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PS-00367-2016

1/14 Procedimiento Nº PS/00367/2016 RESOLUCIÓN: R/00159/2017 En el procedimiento sancionador PS/00367/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FINANZE FÉNIX PLANIFICADORES FINANCIEROS, EAFI S.A., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 9 de octubre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don B.B.B., en lo sucesivo el denunciante, manifestando que aunque sus datos están incluidos en la Lista Robinson recibe llamadas publicitarias de la empresa FINANZE FÉNIX PLANIFICADORES FINANCIEROS, EAFI S.A., en adelante la denunciada o FINANCE FÉNIX. El denunciante aporta copia impresa de la pantalla de un teléfono en el que constan dos llamadas desde el número F.F.F. con fecha 21 de septiembre de 2015. Con fecha 30 de diciembre de 2015, a solicitud de esta Agencia, el denunciante aporta la siguiente información: El número de teléfono en el que recibe las llamadas es el VODAFONE-ONO. G.G.G., contratado con Las llamadas recibidas de la empresa denunciada son:  Con fecha 21 de septiembre de 2015 dos llamadas desde el número F.F.F..  Con fecha 5 de octubre de 2015 una llamada desde el número E.E.E.. El denunciante aporta copia de dos facturas emitidas a su nombre por VODAFONE ONO, de septiembre y octubre de 2015, correspondiente a la línea G.G.G.. Copia del registro de la línea de teléfono G.G.G. en la Lista Robinson con fecha 14 de noviembre de 2014. SEGUNDO: Con motivo de las actuaciones previas de investigación nº E/07896/2015 practicadas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 22 de febrero de 2016, VODAFONE ONO ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con las llamadas recibidas por el denunciante: 1. Confirma que el denunciante es titular de la línea G.G.G. 2. Confirma la recepción en dicha línea de las llamadas:  Con fecha 21 de septiembre de 2015 desde el número F.F.F. a las 12:18 y 17:13.  Con fecha 5 de octubre de 2015 desde el número E.E.E. a las 10:20 3. Las líneas F.F.F. y E.E.E. pertenecen a la empresa FINANZE FÉNIX. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 Con fecha 23 de marzo de 2016 la entidad FINANZE FÉNIX PLANIFICADORES FINANCIEROS, EAFI S.A. ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con las llamadas realizadas al denunciante: 4. La compañía es una empresa de servicio de inversión independiente de asesoramiento financiero. 5. Confirma que es titular de las líneas F.F.F. y E.E.E.. 6. En la actualidad, la entidad no dispone de ningún dato asociado al número de teléfono H.H.H., ni figura asociado a ninguno de sus clientes, ni consta en ningún listado o fichero destinado a comunicar información sobre la empresa. 7. Según manifiestan, no utilizan ninguna base de datos obtenida de terceros para dirigirse a clientes potenciales. 8. No realizan llamadas automáticas para ofrecer sus servicios, interviniendo su personal en todas las llamadas que se emiten. A este respecto adjuntan argumentario establecido para realización de llamadas de marketing y según consta en el mismo, se dirigen a los gerentes o socios de una empresa. 9. En el argumentario está previsto que si el interlocutor pregunta por el origen de sus datos, se conteste que se han obtenido de fuentes de acceso público 10. No obstante, han realizado una búsqueda de dicho número a través del buscador Google y figura asociado al denunciante, como colegiado del Colegio Oficial de Ingeniería Geomática y Topográfica. Aportan copia impresa de la consulta realizada. 11. Asimismo, dicho número figura como teléfono profesional asociado al denunciante en la Guía de Peritos Judiciales colegiados en Granada XXX. Aportan copia impresa de la consulta realizada. 12. Confirman la realización de las llamadas objeto de la denuncia, los días 21 de septiembre y 5 octubre de 2015, aunque supuestamente las llamadas tuvieran un contenido comercial, no pueden confirmar este extremo, ya que no realizan grabaciones del contenido de las llamadas y podría tratarse de llamadas personales de alguno de sus empleados. TERCERO: Con fecha 25 de agosto de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a FINANZE FÉNIX PLANIFICADORES FINANCIEROS, EAFI, S.A., por la presunta infracción del artículo del artículo 48.1.

  1. b)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, (en lo sucesivo, LGT), en su relación con lo previsto en el artículo 49 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (en adelante RLOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley. CUARTO: Notificado dicho acuerdo de inicio, FINANZE FÉNIX presentó escrito de alegaciones solicitando el archivo del expediente por no haber infringido el artículo 49.1 de la LGT ni la normativa de protección de datos alegando, en síntesis, que: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid La empresa, que actúa como Asesoría Financiera para empresas, está regulada y auditada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en todos los aspectos referentes al desarrollo de la www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 actividad; los empleados firman un Reglamento Interno de Conducta supervisado por la CNMV, cuya copia adjuntan, en cuyo apartado 4.3.2. se recogen aspectos relativos a las obligaciones del personal de la empresa en relación con clientes o potenciales clientes de la empresa, entre las que se encuentra el compromiso de realizar un tratamiento de los datos personales de los afectados conforme a la LOPD; la empresa es consciente del especial cuidado con el que deben ser tratados los datos económico-financieros de tipo profesional de sus clientes, recogiéndose en el contrato de asesoramiento firmado con sus clientes la información prevista en el artículo 5 de la LOPD, conforme prueba el contrato tipo que adjuntan; la entidad y sus empleados son conscientes de que Internet no es una fuente accesible al público ; en el Informe Jurídico 0398/2008 de la AEPD se señala que: ”en cuanto a la recogida de datos de las páginas amarillas, en la medida que las mismas son repertorios telefónicos, sería posible la recogida y tratamiento de sus datos por proceder de fuentes de acceso público, sin necesidad de recabar el previo consentimiento de los afectados” ; en las fechas en las que se produjeron las llamadas los empleados sólo utilizaban las páginas amarillas en soporte papel como fuente pública para obtener datos profesionales; FINANZE FÉNIX siempre intenta contactar con el gerente o socio de una empresa (datos profesionales), no siendo objetivo de la misma contactar con particulares, sin perjuicio de que se informe a los interesados de la procedencia de sus datos y ofrecerles oponerse al envío de comunicaciones comerciales; han realizado una búsqueda tanto en las páginas amarillas almacenadas en Internet como en los sectores de actividad del denunciante de dicha guía telefónica sin encontrar el teléfono del denunciante en esa fuente; han comprobado (meses después de la realización de las llamadas) que entre los datos del denunciante recogidos por el Colegio Oficial de Ingeniería Geomática y Topográfica se encuentran los campos teléfono profesional y móvil profesional del denunciante, localizando su mismo número de teléfono en la Guía de Peritos Judiciales Colegiados de Granada XXX, facilitando copia de dicha información; realizada una búsqueda en Internet han constatado que el denunciante publicita su número de teléfono para ofrecer un servicio o vender un producto en varias páginas web, aportando impresión de la inclusión de dicha línea en tres páginas web (folios 97 al 99, 124 al129 y 149 al151) , por lo que cualquier exempleado de la entidad pudo realizar las llamadas denunciadas interesándose en dichos anuncios por motivos personales, circunstancia de la que están convencidos debido a que los empleados que forman parte de la plantilla actual de la empresa han negado haber realizado dichas llamadas promocionales. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Su personal interviene en todas las llamadas telefónicas, por lo que aplicando lo dispuesto en el artículo 48.1.
  2. b)de la LGT la empresa si podría realizar una llamada al usuario y éste tendría derecho, posteriormente, a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial. En el hipotético supuesto de que las www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 llamadas se hubiesen producido en el terreno profesional se podría interpretar que la primera llamada, de 4 segundos, fuera una llamada no atendida, y que en la segunda llamada, de 147 segundos, diera tiempo a que el personal de la empresa contactase con el denunciante, aunque también es posible que la llamada fuera atendida por un tercero y que el denunciante no atendiese finalmente la misma. - Es política de la empresa que la “primera llamada” sea para crear un contacto y sirva para dilucidar si el usuario está interesado en que se produzca una “segunda llamada” con fines comerciales o éste se oponga a la misma. En el primer caso, el usuario debe facilitar los datos que constan en el documento de “Conversación marketing” que adjuntan - (nombre y dirección de la empresa o autónomo, nombre y apellidos y de la persona contactada, teléfono fijo y móvil, correo electrónico, hora aproximada de contacto)-, para poder enviarle un correo electrónico. Sin embargo dichos datos nunca fueron recogidos por FINANZE FÉNIX al igual que no se envió dicho correo electrónico. En el supuesto de que se produjesen las llamadas en el terreno profesional, o bien FINANZE FÉNIX no logró contactar con el denunciante el 21/09/2015 o, de lograrlo, éste aplazó la “primera llamada” a otro momento. De haber mostrado interés en una “segunda llamada” los datos del denunciante estarían recogidos en sus bases de datos y quedaría registro del envío del correo electrónico. De no haber mostrado interés nunca se hubiese realizado la llamada del 05/10/2015, la cual siguió siendo, en realidad, una “primera llamada” destinada a dilucidar si estaba interesado en recibir una “segunda llamada” o se oponía a la misma. Según la denunciada, el afectado debió oponerse a una “segunda llamada”, motivo por el cual FINANZE FÉNIX no volvió a intentar ponerse en contacto con el afectado. Subsidiariamente, se solicita se gradúe la cuantía de la sanción valorando que no ha sido sancionada previamente, que no ha habido intención de causar un perjuicio al afectado ni se ha obtenido ningún beneficio, que no se ha generado ninguna repercusión social y no se ha producido antes nunca ninguna otra situación similar. QUINTO: Con fecha 7 de octubre de 2016, y conforme lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, se inicia periodo de práctica de prueba en el que se acuerda practicar las siguientes pruebas: 1. Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante las actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07896/2015. 2. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00367/2016 presentadas por FINANZE FÉNIX PLANIFICADORES FINANCIEROS, EAFI S.A. y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 SEXTO: Con fecha 10 de enero de 2017 se formula propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a FINANZE FÉNIX PLANIFICADORES FINANCIEROS, EAFI S.A. con multa de 2.000 € (Dos mil euros), por la infracción del artículo 48.1.
  3. b)de la LGT, en su relación con lo previsto en el artículo 49.4 del RLOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 79.
  4. d)y 80 de la misma. Dicha propuesta de resolución se notifica a la mencionada empresa con fecha 17 de enero de 2017. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 9 de octubre de 2015 se registra de entrada en la AEPD un escrito remitido por el denunciante, posteriormente ampliado por éste con fecha 30 de diciembre de 2015, manifestando que recibió en la línea de teléfono móvil de su titularidad número G.G.G. tres llamadas publicitarias de FINANCE FÉNIX en las fechas y desde las líneas que a continuación se señalan: (folios 1 al 18) línea Dos llamadas efectuadas el día 21 de septiembre de 2015 desde el número de F.F.F. Una llamada efectuada con fecha 5 de octubre de 2015 desde el número de línea E.E.E.. SEGUNDO: El denunciante figura desde el 14 de noviembre de 2014 inscrito en la Lista Robinson, fichero común de exclusión gestionado por la Asociación Española de la Economía Digital, para no recibir llamadas en el número de teléfono móvil G.G.G.. (folios 17 y 18) TERCERO: El denunciante era titular de la línea de teléfono G.G.G. en las fechas de las llamadas denunciadas, según información facilitada por el operador VODAFONE ONO, SAU con el que éste tenía contratado el servicio de dicha línea móvil. (folios 9 al 16 y 22 al 28 bis I). CUARTO: VODAFONE ONO, S.A.U ha confirmado (folios 22, 28 bis II al 31) Que con fecha 21 de septiembre de 2015 se recibieron en la línea móvil G.G.G. dos llamadas desde el número F.F.F., la primera a las 12:18 con una duración de dos minutos y 28 segundos y la segunda a las 17:13 con una duración 55 segundos. Que con fecha 5 de octubre de 2015 se recibió en la línea móvil G.G.G. una llamada a las 10:20 desde el número E.E.E. con una duración de 43 segundos. QUINTO: FINANCE FÉNIX, entidad titular de las líneas F.F.F. y E.E.E., es una empresa de servicios de inversión independiente de asesoramiento financiero. (folios 22 , 53 y 54) SEXTO: FINANCE FÉNIX ha reconocido que en las facturas del proveedor de servicios de telefonía de esa entidad figuran registradas las llamadas efectuadas el 21 de septiembre y el 5 de octubre de 2015 desde las líneas de su titularidad citadas en el Hecho Probado anterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 SÉPTIMO: Consta que el número de teléfono móvil G.G.G. del denunciante figuraba publicado en la “Guía de Peritos Judiciales Colegiados de Granada XXX” , editada por la Unión Profesional de Granada (folios 90 al 93) OCTAVO: Consta que con fecha 9 de marzo de 2016 el número de teléfono móvil G.G.G. del denunciante figuraba publicado como móvil profesional en la “Guía Profesional: Profesionales Geolocalizados” del Colegio Oficial de Ingeniería Geomática y Topográfica se encuentran los campos teléfono profesional y móvil profesional del denunciante (folios 88 y 89) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones . II El artículo 74.
  5. c)de la LGT establece que: “La responsabilidad administrativa por las infracciones de las normas reguladoras de las telecomunicaciones será exigible: (…)
  6. c)En las cometidas por los usuarios, por las empresas instaladoras de telecomunicación, por los agentes económicos relacionados con equipos y aparatos de telecomunicación o por otras personas que, sin estar comprendidas en los párrafos anteriores, realicen actividades reguladas en la normativa sobre telecomunicaciones, a la persona física o jurídica cuya actuación se halle tipificada por el precepto infringido o a la que las normas correspondientes atribuyen específicamente la responsabilidad.” III En relación con la realización de las llamadas publicitarias no deseadas objeto de inculpación, la LGT se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines publicitarios o comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas” dispone lo siguiente en su apartado 1.b): “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
  7. b)A oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 El artículo 48.1.
  8. b)de la LGT reconoce a los usuarios finales (definidos en su Anexo, apartado 42 en relación con el 41, como la persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público y no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni las revende) el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, y, ejercitada y manifestada dicha oposición, sus datos no pueden ser utilizados con dicha finalidad. Por lo que a los efectos de dilucidar si la realización de las tres llamadas publicitarias sobre la que versan los hechos objeto de análisis incumple lo dispuesto en el artículo 48.1.
  9. b)de la LGT hay que examinar si, efectivamente, el denunciante se opuso al tratamiento de su número de teléfono móvil con fines publicitarios. La LOPD y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) ofrecen a las personas físicas (condición que tiene el denunciante) dos vías para oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales:
  10. a)dirigir una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o,
  11. b)registrar los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria (artículo 49 del RLPOD). La primera de las modalidades se contempla en el artículo 30.4 de la LOPD, precepto que dispone: “Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. El procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición se encuentra regulado en el artículo 25 del (RLOPD). En cuanto a la segunda de las modalidades, el artículo 49 del citado RLOPD bajo la rúbrica “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria de carácter general o sectorial en los que se podrán registrar las personas físicas que no deseen recibir comunicaciones comerciales. El apartado primero de dicho precepto establece lo siguiente “1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. A su vez, el apartado 4 del citado artículo 49 dispone que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. En la actualidad el único fichero común de exclusión publicitaria creado al amparo del artículo 49.1 del RLPOD que existe es el Fichero Lista Robinson, gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (en adelante ADIGITAL). Del Reglamento interno de funcionamiento del fichero se desprende que la inclusión en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 mismo evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación, advirtiéndose en el artículo 14.2 del mismo que ADIGITAL comunicará al afectado que la inclusión de la información facilitada en este fichero será eficaz en el plazo de tres meses a partir de la fecha en la que se le notifique la inclusión. De esta forma en el apartado de preguntas frecuentes del sitio web www.listarobinson.es se indica que el fichero de Lista Robinson debe consultarse cuando se realicen campañas publicitarias para cuyo desarrollo sea necesario tratar datos que figuren en fuentes accesibles al público o en ficheros de los que no sea responsable la entidad beneficiaria de la publicidad (anunciante). En definitiva, de conformidad con la exposición precedente, los interesados que no deseen recibir publicidad pueden, bien manifestar a una concreta entidad su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial –al objeto de que los excluya de los tratamientos que vayan a realizar con dicha finalidad, o bien solicitar la inclusión de sus datos en un fichero común de exclusión publicitaria al objeto de que las entidades que vayan a realizar actividades de publicidad mediante llamadas de telefonía vocal excluyan de la campaña publicitaria a las personas que hayan registrado en el fichero citado el número de línea telefónica en el que no desean recibir llamadas con contenido comercial. IV En el presente caso, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento, ha quedado acreditado que el denunciante recibió en la línea de teléfono móvil de su titularidad G.G.G. un total de tres llamadas publicitarias no deseadas realizadas desde dos líneas de teléfono titularidad de FINANCE FÉNIX, ello a pesar de que el teléfono móvil del denunciante figuraba inscrito desde el 14 de noviembre de 2014 en el fichero común de exclusión publicitaria del Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL, conforme consta en el expediente, al objeto de oponerse a la recepción de llamadas publicitarias en dicha línea de teléfono. En concreto consta que con fecha 21 de septiembre de 2015 recibió dos llamadas desde el número F.F.F., la primera a las 12:18 con una duración de dos minutos y 28 segundos y la segunda a las 17:13 con una duración 55 segundos, mientras que con fecha 5 de octubre de 2015 recibió un llamada a las 10:20 desde el número E.E.E. con una duración de 43 segundos. En este caso el operador VODAFONE ONO ha confirmado la recepción de dichas llamadas en la línea de teléfono móvil del denunciante desde los números emisores reseñados, líneas cuya titularidad ha recae sobre FINANCE FÉNIX tal y como ha reconocido esta empresa, al igual que ha manifestado que las llamadas analizadas figuran detalladas en las facturas recibidas de su proveedor de servicios de telefonía. Asimismo, obra en el procedimiento documentación acreditativa de que el denunciante se dio de alta en el Servicio de Fichero Lista Robinson de ADIGITAL para no recibir llamadas publicitarias en la reseñada línea de teléfono móvil en fecha anterior a la recepción de las llamadas telefónicas de voz publicitarias denunciadas. De conformidad con la normativa citada en el anterior Fundamento de Derecho, la inclusión por el denunciante del citado número de teléfono móvil en el mencionado fichero común de exclusión publicitaria supone que FINANCE FÉNIX efectuó las tres llamadas comerciales denunciadas sin consultar previamente si el número de teléfono al que iban a utilizar para efectuar las llamadas publicitarias, titularidad del denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 en las fechas de los contactos telefónicos denunciados, de Lista Robinson de ADIGITAL. estaba inscrito en el Servicio La cumplimentación de este requisito le era exigible a la denunciada a fin de comprobar, antes de ejecutar cada una de las acciones comerciales a realizar, si el usuario final del servicio de comunicaciones electrónicas se había opuesto o negado a recibir llamadas comerciales de telefonía vocal en ese número de línea a través del mecanismo previsto en el apartado primero del artículo 49 del RLOPD, precepto cuyo apartado cuarto no establece excepción alguna a la obligación de consultar previamente los ficheros comunes de exclusión cuando se vaya a efectuar un tratamiento relacionado con actividades publicitarias o de prospección comercial. De hecho el artículo 45.1) del RLOPD dispone bajo la rúbrica de “Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado” lo siguiente: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
  12. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  13. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
  14. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados y obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” (el subrayado es de la AEPD) A su vez, el artículo 3
  15. j)de la citada Ley Orgánica 15/1999 define como Fuentes accesibles al público: “aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. “ De todo lo cual se colige que, a los efectos de dilucidar la responsabilidad de la denunciada en la comisión de la infracción imputada, resultaría irrelevante que el número de teléfono móvil G.G.G. apareciera asociado a los datos de carácter personal del denunciante como colegiado de del Ilustre Colegio de Ingenieros Técnicos en Topografía en la “Guía de Peritos Judiciales Colegiados de Granada XXX”, editada por la Unión de Profesional de Granada, o a la “Guía Profesional: Profesionales Geolocalizados”publicada por el colegio Oficial de Ingeniería Geomática C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 y Topografía en fecha que no ha sido indicada por la denunciada, máxime cuando ya se ha razonado que en la fecha de los hechos el denunciante ya había manifestado su oposición a recibir llamadas comerciales no deseadas en la citada línea de teléfono móvil inscribiéndose en el Servicio Lista Robinson creado al amparo del artículo 49.1 del RLOPD. Asimismo, la aparición de la línea de teléfono móvil del denunciante en tres páginas web de Internet, que, además, no tienen la consideración de fuentes accesibles al público, tampoco autorizaría el tratamiento de dicho dato para actividades publicitarias asociadas al servicio de asesoramiento patrimonial personalizado prestadas por FINANZE FÉNIX, ya que dicha línea únicamente aparece como mero dato de contacto en relación con la prestación de los servicios publicitados desde los sitios web www. C.C.C. y www. D.D.D. (venta de un boli y clases de alemán, español o catalán) o como vía de contacto con el partido valenciano “Acció Nacionalista Valenciana Campanar”, según se desprende de lo publicado en la página web A.A.A.. Por otra parte, debe rechazarse el alegato relativo a que las llamadas realizadas al denunciante en las fechas indicadas fueron realizadas por un exempleado de la entidad por motivos personales, toda vez que se trata de una mera manifestación de parte que no está avalada por ningún medio de prueba que la respalde, mientras que en el expediente consta que los empleados de la denunciada realizan llamadas de telefonía vocal desde líneas de su titularidad a fin de publicitar los servicios de asesoramiento patrimonial personalizado propios de la naturaleza jurídica de la empresa, lo que coincide con las manifestaciones del denunciante que afirma que las llamadas tenían finalidad publicitaria. Consecuentemente, al no verificarse por la denunciada si el número de línea de teléfono móvil que iba a utilizarse en las acciones publicitarias estudiadas se encontraba inscrito en el Servicio de exclusión de la Lista Robinson, dicha empresa vulneró el derecho del denunciante, en su condición de usuario final de los servicios de comunicaciones electrónicas, contemplado en el artículo 48.1.
  16. b)de la LGT a oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial en una determinada línea de su titularidad. A la luz del resultado de las actuaciones practicadas en la instrucción del mismo, existen elementos de prueba bastantes que permiten fijar los hechos que se consideran constitutivos de la infracción al artículo 48.1.
  17. b)de la LGT imputada y motivar la responsabilidad de FINANZE FÉNIX en la comisión de los mismos. V En el presente caso, la realización por parte de FINANZE FÉNIX de un total de tres llamadas de teléfono de naturaleza comercial a una línea de teléfono móvil titularidad del denunciante que aparecía registrada en un fichero común de exclusión (Servicio de Lista Robinson) con anterioridad a la realización de las citadas acciones publicitarias constituye una vulneración del derecho de oposición del denunciante, como usuario final de dicho servicio de telefonía, a no recibir llamadas comerciales publicitarias no deseadas recogido en el artículo 48.1.
  18. b)de la LGT a fin de proteger sus datos personales y privacidad. Dicha conducta se ajusta al tipo de infracción establecida en el artículo 78.11 de la LGT, que tipificada como infracción leve “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 o 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por ello, a los efectos de determinar la existencia, o no, de culpabilidad en la conducta que configura el ilícito administrativo que nos ocupa resulta relevante analizar la diligencia desplegada en la acción por el sujeto a fin de evitar la vulneración de la normativa que resulta de aplicación. En este orden de ideas, esta Agencia considera que a la denunciada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, puesto que en el procedimiento sancionador no consta ningún elemento de prueba del que se desprenda que, con anterioridad a la realización de las tres llamadas telefónicas comerciales de voz en cuestión, dicha empresa adoptase alguna medida tendente a comprobar si el usuario final de los servicios de comunicaciones electrónicas, en este caso el denunciante, se había opuesto a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial en la línea de teléfono móvil que iba a utilizarse para realizar las acciones publicitarias, todo ello a los efectos de evitar la vulneración del derecho recogido en el artículo 48.1.
  19. b)de la LGT. Por lo que, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de FINANZE FÉNIX, si ha quedado probada la responsabilidad de dicha empresa en la comisión de la infracción objeto de inculpación a título de culpa, ya que no desplegó la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse de que el denunciante no había manifestado su negativa a la recepción de llamadas no deseadas con fines de comerciales por alguno de los medios legalmente previstos para ello. Es decir, incumplió la obligación de consultar el fichero común de exclusión (Lista Robinson de ADIGITAL) con anterioridad a la realización de las tres llamadas publicitarias analizadas a fin de verificar si el usuario final del servicio correspondiente a la línea G.G.G. se había opuesto, o no, a recibir llamadas publicitarias de telefonía vocal a través de dicho medio. De tal modo, que de haber efectuado dicha verificación hubiera constatado que el titular de la reseñada línea había utilizado la vía contemplada en el artículo 49 del RLOPD para manifestar su oposición a recibir llamadas publicitarias en esa línea. Todo lo cual lleva a considerar la existencia de culpabilidad en su conducta, pues cabe pensar que actuando de otro modo hubiera podido protegerse el derecho de oposición manifestado por la denunciante a no recibir llamadas publicitarias en la línea de teléfono móvil de su titularidad cuando se inscribió en el mencionado servicio de Lista Robinson a tales efectos. Por lo tanto, la denunciada resulta responsable, a título de culpa, de la comisión de la citada infracción leve a la LGT . VI A tenor de lo establecido en el artículo 79.
  20. d)de la LGT, las infracciones leves pueden ser sancionadas con multa por un importe de hasta 50.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 80 de la misma norma que dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 “1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
  21. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
  22. b)La repercusión social de las infracciones.
  23. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
  24. d)El daño causado y su reparación.
  25. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
  26. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
  27. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador.” Sentado lo anterior, la multa a imponer deberá graduarse de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 80 de la LGT y lo dispuesto en el artículo 131.3 de la LRJ-PAC, precepto este último que en relación con el principio de proporcionalidad establece que: “3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
  28. a)La existencia de intencionalidad o reiteración.
  29. b)La naturaleza de los perjuicios causados.
  30. c)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.” De conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 80 de la LGT, se considera opera como agravante el criterio d), ello teniendo en cuenta el perjuicio que supone para el denunciante la recepción en su línea de teléfono móvil de llamadas comerciales realizadas por FINANZE FÉNIX mediando la oposición expresa del mismo, como prueba el registro de dicha línea en el fichero Robinson de ADIGITAL. Asimismo, se entiende operan como atenuantes los criterios a),
  31. c)y
  32. f)habida cuenta que no consta que la denunciada haya sido sancionada con anterioridad por la comisión de hechos semejantes a los que ahora nos ocupan, o que haya obtenido algún beneficio a raíz de la comisión de la infracción imputada, y habiendo mostrado plena colaboración frente a los requerimientos de información efectuados durante las actuaciones previas de inspección. Por todo lo cual, se considera adecuada a la gravedad de los hechos imputados la imposición de una multa de 2.000 € a FINANZE FÉNIX , lo que resulta, a su vez, conforme al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131.3 de la LRJ-PAC, de aplicación al presente supuesto en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FINANZE FÉNIX PLANIFICADORES FINANCIEROS, EAFI S.A., por una infracción del artículo 48.1.
  33. b)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11de la citada norma, una multa de 2.000 € (Dos mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 79.
  34. d)y 80 de la mencionada LGT. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FINANZE FÉNIX PLANIFICADORES FINANCIEROS, EAFI S.A., y a Don B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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