos los datos necesarios para la contratación del servicio en la línea ***TEL.1 JAZZTEL tramita el alta de la misma a nombre de la denunciante. La verificación de dicha contratación fue efectuada por la empresa Tria Global C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 Service, S.L., domicilio social en Madrid, (C/.........1), de acuerdo con los procedimientos establecidos en la citada normativa.  Por todo lo anterior, añaden que cabe concluir que JAZZTEL cumplió estrictamente con las obligaciones impuestas en la normativa de protección de datos y de contratación a distancia en el alta de los servicios. La afectada no ha aportado la correspondiente denuncia policial por causas que desconocemos, a pesar de habérselo solicitado JAZZTEL en diversas ocasiones, por lo que no ha sido posible determinar la supuesta alta fraudulenta y posible suplantación de identidad, en la contratación de la línea ***TEL.1. 2. La Inspección de Datos ha verificado que en el soporte CD facilitado por la compañía JAZZTEL y por la denunciante constan dos archivos, <Doc.3.*****.gsm> y <doc.3.*****.mp3>. en los que figura la grabación de sendas conversaciones telefónicas y que a continuación se resumen:  Primer archivo: La operadora da la bienvenida al Departamento de ventas de JAZZTEL, qué desea contratar, un tercero solicita a la operadora información sobre servicios asociados a la línea ***TEL.2, cuya titular es su mujer, y de las condiciones para dar de alta un móvil en el mismo contrato. La operadora informa de las condiciones económicas, técnicas y del terminal. La operadora solicita el DNI del tercero y los datos de su mujer: nombre, apellidos, NIF, domicilio postal y cuenta corriente (20 dígitos) que son comunicados por el tercero. También, indica que se borren todos los teléfonos de contacto (***TEL.5 y ***TEL.6) y solo conste el ***TEL.3, la operadora contesta que ya lo tenían en la base de datos. La operadora le informa que la grabación de la contratación la hace usted y luego todo queda a nombre de la denunciante.  Segundo archivo: El operador informa que se va a realizar el proceso de contratación telefónica, que implicara el alta con JAZZTEL, la conversación va a ser grabada, hoy es 14/02/2014 y solicita el nombre y apellidos del interlocutor que se identifica como el tercero. El operador le comunica su NIF y los datos de la denunciante, a nombre de la cual estará el contrato, nombre, apellidos, NIF y domicilio postal, respondiendo el tercero con “SI”. El operador le informa de las condiciones económicas, técnicas, del terminal y de la Ley de protección de datos y da por finalizado el proceso de grabación. TERCERO: Con fecha 25/06/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a JAZZTEL por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la denunciante en fecha 07/07/2015 remitió escrito aportando nueva documentación. La representación de JAZZTEL mediante escrito de fecha 14/07/2015 formuló las siguientes alegaciones: el reconocimiento de culpabilidad reconociendo no poder aportar el consentimiento de la denunciante; aplicación del artículo 45.4 de la LOPD al concurrir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 criterios establecidos en el mismos lo que justifica la aplicación de una menor sanción. QUINTO: Con fecha 20/07/2015 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/04997/2014. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00366/2015 presentadas por JAZZTEL y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido JAZZTEL la responsabilidad en los hechos que se le imputan, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 08/07/2014 tuvo entrada en la AEPD escrito de la afectada en el que denuncia a JAZZTEL por haber dado de alta sin su consentimiento la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1 (folios 1 a 4). SEGUNDO. La denunciante ha aportado copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 5). TERCERO. Consta que la afectada formuló el 31/03/2014, ante la comisaría de policía de Chamberí-Madrid, denuncia manifestando que era cliente de JAZZTEL con quien tenía contratada la línea de telefonía fija ***TEL.2 y ADSL; que una hermana suya había recibido un mensaje de la compañía informándole de la contratación de una línea de telefonía móvil nº ***TEL.1 y que puesta en contacto con la compañía le habían informado que ella, la denunciante, había solicitado el alta de la misma a quien le habían enviado un terminal móvil a su domicilio; sin embargo, les comunicó que ella no había contratado ninguna línea nueva; que la compañía en un principio reconoce su error diciéndole que subsanaría el mismo; posteriormente comprobó que JAZZTEL le había cargado en factura los servicios correspondientes tanto a la línea fija como a la móvil por lo que decidió interponer la correspondiente reclamación; que JAZZTEL no le ha reembolsado el importe cobrado de forma fraudulenta ni ha recogido el terminal móvil que le fue enviado y que en ningún momento solicitó ni autorizó el alta de la citada línea (folio 6 y 7). La citada denuncia fue ampliada el 03/07/2014 aportando CD con la grabación del alta de la línea de telefonía móvil ***TEL.1 (folio 8). CUARTO. El 01/04/2014 la denunciante se dirigió a JAZTEL informando sobre los mismos hechos y solicitando, además, la resolución del contrato, baja de la línea de telefonía fija que tenía contratada con la compañía y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente (folios 13). QUINTO. La denunciante presento reclamación por los mismos hechos el 08/07/2014, ante la Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de la CCAA de Madrid (folio 30 y 31). Tambien presento reclamación ante la SETSI el 03/06/2014, expediente ********1 (folios 43 y 9 a 12). Trasladada a JAZZTEL el 16/06/2014 a efectos de informe, respondía emitiendo informe señalando que la denunciante contrató los servicios de telefonía fija más ADSL habiéndose aplicado la baja por solicitud del cliente el 26/05/2014, y que había dado de alta al servicio móvil sin portabilidad voz+datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 asociado al número ***TEL.1, si bien debido a la reclamación del cliente fue dada la baja el 15/04/2014, manifestando, además, que “Jazztel gestiona en ambos casos, al tratarse de solicitudes telefónicas, la confirmación del consentimiento del abonado de conformidad con lo establecido en la Circular 1/2009 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en adelante CMT, que establece y recoge como valido el consentimiento del abonado otorgado a través de la grabación del mismo y bajo el marco jurídico regulado en esta norma” (folios 16 a 18); alegaciones a las que la denunciante contestó en desacuerdo con las mismas (folios 66 a 69). En fecha 25/11/2014, la SETSI dictó resolución señalando: “PRIMERO.- En cuanto al alta no solicitada de la línea ***TEL.1, estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido JAZZTEL debiendo este proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado las haya pagado ya. SEGUNDO.- Inhibirse por lo que se refiere a la supuesta suplantación de identidad, quedando expedito el derecho del interesado a dirigirse, si lo estima conveniente, ante la jurisdicción ordinaria” (folios 108 y 109). SEXTO. La denunciante aporta las siguientes facturas emitidas por JAZZTEL en las que se incluyen importes relativos a la línea de telefonía móvil ***TEL.1, por el servicio Tarifa Pack Ahorro Sin Límite: ***FACTURA.2 de 02/03/2014 por importe de 71,89 euros. ***FACTURA.3 de 02/04/2014 por importe de 54,39 euros. ***FACTURA.4 de 02/05/2014 por importe de 312,56 euros. (folios 19 a 25). SEPTIMO. JAZZTEL en escrito de 14/074/2014 ha reconocido su culpabilidad en los hechos denunciados al manifestar que “reconoce no haber realizado, en este caso, una grabación del consentimiento de la titular del contrato Dª. A.A.A.” (folio 113). OCTAVO. Consta aportada en soporte CD copia de la grabación de las conversaciones telefónicas mantenidas con un tercero durante el proceso de contratación de la línea móvil: en la primera, un tercero solicita a la operadora información sobre servicios asociados a la línea ***TEL.2 (perteneciente a la denunciante) y de las condiciones para dar de alta un móvil en el mismo contrato. La operadora le informa de las mismas y solicita el DNI del tercero; los datos de la denunciante: nombre, apellidos, NIF, domicilio postal y cuenta corriente (20 dígitos) son comunicados por el tercero. También, indica que se borren todos los teléfonos de contacto y que solo conste el ***TEL.3, la operadora contesta que ya lo tenían en la base de datos. La operadora le informa que la grabación de la contratación la hace usted y luego todo queda a nombre de la denunciante (folio 26). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT). II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: "Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda." En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que JAZZTEL ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. III El artículo 6 de la LOPD determina que: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En el presente caso, es importante señalar que JAZZTEL no ha acreditado el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la contratación de la línea de telefonía móvil ***TEL.3 y, emitiendo las facturas ***FACTURA.2, ***FACTURA.3 y ***FACTURA.4 donde se incluyen los servicios por Tarifa Pack Ahorro Sin Límite, relativos a la citada línea Es cierto que JAZZTEL aportó la grabación de la verificación de la contratación de la línea de telefonía móvil citada, pero la misma no se ha ajustado a las condiciones exigidas en la Circular 1/2009 de 16/04/2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), al no concurrir el consentimiento de la denunciante. La propia entidad ha reconocido que “La comisión de la infracción por parte de JAZZTEL ha sido inducida por una actuación previa de uno de los contratantes, D. B.B.B. que derivó en un alta no consentida del servicio móvil de JAZZTEL para la línea ***TEL.1, asociada al Pack del servicio de telefonía fija de la línea ***TEL.2 contratada por la denunciante”. La propia SESTI en resolución de 25/11/2014, señala: “PRIMERO.- En cuanto al alta no solicitada de la línea ***TEL.1, estimar la reclamación, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido JAZZTEL debiendo este proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado las haya pagado ya. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a JAZZTEL tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. IV Hay que señalar que la Audiencia Nacional en numerosas sentencias traslada a la entidad denunciada la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de los datos personales. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Por tanto, corresponde a JAZZTEL estar en condiciones de acreditar que había C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 obtenido el consentimiento de la denunciante, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  2. b)tipifica como infracción grave “
  3. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En el presente caso, JAZZTEL ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, materializado en la contratación de la línea de telefonía móvil ***TEL.3 y emitiéndole facturas donde se incluían los servicios relativos a la citada línea, lo que supone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  4. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  5. a)El carácter continuado de la infracción.
  6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  10. f)El grado de intencionalidad.
  11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La representación de JAZZTEL ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD como consecuencia de la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad lo que permitiría la aplicación de una sanción de la escala inferior, correspondiente a las sanciones leves y, graduando la sanción a imponer al concurrir criterios previstos en el artículo 45.4 de la LOPD (inexistencia de intencionalidad, ausencia de beneficio, etc.). Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que JAZZTEL vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento materializado en la contratación de la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.3 y, emitiendo las facturas ***FACTURA.2, ***FACTURA.3 y ***FACTURA.4 donde se incluían los importes relativos al servicio por Tarifa Pack Ahorro Sin Límite correspondientes a la citada línea, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las especificas circunstancias que concurren en el presente caso, permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la circunstancia contemplada en el apartado
  20. d)del artículo 45.5 de la LOPD, “Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”, puesto que JAZZTEL reconoce no haber realizado la grabación conteniendo el consentimiento de la denunciante para la contratación de la línea de telefonía móvil, lo que permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate". JAZZTEL ha invocado también la concurrencia de la letra
  21. c)del artículo 45.5 de la LOPD “Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción”; sin embargo, tal alegato no puede aceptarse a la vista de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 hechos considerados probados; en la grabación aportada consta que fue un tercero el que procedió a la contratación de la línea en nombre de la denunciante derivando en un alta inconsentida, lo que muestra la falta de diligencia de la entidad en la citada contratación. JAZZTEL ha alegado a la concurrencia de criterios previstos en el artículo 45.4 LOPD a efectos de la graduación de la sanción a imponer. En cuanto a la ausencia de beneficios, circunstancia prevista en el apartado
  22. e)del artículo 45.4 no puede aceptarse; en la reclamación realizada ante la propia entidad, la denunciante indicaba: “les requiero que abonen en mi cuenta todas las cantidades que indebidamente han sido cobradas por JAZZTEL” y en la denuncia formulada ante la Comisaria de Policía de Chamberí el 31/03/2014 la denunciante manifestaba “Que a pesar de ello JAZZTEL no ha devuelto el importe cobrado de forma fraudulenta”. Además la SETSI en su resolución de 14/11/2014 indicaba “…a no abonar las facturas que pueda haber emitido JAZZTEL debiendo este proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado las haya pagado ya”, sin que en el expediente conste que la entidad haya procedido a dar curso en el sentido de lo resuelto, a pesar de la manifestación de JAZZTEL en sentido contrario. En relación a la circunstancia prevista en el apartado
  23. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec. 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. En cuanto a que la existencia de controles o procedimientos adoptados en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, circunstancia prevista en el apartado
  24. i)del artículo 45.4 de la LOPD, hay que señalar que los mismos no han sido efectivos, y todo hace indicar que no se trató de una anomalía del funcionamiento de los mismos, situación que debería mejorar con medidas adicionales para no incurrir en hechos similares a los imputados y que no pudieron ser evitados. Por otra parte, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los apartados c), del artículo 45.4, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de los clientes como de terceros; el apartado
  25. d)del artículo 45.4, “volumen de negocio” toda vez que se trata una gran compañía de telefonía por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone una sanción de 20.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 LOPD de la que JAZZTEL debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  26. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A.U, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en CAIXABANK, S.A., o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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