PS-00371-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00371/2014 RESOLUCIÓN: R/02404/2014 En el procedimiento sancionador PS/00371/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CAIXABANK, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 8 de enero de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en lo sucesivo el denunciante, en el que declara lo siguiente: Que con fecha 11.02.13 interpuso denuncia ante la Agencia Española de Protección de datos, en adelante AEPD, contra la entidad financiera CAIXABANK, S.A. por el envío de publicidad tanto vía correo electrónico y SMS como por correo ordinario. Añade que en su momento ejercitó su derecho de oposición al uso de sus datos con fines de publicidad (31.10.2011) e incluyó sus datos en la Lista Robinson (26.07.2011), circunstancias que se reflejaron en el escrito de fecha 31.10.2011 remitido como prueba. Que con motivo de la tramitación de dicha denuncia, el pasado mes de octubre recibió Resolución (R/02386/2013) del procedimiento PS/00330/2013, comunicándole la imposición a dicha entidad de dos sanciones por importe total de 3.200,00 €. Que no obstante la adopción de dicha resolución, con posterioridad a la misma, con fecha 25.12.2013 volvió a recibir publicidad de la mencionada entidad, motivo por el cual solicita se tenga por presentada esta nueva denuncia contra CAIXABANK,S.A. con el agravante de reincidencia. El denunciante aporta copia de su DNI y del correo electrónico y cabeceras del envío denunciado. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. A través de la documentación aportada por el denunciante se desprende que éste recibió, con fecha 25/12/2013, 8:20 horas, en su cuenta de correo ....@hotmail.com una comunicación comercial desde la dirección lacaixa....@........... . 2. El envío, encabezado por la frase “Gracias a ti en el 2014 seguiremos ayudando a más personas”, incluye información publicitaria sobre servicios de la Obra Social “la Caixa”. Se observa que en la comunicación aparece la siguiente indicación: “Publicidad. Si no puede ver correctamente este menaje visite la versión web Información exclusiva para: SR. A.A.A. (NIF: ******NIF.1) ¿No es usted? C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 El envío incluye un enlace para no volver a recibir mensajes publicitarios. 3. De las cabeceras del correo aportado se desprende que fue enviado desde la dirección IP ***IP.1 el 24/12/2013 a las 23:20:08 -0800 4. Con fecha de 09/04/2014 se constata a través de RIPE que la dirección IP ***IP.1 es gestionada por la sociedad SELLIGEN, S.A. con sede en Bélgica. 5. A fecha 6 de junio de 2014 no consta que CAIXABANK, S.A. haya dado contestación al requerimiento de información efectuado con fecha 09/04/2014 por esta Agencia en relación con los hechos denunciados, el cual consta como notificado a dicha entidad con fecha 15/04/2014 según figura en el acuse de recibo aportado por el servicio postal de Correos. TERCERO: Con fecha 16 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a CAIXABANK, S.A. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), en la redacción dada por el la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 hasta 150.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.

1. b)de la Ley 34/2002. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación legal de CAIXABANK presentó escrito de alegaciones exponiendo, en síntesis, que el correo electrónico remitido al denunciante no constituye una comunicación comercial a los efectos de la normativa reguladora de las comunicaciones comerciales no solicitadas. Se afirma que en dicho email no existe ninguna referencia o contenido que pueda ser considerado publicitario, promocional o de prospección en relación a producto o servicio alguno de CAIXABANK, ni tampoco en relación a su imagen, ya que “únicamente constituye la puesta a disposición, de los clientes de esta Entidad, de aquella información que les permite tener acceso al detalle anual de las actividades realizadas por la Obra Social, posibilitando, en consecuencia, el debido conocimiento por su parte de la gestión desarrollada.” Se indica que la inclusión de la mención “Publicidad” en el encabezamiento del correo se incluyó por error, de acuerdo con el contenido estrictamente informativo del correo que la incorporaba. El envío obedece a un ejercicio de buenas prácticas, asimilable a una rendición de cuentas, a fin de poner a disposición de los depositantes el testimonio de la gestión realizada por la Obra Social, que se sostiene por los beneficios procedentes de la actividad financiera de CAIXABANK. En apoyo de lo expresado se indica que el Informe Corporativo Integrado del año 2013 se recoge información concerniente a las actividades de la Obra Social de “la Caixa”, conforme prueba el extracto adjuntado, con el mismo contenido y naturaleza que el correo electrónico controvertido. QUINTO: Con fecha14 de julio de 2014, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante CAIXABANK, S.A., el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 E/00474/2014, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00371/2014 presentadas por la entidad imputada y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 29 de septiembre de 2014 se incorpora al procedimiento siguiente documentación: la - Copia de la Resolución R/02386/2013, acordada en el procedimiento nº PS/00300/2013, instruido a CAIXABANK, S.A. por infracción del artículo 6.1 de la LOPD y 21.1 de la LSSI, en el que Don A.A.A. también figuraba como denunciante. - Copia de la Resolución del Recurso de Reposición nº RR/00937/2013, en virtud de la cual se inadmitió el recurso de reposición interpuesto por CAIXABANK, SA contra la resolución R/02386/2013. SÉPTIMO: Con fecha 29 de septiembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a CAIXABANK, S.A. con multa de 1.000 € (Mil euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
2. d)de dicha norma. Dicha propuesta consta como notificada con fecha 6 de octubre de 2014. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 8 de enero de 2014 se registra de entrada en la AEPD escrito de Don A.A.A. denunciando a CAIXABANK, S.A. por el envío de una comunicación comercial no autorizada a su dirección de correo electrónico con posterioridad al ejercicio por su parte del derecho de oposición al uso de sus datos con fines de publicidad y después de la imposición por la AEPD, con fecha 11/10/2013, de dos multas acordadas en el procedimiento sancionador PS/00330/2013, R/02386/2013, por envío de publicidad no consentida por medios postales y de comunicación electrónica. (folios 1 al 9) SEGUNDO: Consta que con fecha 11/10/2013, se acordó por la AEPD resolución R/02386/2013, en el procedimiento sancionador PS/00330/2013, en virtud de la cual se acordó: (folios 43 al 63) “PRIMERO: IMPONER a la entidad CAIXABANK, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma, una multa de 2.000 € (Dos mil euros) de conformidad con lo establecido en los artículos 45. 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad CAIXABANK, S.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
4. d)de dicha norma, una multa de 1.200 € (Mil doscientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.c y 40 de la citada Ley. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a CAIXABANK, S.A. y a Don C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 A.A.A. .” TERCERO: En los Hechos Probados Primero y Cuarto al Séptimo de la mencionada resolución R/02386/2013, de fecha 11/10/2013, constaba que: (folios 48 y 49) “ PRIMERO: Con fecha 31/10/2011 Don A.A.A. (en adelante el denunciante) recibió un escrito procedente de CAJASOL-BANCA CÍVICA, entidad financiera de la que era cliente desde el 01/01/1986, comunicándole que por parte de esa entidad, se había “procedido a la supresión de sus datos personales en los ficheros de acceso para fines de publicidad y prospección comercial”, tal y como había solicitado en su escrito de fecha 26/10/11.(folios 4 y 67) (…) “ CUARTO: Con fecha 18/02/2013 el denunciante remite un correo electrónico al Servicio de Atención al cliente de CAIXABANK indicando la interposición de denuncia contra dicha entidad ante la AEPD por envío de publicidad con posterioridad a que, con fecha 26/10/2011, hubiera ejercido con resultado satisfactorio su derecho de oposición con fines publicitarios y prospección comercial ante CAJASOL. (folio 13) QUINTO: Con fecha 19/02/2013 CAIXABANK remite a la cuenta de correo electrónico del denunciante un mensaje comunicándole que su correo electrónico “ha sido remitido al servicio correspondiente para su tramitación.” (folio 13) SEXTO: Con fecha 24/05/2013 en los ficheros de CAIXABANK figuraban registrados el teléfono móvil, el email particular y la dirección utilizadas para la remisión de la publicidad denunciada. (folios 66 y 67) SÉPTIMO: En los sistemas de CAIXABANK consta que con fecha 22/02/2013 se activaron las señales correspondientes para que el denunciante no recibiera publicidad. Dicha modificación se originó, según ha indicado la Caixa, a raíz de la reclamación efectuada por el afectado al Servicio de Atención al Cliente de la entidad (folios 66, 68 y 69)” El recurso de reposición interpuesto por CAIXABANK contra dicha resolución fue inadmitido por extemporáneo con fecha 10/12/2013. (folios 64 al 67) CUARTO: Con fecha 25/12/2013, 8:20 horas, CAIXABANK envió a la cuenta de correo ....@hotmail.com una comunicación comercial desde la dirección lacaixa....@........... con información publicitaria de “la Caixa” en relación con los servicios de la Obra Social “La Caixa”. (folios 4 al 9) En el envío aparece la siguiente indicación: “Publicidad. Si no puede ver correctamente este menaje visite la versión web Información exclusiva para: SR. A.A.A. (NIF: ******NIF.1) ¿No es usted? FUNDAMENTOS DE DERECHO I En primer lugar, debemos indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Telecomunicaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, resultan de aplicación al presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
5. d)e
6. i)y 38.4 d),
7. g)y
8. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el segundo párrafo del artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
9. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
10. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
11. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
12. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
14. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Anexo
15. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto se imputa a CAIXABANK el envío de una comunicación comercial a la cuenta de correo electrónico del denunciante ....@hotmail.com desde la dirección de correo electrónico lacaixa....@........... , con fecha 25/12/2013, sin contar con la autorización previa y expresa del destinatario de la misma para ello. Así, resulta de especial importancia recordar que CAIXABANK cuando envió dicho mensaje publicitario era perfecta conocedora de la voluntad del denunciante, cliente de la entidad, de que sus datos no se utilizasen con fines de publicidad, conforme se desprende de los Hechos Probados de la resolución R/02386/2013 acordada en el PS/00330/2013 instruido a CAIXABANK por esta Agencia por el envío de publicidad inconsentida por vía postal y medios de comunicación electrónica y similares al mismo denunciante. De este modo, en el Hecho Probado Primero de dicha resolución se recoge que con fecha 31/10/2011 CAJASOL-BANCA CÍVICA, integrada en agosto de 2012 en CAIXABANK, comunicó al denunciante que se había “procedido a la supresión de sus datos personales en los ficheros de acceso para fines de publicidad y prospección comercial”, constando en el Hecho Probado Séptimo de la misma resolución que la propia CAIXABANK comunicó a la AEPD que en sus sistemas se activaron las señales para que el denunciante no recibiera publicidad a raíz de la reclamación efectuada por éste ante el Servicio de Atención al Cliente de la “Caixa”. Por lo tanto, la comunicación comercial enviada por CAIXABANK el 25 de diciembre de 2013 al correo electrónico del denunciante se efectuó sin mediar consentimiento expreso del mismo para ello, puesto que en esa fecha la entidad remitente ya conocía que éste había manifestado su oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, anulando de esta forma cualquier autorización que anteriormente hubiera podido prestar con tal finalidad, o que, pudiera derivar de la relación contractual previa mantenida entre ambas partes dada la condición de cliente del denunciante de dicha sociedad. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en un caso similar en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” V CAIXABANK alega que el citado envío responde a una finalidad informativa dirigida a los depositantes de la entidad respecto de la gestión realizada durante el año 2013 por la Obra Social de “la Caixa”, ya que no contiene ninguna información publicitaria o promocional relativa a productos o servicios comercializados por dicha entidad, sin embargo esta Agencia considera que el citado correo promociona la imagen de “la Caixa” a través de las actividades desplegadas por la Obra Social de la misma. Se recuerda que el apartado
16. f)del Anexo de la LLSI define comunicación comercial como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.” En este caso nos encontramos frente a un envío realizado a uno de sus clientes por una empresa dedicada a actividades de tipo financiero en el que ésta promociona su imagen a través de los programas impulsados por su Obra Social. A mayor abundamiento, el propio mensaje incluye la palabra “Publicidad” junto al logotipo de “la Caixa “, bajo el cual, además, se afirma que “Nuestra esencia es y será ayudar a las personas”. Dichas circunstancias permiten enervar que se trate de un email meramente informativo sobre la gestión realizada durante 2013 por la Obra Social, máxime cuando en el mismo no se rinde ningún tipo de cuentas sobre la distribución del presupuesto de la Obra Social, como, por el contrario, si ocurre en el extracto del ”Informe Corporativo Integrado” del año 2013 adjuntado al escrito de alegaciones. En consecuencia, el envío objeto de denuncia no sólo se ajusta al amplio concepto de comunicación comercial recogido en la LSSI, sino que, de lo razonado ha quedado probado que la entidad imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, al tratarse de una comunicación comercial enviada por correo electrónico sin mediar ninguna solicitud previa del destinatario para ello ni estar expresamente autorizada por éste, conforme prueba que se remitiera con posterioridad al ejercicio del derecho de oposición por parte del denunciante al tratamiento de sus datos con fines de publicidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 VI Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
17. c)y 4.
18. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
19. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
20. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a CAIXABANK ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
21. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión del correo electrónico comercial no consentido objeto de estudio no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos por parte de dicha entidad al denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
22. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
23. a)La existencia de intencionalidad.
24. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
25. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
26. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
27. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
28. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
29. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40, en este supuesto, se considera como agravante la reincidencia derivada de la comisión de una infracción al artículo 21.1 de la LSSI con motivo de la resolución acordada por esta Agencia con fecha 11/10/2013 en el PS/00330/2013, actualmente firme en vía administrativa, por hechos semejantes relacionados con el mismo denunciante, y, ocurridos a pesar de que CAIXABANK, S.A. hubiese comunicado durante la tramitación del mismo la activación en sus sistemas, con fecha 22/02/2013, de los avisos correspondientes para que el denunciante no continuara recibiendo publicidad. A su vez, se tienen en cuenta, como atenuantes los criterios relativos a la ausencia de intencionalidad, falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción del citado correo comercial electrónico y ausencia de beneficios obtenidos por la imputada con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, motivos que justifican la imposición de una sanción de 5.000 € a CAIXABANK, S.A. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CAIXABANK, S.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
30. d)de la LSSI, una multa de 5.000 € (Cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
31. c)y 40 de la citada LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CAIXABANK, S.A., y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es