PS-00370-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00370/2013 RESOLUCIÓN: R/02794/2013 En el procedimiento sancionador PS/00370/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) presenta reclamación frente a la entidad denunciada por los siguientes motivos: “…ha procedido a la emisión de de facturas de servicio de gas sin que la denunciante haya solicitado ninguna portabilidad, ya que dicho suministro lo tenía con la entidad IBERDROLA. Dicha contratación, según ha sido informada por GALP, fue realizada telefónicamente, no obstante no le han dado acceso a la grabación, por considerarlo información protegida”. Con fecha 23 de enero de 2012, se recibe la siguiente documentación complementaria solicitada a la denunciante: Copia del DNI y copias de facturas emitidas por GALP ENERGIA correspondientes al suministro de gas de fechas comprendidas entre agosto y noviembre de 2011. Con fecha 20/02/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos firma resolución de archivo de las actuaciones iniciadas con referencia E/00082/2013 por haberse producido la caducidad de las mismas e instando a la apertura de las presentes dado que los hechos objetos de sanción no estaban prescritos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L., teniendo conocimiento de que: Con fecha 28 de febrero de 2012, se solicita información a GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U. (Madrileña Suministro de Gas, S.L.), con relación a los hechos denunciados, manifestando que: a. El punto de suministro correspondiente a la denunciante forma parte de los transmitidos a GALP ENERGIA en fecha 30 de abril de 2010, en el ámbito de una operación de desinversión de activos exigida por la Comisión Nacional de la Competencia, como consecuencia de la adquisición de Unión Fenosa por parte de Gas Natural, los contratos de suministros y servicios firmados por la afectada fueron firmados en su día con la Compañía GAS NATURALSERVICIOS SDG, S.A. b. Con fecha 12 de marzo de 2012, se ha solicitado a gas Natural toda la documentación correspondiente a la denunciante, ya que GALP no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 cuenta con el contrato suscrito en su día con GAS NATURA, ni con documentación a las diferentes gestiones hasta su traspaso a GALP. c. En la fecha en la que se remite este escrito, 17 de mayo de 2012, no se ha recibido contestación a dicha solicitud. d. No obstante entre la documentación que se adjunta al escrito remitido por GALP, se encuentra una impresión de pantalla donde aparece diferente información relativa tanto al contrato de gas como de electricidad. Con relación al contrato de gas figura: “Baja por cambio de comercializadora” Fecha de alta 11.04.2011 y Fecha de Baja 21.11.2011. e. No les consta en sus sistemas ninguna comunicación entre el cliente y GALP. TERCERO: Con fecha 25 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la Entidad-MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L--., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad denunciada MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. mediante escrito de fecha 17/07/2013 formuló alegaciones, significando de manera sucinta que: En cuanto a los antecedentes. Según consta en el Acuerdo de Inicio del PS, Dña. A.A.A. presentó una denuncia ante la AEPD por la emisión de facturas de servicio de gas sin que haya solicitado ninguna portabilidad, ya que dicho suministro lo tenía contratado con la Entidad Iberdrola. Se pusieron en marcha los mecanismos necesarios para averiguar el origen de la contratación de este cliente dando como resultado una información errónea, volcada de lo sistemas de Gas natural en el proceso de migración, que hizo pensar que la compañía que el contrato de referencia denunciado procedía del proceso de desinversión de Gas Natural Unión Fenosa (en adelante Gas Natural) exigido por la CNC aprobado el 17/03/2009. Dichos activos fueron adquiridos por la compañía y ello supuso toda una serie de migraciones de datos de los sistemas de Gas Natural a nuestros sistemas. Gas Natural no da respuesta alguna al respecto de la petición, lo que hace pensar que la contratación de la denunciante pudo haber sido efectuada por el proceso posterior de desinversión, es decir, proceso transitorio en el que se contrata a la compañía Gas Natural Comercio SDG, S.L, mediante contrato de encargo de tratamiento, para que gestione en sus sistemas los datos procedentes de la desinversión, mientras que la compañía se prepara para asumir la gestión de los puntos de gas desinvertidos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 Se ha intentado por parte de la compañía buscar más información acudiendo directamente a la Entidad INDRA, depositaria de la documentación en el periodo transitorio, que nos permitan acreditar los extremos denunciados. La misma no nos ha remitido información alguna. Respecto a las acciones con el cliente. La denunciante ha venido abonando sus facturas puntualmente, sin que en ningún caso se haya generado deuda alguna con la compañía. No consta en nuestros sistemas de atención al cliente que se haya atendido a este cliente refiriéndole una posible contratación por locución. Una vez tenemos noticia de las incidencias, se intenta buscar el origen de las mismas y en todo caso dar satisfacción a la petición del cliente de baja del servicio, que tan sólo se produce 20 días después el 21 de noviembre de 2011, destacando que la compañía toma el control de sus sistemas el 31 de octubre de 2011. No considera esta parte que en ningún momento se esté infringiendo el contenido del art. 6.1 LOPD, dado que presume que el tratamiento de sus datos se produce con el consentimiento de la misma y han sido transferido de forma legítima. Esta compañía ante la situación creada ha procedido a cancelar los datos y bloquear los mismos siendo notificada la denunciante en burofax enviado en fecha 08/07/12 a fin de que la misma obtenga plena satisfacción a sus peticiones. QUINTO: Con fecha 14/10/13 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se da por reproducida la denuncia presentada y la documentación anexa, así como, las alegaciones al Acuerdo de Inicio de la Entidad denunciada—Madrileña Suministradora de Gas--. SEXTO: En fecha 13/11/13 se emite “Propuesta de Resolución” frente a la Entidad denunciada—MSG (Galp Energía)—en la que se propone una sanción de 50.000€ por la infracción del art. 6.1 LOPD, al no acreditar la Entidad disponible disponer del consentimiento informado de la denunciante en sus sistemas de información. SÉPTIMO: En fecha 18/11/13 se procede a denegar motivadamente la solicitud de ampliación de plazo requerida por la Entidad denunciada al no concurrir motivo alguno para ello. OCTAVO: En fecha 03/12/13 se recibe en esta AEPD las alegaciones de la Entidad denunciada—MSG (Galp Energía)--- a la Propuesta de Resolución en dónde manifiesta de manera sucinta que: Sobre la responsabilidad de Gas Natural Comercial SDG, S.L. MSG realiza las siguientes consideraciones, ante la omisión en la Propuesta de Resolución de referencia alguna a las alegaciones efectuadas con ocasión del Acuerdo de Inicio. La AEPD exige la presentación de contrato o la grabación de dicha contratación para demostrar el consentimiento de la reclamante, cuando MSG ha manifestado que dicha prueba está en posesión del encargado del tratamiento en ese momento, Gas Natural Comercial SDG, S.L, empresa encargada de realizar la contratación (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 Se han aportado a este procedimiento las reclamaciones que MSG ha venido haciendo a Gas Natural sobre este contrato sin haber obtenido respuesta alguna. El incumplimiento de esta última se está dirimiendo en la actualidad en las instancias judiciales, en el PO 289/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 (Madrid) y en el PO 155/2013 seguido ente el Juzgado de Primera Instancia nº89 (Madrid). Estas circunstancias permiten a MSG solicitar la suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador hasta que se despache la cuestión judicial que permita a esta Entidad acceder a la información que Gas Natural Comercial, SDG S.L retiene (…). En efecto la situación afectaría al derecho a la defensa de MSG recogido en el art. 24 CE. Por lo expuesto, MSG considera que el presente procedimiento administrativo sancionador podría incurrir en causa de nulidad de pleno Derecho en el caso que se dicte una Resolución que haga caso omiso a las circunstancias especiales del presente caso (…). Sobre la ausencia de culpabilidad MSG. Esta parte desea poner de manifiesto que ha obtenido una certificación Notarial, de fecha 8 de octubre de 2013, presentada en la AEPD el pasado 23/10/13, en la que se determina que se han efectuado de forma efectiva todos los cambios necesarios en los sistemas de información de gestión de clientes (…). Sobre los criterios de graduación de la Resolución. Propone la AEPD sancionar a MSG con 50.000€ debido a la falta de consentimiento de la titular de los datos, estimando que concurren circunstancias que justifican la aplicación de determinados criterios de graduación de las sanciones establecidos en el art. 45.4 LOPD, sobre los cuales se han de hacer las siguientes consideraciones en particular: -En relación con la vinculación de la actividad de la Entidad infractora: entendemos que esta debe ser ponderada con la posibilidad de que precisamente por dichos tratamientos masivos es porque las incidencias suelen ser mayores. -En relación con el volumen de negocio, si bien es notorio que MSG pertenece a Galp, un gran grupo energético, hay que hacer constar que cuando comienza el negocio de prestación de servicios de gas y electricidad lo hace en un entorno jurídico diferente -En relación a la naturaleza de los perjuicios causados. Se ha de subrayar que han sido mínimos ya que la reclamante pagó las facturas por concepto del consumo real y sus datos se han cancelado y bloqueado. Por todo lo expuesto, solicito que se tenga por presentado este escrito y ordene su incorporación al Expediente y se dicte Acuerdo de suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalicen los procedimientos ordinarios antes referenciados y recaiga resolución judicial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes, HECHOS PROBADOS Primero. En fecha 17/08/11 se recibe en esta Agencia reclamación de la afectada en dónde pone de manifiesto que: “Que esta parte en ningún caso ha solicitado cambio de comercializadora alguno, ni ha consentido de forma expresa que mis datos personales se pudieran ceder a terceras empresas. Por otra parte, tampoco se ha manifestado consentimiento alguno para que la compañía Galp Energía realice un tratamiento de mis datos personales a través de sus ficheros”.—folio nº 1--. Segundo. Queda acreditado que la Entidad denunciada-Madrileña Suministro de Gas (Galp) no dispone de copia del contrato de servicio de la afectada, ni está en disposición de ponerlo a disposición de esta AEPD. Tercero. La Entidad denunciada—Madrileña Suministro de Gas (Galp)—ha procedido a tratar los datos de la afectada mediante la emisión de facturas, en dónde quedan plasmado sus datos de carácter personal. Nº de Factura: ***FACTURA.1. Total factura: 38,52€ --folio nº 9--. Nº de Factura: ***FACTURA.2. Total factura: 44,83€.—folio nº 10--. Nº de Factura: ***FACTURA.3. Total factura: 28,28€.—folio nº 11--. Nº de Factura: ***FACTURA.4. Total factura: 37,58€.—folio nº 12--. Nº de Factura: ***FACTURA.5. Total factura: 39,85€. –folio nº 13--. Cuarto. La Entidad denunciada—MSG (Galp) no aporta la constancia en sus sistemas de información de la reclamación/es de la afectada. Quinto. Consta en los ficheros de MSG – GALP el alta en el servicio de gas con fecha 11 de abril de 2011 y fecha de baja 21/11/11 asociado al contrato nº ***CONTRATO.1 (folio nº 30). Sexto. Queda acreditado mediante burofax enviado por la Entidad denunciada— MSG (Galp) que se ha procedido a cancelar los datos y a bloquear los mismos en fecha 08/07/2012 a fin de que la misma obtenga plena satisfacción de sus pretensiones (folio nº 391). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Antes de entrar en el fondo del asunto de la cuestión que nos ocupa, la presunta infracción del contenido del art. 6.1 LOPD por la Entidad denunciada—MSG (Galp Energía), se ha proceder a analizar la solicitud de “suspensión” del presente procedimiento al existir causa judicial sub-iudice: PO 289/2013 y PO 155/2013 ante los Juzgados competentes por razón de la materia de Madrid. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 No aporta la Entidad denunciada, ningún documento (prueba documental) que acredite lo alegado, al no aportar caratula con el sello de Registro de entrada en el Juzgado competente, ni ninguna documentación al respecto. No obstante, lo anterior, partiendo del “principio de buena fe” de lo alegado, esta parte ha de traer a colación la lectura del art. 7 apartado 2º del RD 1398/1993, 4 de agosto que dispone: “Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial”. Se entiende, que la cuestión que puedan estar dilucidando las partes en conflicto ante los órganos jurisdiccionales reseñados, es de naturaleza civil: bien sea por razón de la materia o de la cuantía, al tratarse de sendos procedimientos Ordinarios. La Jurisprudencia ha declarado reiteradamente la existencia de actuaciones administrativas sobre una determinada cuestión no puede fundamentar la excepción de litispendencia dentro de un proceso civil. Lo más frecuente, por lo demás, es que las actuaciones administrativas que se invocan como determinantes de la litispendencia no tengan realmente el mismo objeto que el proceso civil en el que la excepción se intenta hacer valer. El TC tiene declarado que el pronunciamiento judicial en vía penal ha de ser anterior a cualquier declaración administrativa, ya que los hechos que se declaren probados en vía penal deberán tenerse en cuenta en la resolución administrativa que pueda recaer, ya que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado (STC 77/1983, de 3 de octubre). Uno de los principios que inspira el Derecho Penal es el de “intervención mínima”, esto es, castigar sólo aquellas conductas graves merecedoras de una pena y dejar a la Administración que castigue las conductas menos graves a través de las sanciones administrativas. Por tanto, no concurren en este caso las circunstancias requeridas por el Legislador para acordar la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, que se centra en el cumplimiento o en su caso, “presunto” incumplimiento de la Entidad denunciada—MSG (Galp) de la normativa vigente en materia de protección de Datos. II Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. III El artículo 6 de la LOPD, determina: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. IV En el presente caso se procede a examinar la reclamación de fecha de entrada en esta AEPD 17/08/11 en dónde se pone de manifiesto que: “Que esta parte en ningún caso ha solicitado cambio de comercializadora alguno, ni ha consentido de forma expresa que mis datos personales se pudieran ceder a terceras empresas. Por otra parte, tampoco se ha manifestado consentimiento alguno para que la compañía Galp Energía realice un tratamiento de mis datos personales a través de sus ficheros”.—folio nº 1--. El art. 3 letra
3. h)LOPD—LO 15/1999—define el consentimiento del interesado como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional reiteradamente, entre otras en sentencia de 28 febrero 2007, Rec 236/2005, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. La carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco" a que hace referencia el artículo 6.1 LOPD recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos ( SAN de 8 noviembre 2012, Rec 789/2010). Así las cosas, la denunciante negó en todo momento que hubiese suscrito contrato alguno con la sociedad actora. Según ésta el contrato de suministro era de fecha 11 de abril de 2011, pero dicho contrato no se ha aportado, no habiendo acreditado el consentimiento de la denunciante para tratar sus datos personales, recayendo la carga de la prueba de la existencia del consentimiento en quien realiza el tratamiento, que deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ningún duda de que efectivamente el consentimiento ha sido prestado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 En sustento de lo anterior, basta traer a colación la SAN—08-06-2011 “Por tanto no es obligatoria copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de protección de datos en el que nos hallamos, como ya señalamos en la San de 27 de abril de 2006 (Rec. 54/2005) deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI, y que como hemos visto, no han sido adoptadas por la Entidad demandante”. Item, la SAN-10/06/2011- “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos (…)”. MSG-GALP, sin embargo, no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo del afectado/a su consentimiento para la contratación de dichos suministros y servicios a los que se vinculan sus datos personales. Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos que comercializa. Es esta falta de diligencia -materializada en el hecho de no haber recabado ningún tipo de documentación al objeto de acreditar tales extremos- es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. Se esgrime además en las alegaciones al acuerdo de inicio de este procedimiento que la Compañía no tenía motivos para sospechar que la contratación de este servicio de gas y mantenimiento se hubiera podido realizar de forma irregular y que los datos solo pueden haber sido ofrecidos por el titular en un proceso de comercialización directa. Esta Agencia es consciente de los fraudes realizados y de lo fácil que resulta acceder por distintos medios a los datos personales de los ciudadanos. Pero la responsabilidad que se exige a la denunciada no es una responsabilidad objetiva, porque lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Por la misma razón no se exige por la Agencia ninguna responsabilidad a las entidades que son –además del titular de los datos- víctimas de un fraude cuando han actuado diligentemente, con independencia de que exista finalmente una suplantación de personalidad del titular de los datos tratados, siempre que se acredite que la responsable del fichero adoptó las medidas encaminadas a asegurarse de que quien prestó el consentimiento era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados. En consecuencia, habida cuenta de que MSG-GALP no ha acreditado que el denunciante consintiera el tratamiento de sus datos en relación con el contrato de suministro de gas y el servicio confortgas que constituyen el objeto de la controversia, ni ha probado tampoco que hubiera articulado alguna medida encaminada a asegurarse de que quien prestó el consentimiento en la contratación era el titular de los datos, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 el artículo 44.3.
4. b)de la citada norma. Por todo ello se considera que la Entidad denunciada—Madrileña Suministradora de Gas-- no ha desplegado una “mínima” actividad diligente tendente a constatar que contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos, ni ha podido acreditar fehacientemente que constase con el consentimiento de la afectada, vulnerando con ello el contenido del art. 6.1 LOPD. V Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)El carácter continuado de la infracción.
6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
10. f)El grado de intencionalidad.
11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “...no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. El art. 45.5 de la LOPD en la reforma operada por la Ley de Economía Sostenible, ya aplicada por las resoluciones recurridas, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita, invocando la parte actora principalmente la falta de intencionalidad y la ausencia de perjuicio alguno a la denunciante. Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Por tanto, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. No se han aportado las grabaciones de la solicitud de suministro para la vivienda en cuestión lo que impide conocer los términos en que se produjo dicha solicitud, ni tampoco hay constancia de la remisión de copia del contrato para su firma por el contratante, que viene a ser también una medida de supervisión a posteriori de la solicitud de contratación. A lo expuesto, cabe añadir que la infracción apreciada se puede cometer no sólo de forma dolosa sino culposa como hemos reseñado anteriormente, y, por otra parte, en cuanto al volumen de tratamientos, la parte denunciada es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 personal, por lo que debe ser especialmente cuidadosa con dichos tratamientos, y que como ha declarado la Audiencia nacional, los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la parte recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de lo que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto en el art. 45 de la LOPD ( Sentencia de 19 de octubre de 2005 , entre otras). A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad denunciada—MSG (Galp)--, se tienen en cuenta los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto, los siguientes:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. 45.4
15. c)LOPD.  El volumen de negocio o actividad del infractor. 45.4
16. d)LOPD. A modo ilustrativo, la Entidad—MSG (Galp) obtuvo unos 162 millones de euros de beneficio en el primer trimestre del año 2013.  La naturaleza de los perjuicios ocasionados a la interesada (…). 45. 4
17. h)LOPD. Por todo ello se acuerda, que se imponga a la Entidad denunciada—Madrileña Suministro de Gas—una sanción cifrada en la cuantía de 50.000€. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
18. b)de dicha norma, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la Entidad-- MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L--. y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es