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PS-00371-2017

1/15 Procedimiento Nº PS/00371/2017 RESOLUCIÓN: R/00743/2018 En el procedimiento sancionador PS/00371/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENDESA ENERGIA S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 07/12/2016 tiene entrada en esta Agencia denuncia de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en la que pone de manifiesto los siguientes hechos: Después de haberse dado de baja de un contrato de suministro eléctrico ENDESA ENERGIA S.A. (en adelante ENDESA) con punto de suministro un piso donde ha estado viviendo de alquiler durante unos meses, le han llegado facturas a su nombre correspondientes a dos contratos distintos relativos a un punto de suministro que no es la vivienda donde ella estuvo residiendo, aunque está en el mismo edificio. El denunciante aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación:  Contrato de arrendamiento de la vivienda situada en la ***DIRECCIÓN.1, firmado en 24/08/2015, entre B.B.B. y E.E.E. en calidad de arrendadores, A.A.A.en calidad de arrendataria y F.F.F. de CEIGRUP – FINQUES COMPANY en calidad de Agente de la Propiedad Inmobiliaria y Administrador de Fincas. La duración del contrato es de 1 año prorrogable por plazos anuales hasta un máximo de 3 años, comenzando a regir a partir del día 24/08/2015.  Fotos de la vivienda y de las llaves de la misma.  Formulario de notificación del arrendatario de preaviso de resolución del contrato, en la que la denunciante avisa a la inmobiliaria CEIGRUP – FINQUES COMPANY de su desistimiento del contrato con fecha 30/06/2016, por motivos económicos. El aviso está firmado con fecha 13/06/2016.  Contrato de suministro eléctrico con ENDESA ENERGIA SAU de número de referencia ***REF.7, con fecha 25/09/2015 a nombre de la denunciante, sin firmar en la parte del cliente. La dirección del punto de suministro es CALLE ***DIRECCIÓN.4, y el CUPS (Código Universal de Punto de Suministro) es ***COD.2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15  Solicitud de baja del servicio de suministro eléctrico de ENDESA ENERGIA SAU, con fecha 30/06/2016 y a nombre de la denunciante. La dirección del punto de suministro y el CUPS son los mismos del contrato.  Acta notarial con fecha 07/07/2016 en la que se certifica que la denunciante era arrendataria de la vivienda sita en ***DIRECCIÓN.4, que acudió el 13/06/2016 a la inmobiliaria FINQUES COMPANYS a realizar la resolución del contrato de arrendamiento con entrega de la posesión de la vivienda el día 30/06/2016, y se emplaza al notario a que, ante la negativa del arrendador de aceptar las llaves, las acepte en depósito y le haga entrega de ellas a los arrendadores B.B.B. y E.E.E. a través de la inmobiliaria CEIGRUP FINQUES COMPANYS en su domicilio profesional sito en Figueres, ***DIRECCIÓN.6.  Factura de suministro de luz de ENDESA ENERGIA SAU, emitida el 19/09/2016 a nombre de la denunciante a la dirección ***DIRECCIÓN.2. Es una factura que anula a otra factura anterior (no aportada), de importe 129,16 euros. La referencia del contrato es ***COD.4, CUPS ***COD.1 y el periodo de facturación es de 28/08/2016 a 12/09/2016.  Correo electrónico de ENDESA ENERGIA SAU de comunicación de resolución de la reclamación de número ***RECL.3, enviado el 28/09/2016 a la denunciante a la dirección ***DIRECCIÓN.1, referencia de contrato ***COD.4 y CUPS ***COD.1, en el que le indican que una vez analizada la información disponible al respecto, han corregido las causas que originaron esta incidencia, confiando en que ésta no volverá a repetirse.  Carta de ENDESA ENERGIA SAU con fecha 30/09/2016, en la que le comunican que dan orden de ingreso por transferencia de 129,16 euros. La referencia del contrato es ***COD.4 y la dirección del suministro ***DIRECCIÓN.2, aunque la dirección a la que notifican a la denunciante es ***DIRECCIÓN.4. Se adjunta también recibo bancario de la transferencia a la cuenta bancaria de la denunciante, con fecha 04/10/2016, y un justificante de cargo por devolución de factura, de 129,16 euros, emitido el 04/10/2016.  Carta de bienvenida de ENDESA ENERGIA SAU con fecha 23/11/2016, con un número de referencia de contrato ***COD.3, en la que le informan de que ya ha comenzado a disfrutar del servicio de luz en ***DIRECCIÓN.1, aunque la dirección a la que notifican a la denunciante es ***DIRECCIÓN.4.  Nueva reclamación de la denunciante a ENDESA ENERGIA SAU, con fecha 29/11/2016 y número ***RECL.2 realizada a través de la web, en la que se reclama el contrato a que se refiere la carta anterior. Expresa su disconformidad con la gestión de alta de varios contratos utilizando sus datos personales sin su consentimiento. Según añade, el día antes 28/11/2016 había cursado otra reclamación desde la oficina de ENDESA de Figuères (Girona), con número ***RECL.1.  Impresión de pantalla del área de clientes de la web de ENDESA ENERGIA SAU, con fecha 28/11/2016, en la que se visualiza el histórico de todos los contratos a nombre de la denunciante. Se puede observar el primer contrato no consentido por la denunciante, con código ***COD.4, en estado “baja”, y el segundo contrato no consentido, con código ***COD.3, en estado “en vigor”, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 ambos a la dirección “***DIRECCIÓN.1”. Se muestran detalles de éste último, que ha sido dado de alta con fecha 22/11/2016, al CUPS de número ***COD.1. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a ENDESA, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/607/2017 que se trascribe: “RESULTADO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN La empresa ENDESA ENERGIA SA en su escrito de fecha de registro 28/02/2017 (número de registro ***REG.1) ha remitido la siguiente información pertinente a los efectos de la investigación:  Como se puede leer en su escrito de alegaciones, la contratación fue realizada a través de una consultora inmobiliaria (FINQUES COMPANY CEIGRUP), que actuó con el correspondiente poder de representación otorgado por la denunciante con fecha 22/08/2016, el cual se adjunta. Según alegan, “en dicha autorización quedó reflejado que la denunciante solicitaba un cambio de titularidad en la dirección del suministro ***DIRECCIÓN.4. El CUPS reflejado en la autorización, ***COD.1, era, sin embargo erróneo y no coincidía con la dirección de suministro indicada “. Por lo que dicen más adelante, el CUPS incluido en la autorización correspondía al inmueble de dirección ***DIRECCIÓN.2, con lo que la empresa denunciada interpretó que se quería hacer un cambio de titularidad en el inmueble de dirección ***DIRECCIÓN.2. El CUPS de la vivienda donde habitó la denunciada casi un año era ***COD.2, observándose que es casi idéntico al erróneo salvo en los tres caracteres en las posiciones 18 y 20: “2” y “R” (correspondiente a ***DIRECCIÓN.2) contra “4” y “A” (correspondiente a ***DIRECCIÓN.4). Según la empresa ENDESA, ha sido este error en el reporte del CUPS en la autorización de la inmobiliaria el que ha originado toda esta confusión.  En la autorización para gestiones contractuales que envió la inmobiliaria a la empresa denunciada, firmada presuntamente por la denunciante y con fecha 22/08/2016, se lee textualmente lo siguiente: “Doña A.A.A., con NIF/CIF ***DNI.2, como usuario efectivo de la energía en calidad de arrendatario, encontrándome al corriente de pago con la empresa distribuidora, autorizo a IMMOSERVEIS J. COMPANY SL, con NIF B-17290602 a realizar (cambio de nombre (esta opción se encuentra rodeada con un círculo), subrogación, aumento o disminución de potencia, petición) del contrato de suministro Nº (escrito a mano el siguiente código CUPS: ***COD.1) para el suministro de energía eléctrica en la siguiente dirección: ***DIRECCIÓN.1. De la localidad de FIGUERES provincia de GIRONA.”. Se adjunta copia del Permiso de Residencia de la denunciante.  Contrato de suministro eléctrico con ENDESA ENERGIA SAU de número de referencia ***REF.3, con fecha 23/08/2016 a nombre de la denunciante, firmado en la parte del cliente de la primera hoja de condiciones particulares, en la última de las condiciones generales y en el anexo de precios. La dirección del punto de suministro es ***DIRECCIÓN.2, y el CUPS (Código Universal de Punto de Suministro) es ***COD.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15  Se aporta la comunicación de la AEAT con fecha 18/05/2011 de la tarjeta acreditativa del Número de Identificación Fiscal (NIF) de IMMOSERVEIS J. COMPANY S.L.U., con CIF B17290602.  Se aporta un DNI de C.C.C., con DNI ***DNI.1, que probablemente ha sido incluido por error.  Carta enviada por FINQUES COMPANY a ENDESA XXI SLU, con fecha 09/12/2016, en el que piden cambio de titularidad de las direcciones de suministro implicadas en el caso, justificándolo con el hecho de “que las direcciones de suministros que aparecen en los contratos de ENDESA no se corresponden a la realidad de los departamentos que existen en la finca, causando confusiones a los distintos inquilinos y a la propia organización de la administración.”. Solicitan que la nueva dirección del CUPS: o ***COD.1 sea ***DIRECCIÓN.1 (en lugar de ***DIRECCIÓN.2) o ***COD.2 sea ***DIRECCIÓN.3 (en lugar de ***DIRECCIÓN.4)  Escrito de la denunciante, registrado de entrada en ENDESA a 16/02/2017, en el que les vuelve a recordar que la dirección de los contratos firmados por ella es ***DIRECCIÓN.4, CUPS ***COD.2, y no ***DIRECCIÓN.2 (CUPS ***COD.1). Incluye facturas relativas al primer y segundo contratos que no admite haber firmado.  Factura de suministro de luz de ENDESA, dirigida a la denunciante a su dirección ***DIRECCIÓN.5, de importe 161,98 euros, emitida en 15/12/2016, vinculada al segundo contrato fraudulento, de referencia ***REF.2, asociada al CUPS ***COD.1 y punto de suministro ***DIRECCIÓN.3. Cubre el periodo de 22/11/2016 a 06/12/2016 (14 días)  Factura de suministro de luz de ENDESA, dirigida al arrendador B.B.B. a la dirección ***DIRECCIÓN.2, de importe 36,51 euros, emitida en 24/11/2016, vinculada un contrato de referencia ***REF.1, asociada al CUPS ***COD.1 y punto de suministro ***DIRECCIÓN.3. Cubre el periodo de 13/11/2016 a 21/11/2016 (8 días)  Factura de suministro de luz de ENDESA, dirigida al arrendador B.B.B. a la dirección ***DIRECCIÓN.2, de importe 221,65 euros, emitida en 16/11/2016, vinculada a un contrato de referencia ***REF.1, asociada al CUPS ***COD.1 y punto de suministro ***DIRECCIÓN.3. Cubre el periodo de 13/10/2016 a 13/11/2016 (31 días)  Factura de suministro de luz de ENDESA, dirigida al arrendador B.B.B. a la dirección ***DIRECCIÓN.5 (GIRONA), de importe 18,27 euros, emitida en 17/09/2015, vinculada a un contrato de referencia ***REF.4, asociada al CUPS ***COD.2 y punto de suministro ***DIRECCIÓN.4. Está muy borroso, pero se puede leer que el periodo de cobertura se halla en Agosto 2015.  A efectos de acreditación de la identidad del cliente y antes de proceder a la contratación, ENDESA ENERGIA SAU dice solicitar siempre copia del DNI, pero, como es el presente caso en el que interviene una agencia inmobiliaria, también piden poder de autorización debidamente otorgado por el titular del suministro con el correspondiente DNI. También destacan que existe un control de calidad que verifica los extremos anteriores, de modo que el contrato no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 activa hasta que no se haya comprobado que se cumplen los niveles de calidad exigidos en la contratación. Sin embargo, no explica qué criterios se utilizan.  Se adjunta contrato con la empresa ENGINYERIA I SERVEIS INTEGRALS MARTI S.L., con CIF B66716127, de prestación de servicios de mantenimiento de los clientes del servicio de electricidad y/o gas existentes, realizando las tareas de atención comercial. Se encuentra en vigor desde 01/04/2016 hasta 31/03/2017.  Por último la empresa denunciada ENDESA anuncia que, una vez han identificado el origen del problema, han procedido a dar la correspondiente orden de anulación de las facturas, aunque solo relativo al primero de los contratos fraudulentos.” TERCERO: Con fecha 7 de noviembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ENDESA, por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 60.000 €, sin perjuicio de lo resultante de la instrucción. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ENDESA formuló las siguientes alegaciones: 1º. Las contrataciones cuestionadas se refieren al punto de suministro sito en ***DIRECCIÓN.4, que coincide con los contratos de suministro de electricidad cuestionados y con el contrato de arrendamiento de la vivienda en donde se ubicaba el citado punto de suministro. Ello sin perjuicio de la existencia de una confusión con relación al número de CUPS asociado a la vivienda sita la citada dirección. 2º La denunciante sí ha estado ocupando la vivienda objeto del contrato de arrendamiento (sita en C/***DIRECCIÓN.4 de FIGUERES) hasta el mes de marzo de 2017, es decir, nueve meses más allá de la fecha manifestada en su denuncia, como acredita la sentencia judicial de desahucio que se aporta. 3º. Con fecha 17/11/2016 tuvo lugar el alta del contrato numero ***COD.3 a nombre de la denunciante referido al punto de suministro sito en C/***DIRECCIÓN.1, 2 de FIGUERES, contratación realizada en su nombre y por autorización por la entidad Finques J. Company Ceigrup. ENDESA procedió a dar de alta el contrato una vez que recibió la autorización de la denunciante a la citada agencia inmobiliaria para efectuar el cambio de titularidad, el contrato en soporte físico, así como copia del DNI de la denunciante. 4º. Tanto el cambio de titularidad en el contrario de suministro que tuvo lugar en agosto de 2016, como el que se verificó en noviembre de 2016 en favor de la denunciante se efectuaron con el correspondiente soporte documental, y contaban con la apariencia de consentimiento del titular del suministro. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 5º. Subsidiariamente aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.4.
  2. a)de la LOPD e imposición de multa que no exceda de 10.000 €, en atención a la ausencia de beneficios obtenidos y perjuicios causados a la denunciante por cuanto de las dos facturas emitidas, una fue cancelada y la otra anulada, y permaneció en la vivienda del punto de suministro (C/***DIRECCIÓN.4 de FIGUERES) sin abonar el suministro del servicio eléctrico. QUINTO: En fecha 22/03/2018 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ENDESA una multa de 10.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta ENDESA reiteró sus alegaciones referidas a que obraba en su poder documentación que acreditaba el consentimiento de la denunciante para contratar el suministro eléctrico, tanto en relación con el primer contrato de agosto de 2016, como en el segundo de noviembre de 2016. Solicita de modo subsidiario que se tengan en consideración como circunstancias atenuantes los apartados e),
  3. f)y
  4. h)del artículo 45.4 de la LOPD, ya que no ha existido beneficio alguno, ni se han producido perjuicios para la denunciante, y no ha existido intencionalidad en la conducta que se reprueba. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 07/12/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante en la que pone de manifiesto que tras haber dado de baja un contrato de suministro eléctrico con ENDESA con punto de suministro en un piso donde estuvo viviendo de alquiler durante unos meses, le han llegado facturas a su nombre correspondientes a dos contratos distintos relativos a un punto de suministro que no es la vivienda donde ella estuvo residiendo, aunque está ubicada en el mismo edificio. SEGUNDO: En fecha 24/08/2015 la denunciante suscribió contrato de arrendamiento de vivienda situada en ***DIRECCIÓN.1 interviniendo FINQUES COMPANYS como agente de la propiedad inmobiliaria y administrador de fincas. TERCERO: Consta en el expediente contrato de suministro eléctrico ***REF.7 de ENDESA de fecha 25/09/2015 en donde figuran como datos de cliente en nombre y apellidos y NIE de la denunciante y como dirección de facturación ***DIRECCIÓN.5. El contrato se refiere al punto de suministro con CUPS ***COD.7 ubicado en ***DIRECCIÓN.4. La denunciante abonó facturas de fechas 17/12/2015, 15/02/2016, 14/04/2016, 18/05/2016, 14/09/2016 y 06/07/2016. CUARTO: En fecha 13/06/2016 la denunciante comunicó a FINQUES COMPANY su intención de dejar libre en fecha 30/06/2016 la finca arrendada (***DIRECCIÓN.1 y por tanto proceder a la resolución anticipada del contrato de arrendamiento. QUINTO: Consta en el expediente acta notarial expedida en fecha 07/07/2016 en la que la denunciante manifiesta que era arrendataria de la vivienda sita en Figueres, ***DIRECCIÓN.4, y que acudió en fecha 13/06/2016 a la inmobiliaria FINQUES COMPANYS para realizar la resolución del contrato de arrendamiento con entrega de la posesión de la vivienda el día 30/06/2016. Asimismo manifiesta que ante la negativa del arrendador a aceptar las llaves, las acepte en depósito y le haga entrega de las mismas a los arrendatarios a través de FINQUES COMPANYS. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 SEXTO: Consta en el expediente documento con el anagrama de FINQUES COMPANYS denominado “AUTORIZACION PARA GESTIONES CONTRACTUALES” en el que la denunciante autoriza a FINQUES COMPANYS a realizar el cambio de nombre del contrato del punto de suministro (CUPS ***COD.9) de energía eléctrica ubicado en ***DIRECCIÓN.1. SEPTIMO: Consta en el expediente contrato de suministro eléctrico ***COD.4 de ENDESA de fecha 23/08/2016 en donde figura como datos de cliente el nombre y apellidos, y NIE de la denunciante y dirección de facturación ***DIRECCIÓN.4. El contrato se refiere al punto de suministro con CUPS ***COD.8 ubicado en ***DIRECCIÓN.2. El contrato fue realizado por FINQUES COMPANYS a quien la denunciante autorizó para efectuar el cambio de titularidad del contrato de suministro (CUPS) ***COD.8 en la dirección ***DIRECCIÓN.1. Este CUPS ***COD.8 consignado en la solicitud de cambio de titularidad por cuando correspondía a al punto de suministro ubicado en ***DIRECCIÓN.2, siendo el correcto para el punto de suministro sito en ***DIRECCIÓN.1 el CUPS ***COD.7. En los sistemas de ENDESA consta la denúnciate como titular del referido contrato con fecha de alta 28/08/2016 y baja 12/09/2016. OCTAVO: ENDESA emitió a la denunciante factura de fecha 19/09/2016 (periodo de facturación de 28/08/2016 a 12/09/2016), por importe de 129,16 €, como titular del contrato de suministro eléctrico ***CONT.1 en ***DIRECCIÓN.2 en la que consta como el código de punto de suministro (CUPS) ***COD.9. Ante la reclamación de la denunciante negando la titularidad de este contrato, en fecha 28/09/2016 ENDESA le remitió correo electrónico informándole que habían corregido las causas que motivaron la incidencia, a lo que se sumó carta de fecha 30/9/2015 en la que se le informa que se ha dado orden de ingreso en su cuenta bancaria de la cantidad de 129,16 € en relación con el contrato de suministro eléctrico ***CONT.1 en la dirección ***DIRECCIÓN.2. La transferencia se hizo efectivo en fecha 04/10/2016 con lo que s ele devolvió el importe de la factura que no le correspondía abonar por no ser titular del contrato. NOVENO: Consta en el expediente contrato de suministro eléctrico ***COD.3 de ENDESA de fecha 17/11/2016 en donde figura como datos de cliente el nombre y apellidos, NIE de la denunciante y dirección ***DIRECCIÓN.4. El contrato se refiere al punto de suministro con CUPS ***COD.9 ubicado en ***DIRECCIÓN.4. En el apartado de la firma del cliente figura una firma bajo la expresión P.O. (por orden). En los sistemas de ENDESA consta la denunciante como titular del referido contrato con fecha de alta 22/11/2016 y baja 06/12/2016. Tras la reclamación formulada por la denunciante en fecha 29/11/2016 referida a que se había hecho este nuevo contrato a su nombre si su consentimiento, a pesar de no ser propietaria de dicho inmueble, ni tener contrato de arrendamiento sobre el mismo, ENDESA anuló la factura de fecha 15/12/2016 que había sido emitida pero no se había cobrado todavía. DECIMO: Consta en el expediente escrito de FINQUES COMPANYS dirigido y entregado en ENDESA en fecha 16/12/2016 en el que pone de manifiesto que las direcciones de suministros que aparecen en contratos en ***DIRECCIÓN.1 no son correctos y solicitan un cambio de titularidad en el siguiente sentido: - CUPS ***COD.9 Dirección de suministro actual : ***DIRECCIÓN.2 Nueva dirección: ***DIRECCIÓN.1, 2º Piso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 - CUPS ***COD.7 Dirección de suministro actual : ***DIRECCIÓN.4 Nueva dirección: ***DIRECCIÓN.3 UNDECIMO: En fecha 19/01/2017 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Figueres dictó sentencia en el procedimiento de desahucio por falta de pago instado contra la denunciante en cuyo fallo se declara la resolución del contrato de arrendamiento y se condena la denunciante a que desaloje la vivienda ubicada en ***DIRECCIÓN.1 , manteniéndose como fecha de lanzamiento el 24/03/2017. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  6. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  7. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales” (…); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. En el presente caso ha quedado acreditado que, desde fecha 24/08/2015 la denunciante era arrendataria de la vivienda ubicada en ***DIRECCIÓN.1, así como titular del contrato de suministro eléctrico ***REF.7 referido al punto de suministro con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 CUPS ***COD.7 correspondiente al citado inmueble y del cual abonó facturas de fechas 17/12/2015, 15/02/2016, 14/04/2016, 18/05/2016, 14/09/2016 y 06/07/2016. Asimismo se acredita que acudió en fecha 13/06/2016 a la inmobiliaria FINQUES COMPANYS (intermediaria en el contrato) para realizar la resolución del contrato de arrendamiento con entrega de la posesión de la vivienda el día 30/06/2016. Por otra parte consta en el procedimiento documento con el anagrama de FINQUES COMPANYS denominado “AUTORIZACION PARA GESTIONES CONTRACTUALES” en el que la denunciante autoriza a FINQUES COMPANYS a realizar el cambio de nombre del contrato del punto de suministro (CUPS ***COD.9) de energía eléctrica ubicado en ***DIRECCIÓN.1. Conforme a esta autorización se suscribió en su nombre con ENDESA el contrato de suministro eléctrico ***COD.4 de fecha 23/08/2016 correspondiente al citado CUPS ***COD.9, punto de suministro ubicado en ubicado en ***DIRECCIÓN.2. Este CUPS ***COD.8 consignado en la solicitud de cambio de titularidad por cuando correspondía al punto de suministro ubicado en ***DIRECCIÓN.2, siendo el correcto para el punto de suministro sito en ***DIRECCIÓN.1 el CUPS ***COD.7. Este error en la identificación del CUPS cuya titularidad quería cambiar la denunciante motivó que en fecha 28/08/2016 ENDESA diera de alta a su nombre el referido contrato ***COD.4 y que se emitiera la factura de fecha 19/09/2016 (periodo de facturación de 28/08/2016 a 12/09/2016), por importe de 129,16 €. No obstante ante la reclamación de la denunciante negando la titularidad de este contrato, en fecha 12/09/2016 se dio de baja el contrato, y en fecha 04/10/2016 se le devolvió el importe de la factura mediante transferencia en cuenta bancaria de su titularidad. Cabe recordar que este contrato fue dado de alta por ENDESA con soporte documental que acreditaba el consentimiento de la denunciante (autorización a FINQUES COMPANYS, contrato firmado y copia de su DNI) Tras la baja en este contrato consta en el expediente un nuevo contrato de suministro eléctrico ***COD.3 de ENDESA de fecha 17/11/2016 en donde figura como datos de cliente el nombre y apellidos, NIE de la denunciante y dirección ***DIRECCIÓN.4. El contrato se refiere al punto de suministro con CUPS ***COD.9 ubicado en ***DIRECCIÓN.4. En el apartado de la firma del cliente figura una firma bajo la expresión P.O. (por orden). En los sistemas de ENDESA consta la denunciante como titular del referido contrato con fecha de alta 22/11/2016 y baja 06/12/2016. Tras la reclamación formulada por la denunciante en fecha 29/11/2016 referida a que se había hecho este nuevo contrato a su nombre si su consentimiento, a pesar de no ser propietaria de dicho inmueble, ni tener contrato de arrendamiento sobre el mismo, ENDESA anuló la factura de fecha 15/12/2016 que había sido emitida pero no se había cobrado todavía. Es respecto a este último contrato respecto al cual no puede afirmarse que ENDESA contaba con el consentimiento para el tratamiento de los datos personales de la denunciante por cuanto la autorización efectuada por ésta FINQUES COMPANYS en fecha 24/08/2016 ya fue utilizada para dar de alta a su nombre el contrato ***COD.4 y por tanto este nuevo contrato ***COD.3 suscrito 3 meses después no puede considerarse efectuado bajo la referida autorización de la denunciante. El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales utilizados para dar de alta el contrato de suministro eléctrico ***COD.3, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de ENDESA y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por cuanto es la entidad que trató los datos personales del denunciante incorporándolos a sus ficheros como titular de contrato electricidad emitiendo una factura a su nombre. III El artículo 44.3.
  8. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, ENDESA ENERGÍA ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  9. b)de dicha norma. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso concreto, de las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y de acuerdo con la instrucción llevada a cabo, se considera que, de conformidad con este artículo 45.5 de la LOPD, procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquélla en que se integra la considerada en el presente caso, al concurrir la atenuante privilegiada prevista en el apartado
  25. c)por cuanto la conducta de la denunciante facilitando a ENDESA un CUPS erróneo en su solicitud de cambio de titularidad efectuada en fecha 24/08/2016, CUPS que correspondía a otra vivienda del mismo inmueble, motivó que ENDESA diera de alta a su nombre el contrato ***COD.4, que fue dado de baja a los 15 días de su alta, no obstante lo cual la entidad volvió a dar d elata un nuevo contrato ***COD.3 utilizando la autorización otorgada en fecha 24/08/2016 por la denunciante a FINQUES COMPANYS para el cambio de titularidad del anterior contrato. Operan como circunstancias agravantes en el presente caso concreto las siguientes, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho artículo 45: - El apartado
  26. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado
  27. g)“Reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza”, habida cuenta que la entidad ha sido sancionada por la AEPD por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD al tratar datos personales sin el consentimiento previo de su titular. La Audiencia Nacional exige a las entidades habituadas al tratamiento de datos de carácter personal que observen un adecuado nivel de diligencia, así indica en su Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006): “…el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Por todo ello, se propone imponer a ENDESA ENERGÍA una sanción por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, consistente en multa por importe de 10.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ENDESA ENERGIA S.A., por una infracción del Artículo 6.1 de la LOPD de la LOPD, tipificada como Grave en el artículo 44.3.
  28. b)de la LOPD, una multa de 10.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ENDESA ENERGIA S.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  29. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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