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PS-00368-2014

1/13 Procedimiento PS/00368/2014 RESOLUCIÓN: R/02668/2014 En el procedimiento sancionador PS/00368/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Jazz Telecom SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 10 de julio de 2013, escrito presentado por A.A.A. (en adelante denunciante), por el que denuncia a Jazztel porque le ha dado de alta en dos líneas de teléfono móvil que no ha contratado ni autorizado a nadie para ello. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a Jazztel. Dicha actuación finalizó con el informe de la Inspección de Datos. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que Jazztel realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporarlos a su fichero de clientes como titular de dos líneas de telefonía móvil que no había contratado. Siguiendo con la gestión de esos contratos y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia emitieron facturas y reclamaciones de pago. La denunciada no ha aportado copia de contrato firmado ni grabación sonora de la denunciante, ni copia del DNI de la persona denunciante y de la persona solicitante. CUARTO: Con fecha 18/06/14 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Jazztel por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio y Jazztel presentó escrito de alegaciones. En él efectúa reconocimiento de culpabilidad parcial, en el hecho de no haber solicitado documento acreditativo de la identidad de la persona contratante. Solicita una sanción por el importe mínimo de las leves. Alega que es de aplicación el 45.5.
  2. a)-en relación con el 45.4-,
  3. c)–inducción del afectado- y
  4. d)–reconocimiento de culpabilidad- para determinar el tipo de sanción a imponer. Para la graduación del importe de la sanción invoca el 45.4 en los apartados
  5. b)–un caso aislado-,
  6. e)–no beneficios-,
  7. f)–sin intención-, y
  8. j)–posible estafa en contratación. SEXTO: Con fecha 14/07/14 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas. SÉPTIMO: En fecha 21/10/14, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a Jazztel por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  9. b)de dicha norma con multa de 40.000 € (cuarenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, en relación al 45.5.
  10. d)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 OCTAVO: Jazztel presenta escrito de alegaciones y solicita la minoración de la sanción impuesta acorde con las infracciones leves y las cuatro circunstancias atenuantes que concurren. Alega: <<< ALEGACIONES ÚNICA.- Concurrencia de circunstancias atenuantes De acuerdo con el artículo 45.5 de la LOPD, la cuantía de la sanción deberá establecerse aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves (de 900 € a 40.000 €). No obstante, se propone por parte de la instrucción del Procedimiento, de un modo absolutamente abusivo, desproporcionado y manifiestamente recaudatorio, que se sancione a JAZZTEL con el máximo importe posible (40.000 €), sin tener en consideración ninguna de las circunstancias atenuantes que concurren en el presente caso. Es el secundo procedimiento sancionador consecutivo en el que por p a r t e de esa Agencia se impone a JAZZTEL una sanción de 40.000 € en la graduación de una infracción leve (véase PS/00183/2014 en el que se ha impuesto a JAZZTEL una sanción similar). Esta actuación contra mi representada pone a JAZZTEL en una situación de absoluta indefensión ante la arbitraria potestad sancionadora de esa Agencia, por la que se vienen imponiendo a mí representada sanciones cuyo importe corresponde prácticamente a una infracción grave, en lugar de imponer un sanción más ajustada al tipo de infracción leve. Dicho de otro modo, la diferencia entre imponer una sanción de 40.000 € entre la horquilla de infracciones leves e imponer una sanción de 40.001 € entre la horquilla de infracciones graves es inexistente y muestra a todas luces un claro propósito recaudatorio y una manifiesta arbitrariedad en la aplicación de la potestad sancionadora de esa Agencia contra esta entidad. Y todo ello, además, porque únicamente se tienen en cuenta posibles circunstancias agravantes, sin considerar y, ni siquiera, rebatir en la Propuesta de Resolución, la concurrencia de 4 circunstancias atenuantes que han de minorar, necesariamente, el importe de la sanción y que, como les indicábamos en nuestro anterior escrito, son las siguientes:
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados. El presente Procedimiento versa sobre la conducta de JAZZTEL frente a uno solo de sus abonados, un único caso, aislado y circunstancial, entre los más de 2.500.000 de servicios de telecomunicaciones contratados por clientes de JAZZTEL.
  12. e)infracción. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la JAZZTEL no sólo no ha obtenido beneficio alguno de la comisión de la infracción, sino que la misma ha supuesto un perjuicio económico para JAZZTEL de 580.80G, como consecuencia de la entrega, y no devolución, de 2 terminales móviles en C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 el domicilio de la denunciante. En este sentido hay que tener en cuenta que, JAZZTEL, a pesar de existir un albarán de entrega de 2 terminales móviles en el domicilio de la denunciante, procedió a anular los importes facturados por dichos terminales a la denunciante, tras la reclamación presentada por ésta ante los Organismos de Consumo, asumiendo una pérdida de 580,806, por un supuesto delito de estafa que será juzgada por la jurisdicción penal competente,
  13. f)El grado de intencionalidad La ausencia de intencionalidad de JAZZTEL es manifiesta al cumplir la contratación telefónica a nombre de D". A.A.A., realizada por D. E.E.E., los requerimientos establecidos en la Circular 1/2009, de 16 de abril de 2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introdujo el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración. La grabación de dicha contratación se adjuntó al expediente E/05694/2013, como Documento I. Además de lo anterior, la ausencia de intencionalidad de JAZZTEL quedó ratificada al hacer entrega en el domicilio de Dña. A.A.A. de 2 terminales móviles. Dicha entrega fue realizada por una empresa de transportes ajena a JAZZTEL, tal v como consta en los albaranes de entrega adjuntos al expediente E/05694/2013, como Documento 2.
  14. i)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. En este caso existió además otra circunstancia relevante que limita el grado de antijuridicidad y de culpabilidad en la actuación de JAZZTEL. Dicha circunstancia relevante fue la comisión de un supuesto delito de estafa en la contratación realizada a nombre de la denunciante, así como la entrega de 2 terminales móviles en el domicilio de ésta, sito en la calle D.D.D.. La entrega y recogida de una mercancía en el propio domicilio de la denunciante no sólo reduce el grado de antijuridicidad v culpabilidad de JAZZTEL, sino que, además, supone un indicio razonable de fraude e. incluso, de ilícito penal, que lejos de exculpar plenamente a la denunciante, muestra una conducta, cuanto menos, tolerante, por parte de la interesada, al permitir la entrega de 2 terminales móviles en su propio domicilio, que tiene carácter inviolable, tal y como reza nuestra Constitución en su artículo 18. Por todo ello, en el presente caso concurren 4 importantes criterios recogidos en el artículo 45.4 de la LOPD, debiendo aplicar los mismos como atenuantes y graduarse la sanción a imponer fijándose la misma en el margen inferior de la escala de infracciones leves. >>> C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: HECHOS PROBADOS 01. 22/08/09, fecha de alta en la base de datos de clientes de Jazztel de la contratación de una línea de telefonía fija ( B.B.B.) a nombre de la persona denunciante ( A.A.A.). Más tarde, el 04/12/12, es dada de alta –procedente de portabilidad- la línea móvil ( H.H.H.). 02. 05/04/13, fecha que hace constar la voz de la operadora que realiza la grabación de verificación para Jazztel de una contratación de dos líneas móviles nuevas. La conversación de la operadora es con una voz de hombre que confirma que es E.E.E., y comunica su DNI G.G.G., telf. B.B.B., y dirección postal de envío calle C.C.C.. La voz de la operadora le comunica las condiciones de adquisición de dos líneas nuevas y las terminales que le serán enviadas e igualmente le comunica que dichas líneas son asociadas a la línea de ADSL de A.A.A.. A todas esas cuestiones la voz masculina dice SI, sin añadir comentarios. 03. 08/04/13, en la base datos de Jazztel esta fecha figura como la de instalación de las líneas J.J.J. y I.I.I., con E.E.E. como “contacto titular” y A.A.A. como “contacto autorizado”. 04. 09/04/13, fecha de entrega del envío de los terminales y tarjetas SIM por medio de SEUR que Jazztel remite al destinatario “ B.B.B.” que figura en el albarán, encima de “el cliente: recibí” y la rúbrica manuscrita, distinta a la que figura en el DNI de la persona denunciante. En dicho albarán todo está escrito con tipos de imprenta, excepto la reproducción de la rúbrica. 05. 16/05/13, Jazztel emite factura a nombre de la denunciante por importe de 624,46 € por el periodo de 15/04/13 a 14/05/13. En ella figuran relacionadas las llamadas efectuadas a través de las líneas H.H.H. y B.B.B., las cuotas mensuales de las líneas fija y móvil, y la penalización (480 + IVA) por no devolución de los equipos de las líneas J.J.J. y I.I.I.. Factura devuelta impagada. 06. 31/05/13, después de varias reclamaciones al teléfono 1565, la persona denunciante remite a Jazztel (recibida el 04/06/13) reclamación escrita solicitando la rectificación de la factura de 624,46 € y que le remita información escrita de ello y de las circunstancias que han dado lugar a poner a su nombre dos líneas de telefonía móvil sin su consentimiento ni su autorización y a penalizarle por la devolución de unos terminales y tarjetas SIN que nunca ha recibido. 07. 15/06/13, Jazztel remite a la persona denunciante aviso de pago por importe de 624,46 €, para hacerlo efectivo en la cuenta bancaria que le indica, con advertencia de suspensión de los servicios. Aviso reiterado por otro de 30/06/13. 08. 09/07/13, la persona denunciante reitera por escrito –remitido por burofax- su petición de información tanto escrita como grabada sobre los hechos objeto de reclamación. Como respuesta recibe un escrito de Jazztel sin fecha solicitando copia de su DNI para tramitar su derecho de acceso. Al mismo tiempo le remite dos albaranes de SEUR dirigidos a dos personas distintas con domicilios en dos localidades distintas a la de la denunciante. C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 09. 12/08/13, la denunciante acude a la Comisaria de la Policía Nacional de Madrid-Usera y formula la siguiente denuncia: <<< -- Que el día 08 de abril de 2013, la dicente recibe dos mensajes en los que la compañía de telecomunicaciones JAZZTEL, de la que es cliente, le informa literalmente “EN 24 HORAS LE ENTREGARÁ SU SIM Y SAMSUNG GALAXY SIN.” -- Que la dicente manifiesta no haber solicitado ese producto, por lo que intenta por varios medios anular ese pedido por que no lo hizo ella. -- Que el 29 de mayo de 2013 recibe una carta-factura por valor de 624,46 de la citada compañía y puesta en contacto con la compañía, estos manifiestan que el valor de esa factura corresponde con la penalización por no haber devuelto los terminales telefónicos (que nunca llegó a recibir). Que en la citada carta se puede observar que los números de teléfono que han sido dados de alta son J.J.J. y I.I.I.. -- Que tras innumerables intentos por solucionar la situación, la dicente consigue contactar con D. F.F.F., del Departamento de Gestiones de Servicio de la compañía JAZZTEL, el cual informa a la dicente que el producto en cuestión fue solicitado por un tal D. E.E.E., con DN1 G.G.G., el cual puso como domicilio el de la dicente. Que ante la impotencia de ver como resultaba imposible solucionar esta situación a través del servicio de atención al cliente de la compañía, la dicente envía a través de correo certificado una Reclamación a esta compañía, en el que explica detalladamente los hechos acontecidos y que se adjunta a la presente. -- Que nuevamente, y ante la falta de respuestas por parte de la compañía, la dicente remite un escrito vía BUROFAX el día 09 de julio de 2013 solicitando la documentación o grabaciones de voz empleada por el tal E.E.E. para poder realizar un contrato de esta clase en nombre de la dicente. -- Que finalmente, y tras innumerables gestiones, la dicente consigue que le envíen los siguientes documentos: -- Copia de dos justificantes de entrega de pedido de la empresa SEUR (en el que figuran el domicilio de la dicente, el DNI G.G.G., que tampoco pertenece a ella y una firma que tampoco reconoce como la suya). -- Que el día 10 de julio de 2013, remite un escrito a la Agencia Estatal de Protección de datos y otro al Ministerio de Industria, turismo y Comercio, Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información, ambos telemáticamente y de los que se adjunta copia a la presente. -- Que el día 11 de julio 2013, remite una denuncia /reclamación por tales hechos ante la oficina de Consumo. >>> 10. 23/08/13, Jazztel remite a la SETSI escrito de respuesta al traslado de la denuncia formulada contra la compañía por A.A.A.. En ella incluye impresión de pantallas de su sistema informático con los informes de las diversas entregas remitidas al domicilio de la denunciante. Informa que ha procedido a emitir el 15/08/13 –según la C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 relación de facturas-, una factura, rectificativa de la que es objeto de reclamación, por importe de -580,8 €, restando pendiente de pago 43,6566 € (IVA incluido). 11. 28/08/13, la denunciante remite a Jazztel de nuevo su solicitud de información acompañada de su DNI. 12. 30/08/13, la denunciante, recibida la respuesta de Jazztel a la SETSI, formula alegaciones, rechazando su intervención en los productos a que refieren los informes de envíos y puntualizando que de la facturación real restante deben deducirse 50 € pendientes de liquidación a su favor, por lo que la compañía le adeuda 6,3434 €. 13. 26/09/13, tras recibir la grabación de audio de Jazztel, la persona denunciante amplía su denuncia ante la Comisaria de la Policía Nacional. 14. 30/09/13, escrito de respuesta del denunciante al de Jazztel de 17/09/13 con el que le enviaba la grabación de conversación de contratación. El consentimiento a la contratación lo da otra persona que se identifica y la operadora le da todos los datos personales a ella referidos. El resto de alegaciones es reiteración del anterior de 30/08/13. 15. 08/11/13, Jazztel envía escrito a la SETSI en el que afirma –pero no documenta- que todos los servicios asociados a las líneas B.B.B. y H.H.H. de titularidad de A.A.A. fueron dados de baja el 17/07/13 tras recibir solicitud de portabilidad a otra compañía. Igualmente afirma -pero no acredita- que a solicitud de la denunciante fueron canceladas las altas de las líneas J.J.J. y I.I.I.. 16. 10/07/14, entrada del escrito de alegaciones de Jazztel en el que manifiesta el reconocimiento de culpabilidad de “no haber solicitado, en este caso, un documento acreditativo de la identidad de los contratantes”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  15. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Jazztel es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio del consentimiento contenido en el artículo 6.1 de la LOPD. A. C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 base de datos de Jazztel como titular de dos líneas telefónicas que la persona denunciante niega haber contratado ni autorizado. No ha aportado ni contrato firmado, ni DNI, ni grabación sonora de conversación con la denunciante o cualquier otro documento que acredite que disponía del consentimiento de la titular para tratar sus datos personales. B. La persona cuya voz se escucha en la grabación no ha sido identificada y no consta que se le solicitara copia del DNI como acreditación de la identidad y el documento de representación que le permitiera contratar en nombre de la persona denunciante. Tampoco se ha documentado la identidad de la persona a quien los empleados de SEUR entregaron los paquetes con los terminales. C. Los tratamientos de datos inconsentidos siguieron produciéndose, algunos hasta con posterioridad a la denuncia en la AEPD. No se ha acreditado las bajas de las líneas objeto de denuncia. Tampoco se ha acreditado cancelación o bloqueo de los datos de la persona denunciante. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales inconsentido. Ha realizado y probablemente sigue realizándolo. III El artículo 44.3.
  16. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: ““Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” Jazztel trató los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y siguió tratándoles a pesar de haber manifestado que no había contratado. Siguió tratándoles emitiendo facturas por conceptos que no le correspondía y sin que las líneas por las que facturaba fueran de la persona imputada y le prestara el servicio por el que facturaban. En definitiva, es necesario que la persona titular de los datos permita o consienta su tratamiento de forma inequívoca y en este caso no se ha acreditado que lo hubiera hecho. Recibe un pedido telefónico en el que le facilitan unos datos personales y una dirección postal. La identificación del peticionario debió ser comprobada por correo postal de forma inmediata y documentada con copia de DNI. Nada impide solicitárselo de forma inmediata por teléfono, nada más recibir un pedido que implica a una persona distinta del solicitante. Pero no se ha acreditado la recepción del contrato por correo y mucho menos la posible respuesta de la persona destinataria. En este caso, ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La imputada no ha acreditado tener el consentimiento necesario para los tratamientos efectuados. Supone una vulneración de este principio, el del consentimiento, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  17. b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. V El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» No procede la aplicación del 45.5,
  23. a)en relación con el 45.4, como en el próximo fundamento se hace constar. Tampoco puede apreciarse circunstancias para la aplicación del 45.5.
  24. c)pues el solicitante de la contratación dice quién es y lo que quiere, implicando a una tercera persona, la denunciante –cliente de la compañía-, y no hace nada por comprobar que lo que dice es cierto y documentar la realidad de la identidad del interviniente y la representación de la persona que implica. Hay una clara falta de diligencia en la recogida de datos y la contratación. El reconocimiento de la culpabilidad, aunque parcial pues se limita solo al hecho de no recabar el DNI, permite sin embargo estimar la solicitud de la aplicación del beneficio del 45.5.d), y fijar el importe de la sanción en el tramo de las leves. Por otra parte no cabe aplicar la atenuante de regularización diligente de la infracción. Tal como figura en los hechos probados son numerosas las gestiones de Jazztel tras las reclamaciones del solicitante acreditadas, al menos el 31/05/2013, actuando sin tener en cuenta la inexistencia de contratación, reaccionando únicamente tras denuncia a la policía y reclamación ante la Setsi y ante la Agencia. C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 VI. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  25. a)El carácter continuado de la infracción.
  26. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  27. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  28. d)
  29. e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
  30. f)El grado de intencionalidad.
  31. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  32. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  33. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  34. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la persona denunciante han sido tratados sin consentimiento desde la fecha del pedido el 05/04/13 hasta el momento actual. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Jazztel es una empresa trasnacional que tiene como actividad la prestación de servicios de tele-comunicaciones. Esta empresa tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en los ficheros propios de clientes no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado daño cuantificable en euros, ni es competencia de esta Agencia determinarlo, además de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ven obligados las personas denunciantes. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. No obstante, debe tenerse en cuenta la existencia de una grabación que, aunque permitiría en un mínimo contraste comprobar que la contratación se realiza por una voz masculina, debe tenerse en cuenta en la graduación de la sanción. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. La valoración de todas las circunstancias permite graduar la sanción por importe de 20.000 euros. VII. Jazztel en sus alegaciones a la propuesta menciona 4 circunstancias atenuantes que no se han tenido en consideración para fijar el importe de la sanción: solo hay un afectado, no hay beneficios, falta de intención de infringir las normas y actuación fraudulenta del contratante. Dejando a un lado las frases descalificadoras para esta Agencia y acusatorias para la persona denunciante, hemos de examinar las circunstancias que invoca en apoyo a su petición de una sanción por un importe dentro del tramo inferior de las leves. A pesar de haber reconocido la culpabilidad en el hecho, de no haber solicitado documento acreditativo de la identidad del contratante, formula una argumentación – especialmente en los párrafos finales- absolutamente exculpatoria de su actuación e inculpatoria de la denunciante, presentándose como víctima de una estafa, un fraude o un ilícito penal. La persona que está tras la voz de hombre de la grabación que recoge la verificación de datos de una contratación no fue identificada, ni se hizo gestión alguna para subsanarlo. Si su identidad no fue documentada con el DNI, mucho menos fue documentada la presunta representación de la titular de los datos o su autorización para efectuar esas contrataciones. Se hizo la voluntad de la voz no identificada, sin más, añadiéndole algunos datos personales de la denunciante que esa voz no había C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 proporcionado. Nada ni nadie obligaba a Jazztel a acceder a esa petición que además implicaba a una tercera persona, la titular de los datos, y segura perjudicada si se llevaba a cabo. No es solo la falta de exigencia del documento de identificación, es toda la actuación la que configura la infracción del principio del consentimiento en materia de protección de datos de carácter personal. Por eso el reconocimiento de culpabilidad se considera parcial. Actuación ésta, de tratamiento inconsentido, que se prolonga en el tiempo, con la entrega de sus terminales a una persona que no identifica, la firma no es la de la denunciante. Sigue el tratamiento con la emisión de las facturas y su cargo en cuenta bancaria, con los avisos de pago y demás gestiones de cobro, a pesar de las reclamaciones telefónicas y escritas de la denunciante ante Jazztel, Comisaria, Setsi y esta Agencia. Para fijar el importe de la sanción se han examinado todas las circunstancias disminuyendo el importe de la propuesta. No obstante, la imputada señala como favorables para reducir el importe de la sanción las cuatro arriba reseñadas, que no resultan relevantes en el presente caso. 1.- En este procedimiento solo se contempla la actuación de Jazztel respecto a una sola persona de su fichero de clientes, pero no un solo tratamiento inconsentido. Desde el tratamiento efectuado en la conversación telefónica con la persona no identificada que solicita contratar servicios, ha habido diversos tratamientos, como la incorporación de dichos datos al fichero de clientes, la posterior edición de comunicaciones y envío de los terminales por empresa externa, la emisión de facturas y de avisos de pago. Todos ellos evitables si la imputada hubiera actuado con diligencia en la comprobación de la identidad del solicitante y la verdadera voluntad de la titular de los datos. 2.- El beneficio obtenido no es una circunstancia que pueda considerarse como atenuante, más bien al contrario, si no hay beneficio es irrelevante a efectos de la graduación de la sanción, pero si hay beneficios es agravante. En el presente caso no se ha acreditado que los hubiera y por tanto no es agravante. 3.- En los hechos constitutivos de la infracción en este procedimiento se aprecia la cualidad de intencional en la actuación de la imputada. La intención, como determinación de la voluntad en orden a un fin, es clara, pudiendo elegir entre rechazar la petición de la persona que la manifiesta por teléfono, o exigirle la cumplimentación de su solicitud con los documentos de identidad y de representación, o acceder a su petición sin más, opta por esta última. Esta decisión libre de la imputada, conocedora de las normas de protección de datos y sus procedimientos de actuación para asegurar su cumplimiento, determina el grado de intencionalidad. A medida que los tratamientos de datos inconsentidos se suceden, sin ninguna actuación de revisión o control, ese grado se ve agravado a los efectos de la graduación de la sanción. En el presente caso ese grado de intencionalidad se ha incrementado y por tanto no puede considerarse a los efectos atenuantes solicitados. 4.- La presunta conducta delictiva –fraude o estafa- que Jazztel le imputa a la persona que solicitó los servicios, solo es posible a partir del momento en que la operadora acepta su solicitud y sin más la convierte en una relación contractual que implica consecuencias para una tercera persona, cuyos datos personales son objeto de tratamiento sin su consentimiento. C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 No obstante, la existencia de una grabación –aunque no válida- y el reconocimiento –aunque parcial- de la culpabilidad llevan a imponer el importe de 20.000 euros de sanción. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Jazz Telecom SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45, apartados 2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Jazz Telecom SAU y a A.A.A.. CUARTO: Advertir a la entidad sancionada que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge E.E.E., 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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