PS-00371-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00371/2015 RESOLUCIÓN: R/02052/2015 En el procedimiento sancionador PS/00371/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 11 de julio de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: <<En el domicilio (C/.............1)(Valencia) se ha contratado a mi nombre y sin mi conocimiento ni consentimiento un servicio de Telefonía, Internet y TV con la compañía ONO suplantando por tanto mi identidad. He tenido conocimiento de este hecho en el marco de una investigación policial que instruye el Juzgado de Primera Instancia y de Instrucción nº 1 de Picassent cuyo expediente es el siguiente: ****/2014. En diciembre de 2013, agentes de la Policía Judicial de dicha localidad se han puesto en contacto conmigo por teléfono para alertarme de correspondencia procedente de ONO recibida en dicho domicilio, en la que figuro yo como destinatario. Ante este hecho me he puesto en contacto con el Servicio de Atención al Cliente de ONO, quienes inmediatamente me reclaman el pago de dicho servicio, adeudado por el beneficiario, averiguando en sucesivos contactos telefónicos a dicho servicio lo siguiente: - La fecha de contratación y alta de servicio es: 13 de diciembre de 2013 - La contratación se ha efectuado por teléfono mediante grabación de documento sonoro de voz del beneficiario contratante. - El número de cuenta vinculado a dicho servicio es: ***CUENTA.1, del que yo no soy titular - El teléfono de contacto habitual del beneficiario de dicho servicio es el ***TEL.1 y el número de ONO contratado por el mismo es el ***TEL.2 Ante la ineficiencia de dicho Servicio de Atención al Cliente en la resolución del problema, he intercambiado con ONO hasta la fecha los escritos que adjunto y explico a continuación, con el objeto de ampliar y comprobar lo señalado. A día de hoy, previa inclusión de mis datos personales en un fichero de morosidad sin haber sido comunicado, la empresa me sigue reclamando el cobro de la deuda de dicho servicio a través de un tercero.>> Aporta copia de la siguiente documentación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 - Correo electrónico de fecha 30 de enero de 2014 dirigido por el denunciante a la cuenta protecciondatos@ono.es en el que informa a la entidad: <<Tras sucesivas llamadas infructuosas, me pongo en contacto nuevamente con ustedes a través de este correo electrónico con la intención de resolver de la manera más eficiente un problema de suplantación de identidad en relación con un servicio que yo no he contratado y del que soy titular en contra de mi voluntad y conocimiento hasta hace unos días, alertado por agentes de la Policía Judicial de Valencia. A lo cual añado la información que he podido recabar en las diferentes llamadas telefónicas que he efectuado reiteradamente a su compañía con la intención de comunicárselo a ustedes, señalando la ineficiencia que supone ponerme en contacto en cada llamada con un operador distinto que, ante la imposibilidad de solucionar el problema, se limitan a reclamarme el adeudo del servicio, que reitero yo no he contratado con la consiguiente molestia que me acarrea tener que exponer reiteradamente los hechos en cada llamada a la línea 902, su coste y sin iniciativa de solucionar el problema por su parte.>> Solicitando, entre otras cosas, la baja inmediata del servicio que ha sido fraudulentamente contratado a su nombre así como la documentación y grabación acreditativas de la contratación. - Mediante correo de fecha 31 de enero de 2014 se responde al denunciante desde la cuenta protecciondatos@ono.es informándole que su solicitud debe realizarse por correo postal, aportando determinada información y documentación, exigida para el ejercicio de derechos ARCO. - A partir de ese momento, el denunciante comienza a recibir comunicaciones comerciales de ONO, aportando correos comerciales fechados el 5, 18 y 27 de febrero de 2014. - Mediante correo electrónico de fecha 4 de febrero de 2014, ONO informa al denunciante que se ha comenzado a tramitar su baja, y que debe devolver los equipos que formaban parte del servicio (router y decodificador de TV), informando de la forma en que debe hacerlo. - Mediante correo electrónico de fecha 27 de marzo de 2014 remitido al denunciante desde la cuenta ono_informa@ono.com se informa al denunciante que su factura ya está disponible. - Mediante correo electrónico de fecha 30 de abril de 2014 el denunciante informa nuevamente a ONO: <<Me pongo nuevamente en contacto con ustedes, copiando al pie del presente las anteriores comunicaciones vía mail con el objeto de solucionar un problema de suplantación de identidad y de utilización fraudulenta de mis datos personales del que no tengo constancia por su parte que se haya resuelto. Previamente quisiera puntualizar lo siguiente: La dirección del servicio contratado no es mi domicilio ni nunca lo ha sido, por tanto yo no he recibido comunicación escrita de ningún tipo por su parte. He tenido constancia de sus envíos por carta a través de la Policía Judicial de Picassent, como he indicado en el anterior mail. En ningún momento he formalizado un contrato de servicio con su compañía, por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 tanto yo no soy su cliente. Agradecería no se dirijan a mí como tal, sino como afectado por un delito de suplantación de identidad por un cliente al que ustedes no han identificado convenientemente, como supongo demostrarán las grabaciones de la contratación del servicio en fechas que obviamente yo no puedo facilitar, como me requieren. También me requieren DNI y firma habiendo por su parte una utilización no consentida de mis datos personales, pues a pesar de no obtener notificación de la solución del problema de suplantación de identidad he recibido totalmente contra mi voluntad mails de carácter publicitario, facturas de un servicio que no he contratado y otras indicaciones como la devolución de un equipo relacionado con dicho servicio. Desconozco además si por razones de impago de dicho servicio se han facilitado mis datos a terceros, como titular de dicha deuda, a otro organismo, de lo cual he tenido conocimiento en las sucesivas llamadas al servicio de Atención al Cliente. >> Pasa después el denunciante a relacionar una serie de llamadas telefónicas aportando fechas y horas exactas- y reclamaciones presentadas, aportando referencia de las reclamaciones). Continúa el denunciante: <<Puedo por mi parte entender que algunas comunicaciones son automáticas en sus sistemas informáticos, pero su pasividad o negativa a solucionar este problema en el que han tenido imprudentemente parte activa obran en mi perjuicio, así como la dilatación en el tiempo y las medidas que he tenido que adoptar, molestias y gastos que me han ocasionado no sólo en llamadas a sus servicios de pago, sino que vivo en Galicia y he tenido que desplazarme a Valencia a declarar estos hechos en el Juzgado de Picassent (Valencia). >> - Mediante correo electrónico de fecha 2 de mayo de 2014 remitido desde la cuenta protecciondatos@ono.es se informa al denunciante que, por problemas técnicos, no va a ser posible aportarle las grabaciones de fechas 29/01/14, 30/01/14 14/02/14 y 27/02/14 que había solicitado. - Correo electrónico de fecha 16 de junio de 2014 remitido desde la cuenta onorecobros@grupokonecta.com la empresa de recobros KONECTA BTO, S.L (en adelante, KONECTA) procede a reclamar al denunciante, en nombre de ONO, el pago de una deuda de 909,23 €. - Correo electrónico de fecha 20 de junio de 2014, por medio del cual, el denunciante informa a KONECTA de que se trata de un caso de suplantación de identidad, adjuntando copia de una declaración realizada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Picassent (Valencia). - Correo electrónico de fecha 30 de junio de 2014 remitido desde la cuenta onorecobros@grupokonecta.com la empresa de recobros KONECTA BTO, S.L (en adelante, KONECTA) procede a reclamar nuevamente al denunciante, en nombre de ONO, el pago de la deuda de 909,23 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., teniendo conocimiento de que: Con fecha 16/9/2014 se solicita a ONO información relativa a D. A.A.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid y de la www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 respuesta recibida se desprende lo siguiente: Aporta la entidad capturas de pantalla en la que se muestra que el denunciante figura en el fichero de clientes de la entidad, con alta en fecha 16/12/2013 y desconexión en fecha 28/2/2014. La baja del servicio fue motivada por una suplantación de identidad, lo que originó la apertura de una incidencia en fecha 29/1/2014. Fueron emitidas facturas por esta contratación en fechas 20/12/2013, 23/12/2013, 23/01/2014, 23/02/2014 y 23/03/2014 por importes de 14.93€, 589.42€, 86.03€, 68.85€ y 150.00€ respectivamente. Posteriormente fueron emitidas facturas de compensación en fechas 20/07/2014 y 20/08/2014 por importes de -759.23€ y -150.00€. Respecto a los contactos, aporta la entidad capturas de pantalla según las cuales: En fecha 29/01/2014 ONO recibe una llamada del cliente, de la que se anota que el cliente niega la contratación del servicio y confirma que esa no es su dirección actual. En fecha 29/1/2014 ONO solicita la baja de la deuda del cliente informada al fichero ASNEF. En fecha 31/01/2014 se recoge el envío de un correo electrónico al denunciante solicitando aporte documentación. En fecha 28/02/2014 se anota que el cliente llama para pedir la baja en los servicios. Tras pasarlo a Retenciones se procede a la desconexión definitivamente el 23 de marzo de 2014. En fecha 31/5/2014 se recoge una anotación según la cual el cliente ha reclamado por suplantación de identidad. Dado que el cliente no ha presentado copia de la denuncia, se pasa petición a Cobros para que se siga reclamando la deuda. En fecha 02/07/2014 se anota que el cliente llama a ONO pidiendo información de cómo enviar la denuncia. En fecha 09/07/2014 según la cual recibe copia de la denuncia por fax. Informa la entidad que se requiere la recepción de la denuncia para tener certeza de que lo que alguien afirma por teléfono acerca de una suplantación de identidad, es cierto y así poder empezar a cancelar la deuda, los datos, rectificar facturas y dar de baja los servicios. Respecto a la contratación, informa la entidad que se efectuó telefónicamente a través de un distribuidor online que recoge los datos de las personas interesadas en los servicios de ONO y posteriormente contacta con ellos vía telefónica, cerrando la venta, en su caso, por esta vía. Por lo tanto, no existe contrato físico firmado. Una vez confirmada la venta ONO le remite al cliente la carta de calidad de la venta y las condiciones generales de contratación. Los distribuidores online, normalmente, recaban los datos de las personas interesadas en los servicios de ONO y posteriormente contactan con ellos vía telefónica, cerrando la venta, en su caso, por esta vía. ONO exige a dichos distribuidores que graben las recapitulaciones de las conversaciones en las que haya existido contratación de sus productos, pero lamentablemente en este caso, dicho distribuidor no la ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 localizado. Aporta la entidad una grabación correspondiente a la llamada que se efectuó al cliente para darle cita de la instalación. Como podrá observarse, la persona que atiende el teléfono acepta una fecha de instalación de los servicios y en ningún momento traslada sorpresa o dudas acerca de la contratación de los servicios a mi representada, la cual no puede sospechar con esta situación que podría existir una suplantación de identidad en la contratación. Escuchada la grabación, se aprecia que el personal de ONO solicita hablar con D. A.A.A., y el interlocutor le informa que ha salido, procediéndose a concertar fecha y hora para la instalación de los dispositivos. Aporta la entidad parte de instalación de los dispositivos, fechado el 16/12/2013. La contratación fue efectuada por un distribuidor online de ONO llamado Ágora Control y Gestión Empresarial, S.L. TERCERO: Con fecha 25 de junio de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€., de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE ONO S.A.U., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 20 de julio de 2015, manifiesta que reconoce que no se dispone de la grabación de la conversación a través de la cual fue efectuada la contratación del servicio. Por tanto, reconoce la culpabilidad y solicita la aplicación del artículo 45.5.
2. d)“cuando el infractor haya reconocido espontáneamente la responsabilidad”. QUINTO: Con fecha 21 de julio de 2015 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ONO, S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04990/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00371/2015 presentadas por VODAFONE ONO, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante, D. A.A.A., con NIF ***NIF.1 (según resulta de la copia de su documento de identidad que obra en el folio 1), manifiesta que la compañía ONO, trato sus datos personales para hacerle cliente, sin su consentimiento de un servicio de telefonía, internet y TV.(folios 1 y 2) SEGUNDO: En los ficheros de ONO consta asociado el nombre, apellidos del denunciante a un contrato del Combo teléfono ***TEL.2 + DTV + Internet con fecha de alta 16 de diciembre de 2013 y fecha de desconexión el 4 de marzo de 2014 y desinstalación el 23 de marzo de 2014. (folios 54 a 56) TERCERO: ONO manifiesta que se emitieron facturas que no fueron abonadas entre diciembre de 2013 y marzo de 2014 y que fueron compensadas en julio y agosto de 2014. (folio 59) CUARTO: Solicitada por los servicios de inspección la entidad denunciada no aporta copia de la grabación que contenga la contratación. (folio 48) QUINTO: La entidad denunciada aporta un CD en la que se efectúa una llamada al cliente para darle cita de la instalación. La persona que atiende el teléfono –una mujer a la que la interlocutora llama después de un corte ***NOMBRE.1- acepta una fecha de instalación. (folio 103) SEXTO: El denunciante manifiesta que ha tenido conocimiento del hecho en el marco de una investigación policial que instruye el Juzgado de Primera Instancia y de Instrucción nº 1 de Picassent. (folio 1) SEPTIMO: El denunciante aporta declaración del perjudicado ante el Juzgado de Primera Instancia y de Instrucción nº 1 de Picassent en el que entre otras cosas se señala lo siguiente: …” así como un alta en la compañía ONO de un teléfono, internet y televisión que el declarante no ha solicitado y que ha tenido que gestionar para que le den de baja. Que sospecha que lo hay solicitado ***NOMBRE.2 dado que disponía de su documentación y el domicilio para el pago era el de la (C/...........1)” (folios 33, 34 y 35) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. IV Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a ONO. La entidad denunciada no aportó copia de la grabación que contenga la contratación por el denunciante del producto que se encuentra en los registros de ONO. Dado que la contratación del producto, según manifiesta la entidad denunciada, se realizó telefónicamente, resulta necesario examinar si la conducta de ONO se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que la actividad que desarrolla le exige, lo que obliga, a su vez, a hacer una referencia al R.D. 1906/1999. El sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 que se ocupa del desarrollo reglamentario del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2.A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” (El subrayado es de la AEPD). A la vista de la documentación que obra en el expediente no ha quedado acreditado el consentimiento inequívoco del denunciante. La misma entidad denunciada ha reconocido que no dispone de la grabación de la conversación a través de la cual se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 efectua la contratación de los servicios. Por otro lado existe un CD en el que se efectúa una llamada al cliente por parte de ONO para darle cita de la instalación. La persona que atiende el teléfono (una mujer a la que la interlocutora llama después de un corte en la grabación ***NOMBRE.1) acepta una fecha de instalación, pareciendo que conoce al denunciante, sin embargo ello no acredita el consentimiento inequívoco del denunciante a contratación alguna. Debe recordarse, así mismo, que el denunciante ha negado que él hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia, según consta en el hecho probado primero. Debemos recordar que corresponde a la entidad denunciada la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Por otro lado es la misma entidad denunciada la que manifiesta que las facturas que se reclamaban al denunciante han sido anuladas y que la grabación telefónica sobre la cual se activó el contrato no esta disponible (hecho probado cuarto) Por otro lado hay que señalar lo que establece la SAN 19 de diciembre de 2012 (rec. 530/2011) “Considera la Sala, que en este caso no se trata de alguno de los casos excepcionales mencionados por la actora referidos en las sentencias citadas sobre consentimiento del cónyuge, sino, como se ha transcrito en el fundamento de derecho segundo, ante la exigencia general de consentimiento inequívoco, de conformidad con el art. 6.1 LOPD. Como establece la Ley, es necesario tal consentimiento, y ello también se debe aplicar, por tanto, en los casos de datos facilitados por parientes, como ha resuelto esta Sala, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de octubre de 2011 (rec. 342/2010 ), fundamento de derecho 4.º: "La aportación de datos por un pariente o persona de confianza de aquél... no puede entenderse como suficiente a la hora de entender prestado el consentimiento... lo relevante es el consentimiento del titular de los datos". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 En el presente caso no ha quedado acreditado el consentimiento del titular de los datos, al contrario, este presentó denuncia penal, por lo que ninguna duda cabe acerca de su oposición a ese supuesto consentimiento al que alude la actora, que no confirmó, además, la presumida representación”. En consecuencia, dado que la entidad denunciada no ha aportado prueba fehaciente de la que pueda desprenderse el consentimiento inequívoco del denunciante en aras la contratación del producto controvertido y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de VODAFONE ONO anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
4. b)de la citada Ley Orgánica. V El elemento subjetivo de la culpabilidad es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
5. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Vodafone en sus alegaciones reconoció el elemento subjetivo de la culpabilidad que se manifestó en tratar datos personales del denunciante sin su consentimiento, según ha quedado acreditado en los hechos probados. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
6. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad Vodafone ONO, solicita la aplicación del artículo 45.5
22. d)de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
23. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Así mismo concurre una circunstancia con entidad suficiente para apreciar una disminución de la culpabilidad de la entidad denunciada y la antijuridicidad de los hechos imputados y es el comportamiento e intervención de un tercero (persona conocida por el denunciante) que según el reclamante conocía sus datos personales (hecho probado séptimo) y que pudo contratar en su nombre, aunque no puede entenderse como suficiente a la hora de prestar el consentimiento, esta circunstancia ha podido influir en los hechos valorados y aunque no exime a la entidad denunciada de responsabilidad pero permite aplicar las previsiones contenidas en el citado artículo 45.5
24. c)de la LOPD. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Vodafone (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con más cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Vodafone con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurren las circunstancias que se mencionan en el apartado
25. d)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE ONO S.A.U. con una multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ONO S.A.U, por una infracción del artículo 6.1, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
26. b)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ONO, S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es