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PS-00371-2018

1/7 Procedimiento Nº: PS/00371/2018 RESOLUCIÓN R/00010/2019 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00371/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 4 de diciembre de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00371/2018 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA, y en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de agosto de 2018 se registra de entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos una reclamación formulada por Don A.A.A. (en adelante, el reclamante) en la que expone que: “Teniendo una cuenta creada con la empresa TOM TOM INTERNATIONAL BV, el día 05/07/2018 solicitó la baja y eliminación de todos los datos relacionados con mi cuenta, recibiendo la respuesta que anexo vía correo electrónico por parte del equipo de atención al cliente de Tom Tom en la que me confirman que se procederá a la eliminación de todos mis datos. Tras esto no vuelvo a tener ningún tipo de contacto con la empresa y el día 07/08/208 vuelvo a recibir el correo electrónico promocional que también anexo por parte de la empresa.” El reclamante aporta copia de la siguiente documentación: - Impresión del código fuente del correo electrónico recibido por el reclamante con fecha 5 de julio de 2018 en su cuenta ***EMAIL.1, con Asunto: Incidente: 18005004219, comunicándole que: “Estimado Senhor A.A.A., Gracias por contactar a TomTom con respecto a la eliminación de todos sus datos personales. El número de referencia para su consulta es 180705-004219. Entendemos que está usted solicitando que se elimine todos sus datos personales que TomTom conserva sobre su perfil y en nuestra base datos. Tomamos muy en serio la protección de sus datos y procesaremos esta solicitud de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/7 manera más rápida y eficiente posible. Una vez que se eliminen sus datos, ya no tendrá una cuenta de TomTom, el historial de su cuenta se eliminará de nuestras bases de datos y no se podrán recuperar estos datos. Después de borrar sus datos, no podremos contactarlo para confirmar este proceso. Atentamente, El equipo de atención al cliente de TomTom.” -Impresión del código fuente del correo electrónico comercial recibido por el reclamante con fecha 7 de agosto de 2018 en su cuenta ***EMAIL.1 desde la dirección <TomTom.Promotional@email.tomtom.com>, con Asunto: Un recordatorio de tu navegador. En este correo el remitente ofertaba al reclamante productos más actualizados indicándole que: “Desde noviembre de 2016 hemos dejado de ofrecer los mapas más recientes y otro contenido para nuestros navegadores de primera generación. Desde entones hemos publicado nuevos mapas, lo que significa que no cuentas con la información más precisa. Mejora tu experiencia de conducción con Mapas del mundo de por vida, Traffic y Radares de tráfico de TomTom. Sustituye tu navegador hoy mismo para seguir conduciendo con mapas actualizados.“ Al pie del citado envío aparece: “Has recibido este mensaje porque te has suscrito a nuestros correos electrónicos de servicio.” y “Cancelar la suscripción” SEGUNDO: Con fecha 8 de octubre de 2018 se traslada la citada reclamación a TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA mediante notificación remitida a través de la plataforma Notific@, concediéndole el plazo de un mes para remitir a esta Agencia determinada información, traslado que se comunica al reclamante con esa misma fecha. Si bien la notificación se entendió rechazada por el citado destinatario, al no haber accedido a su contenido transcurridos diez días naturales desde su puesta a disposición de la misma, de forma excepcional y a título informativo, se procedió por esta Agencia a su remisión a la reclamada por correo postal, constando su recepción por TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA con fecha 25 de octubre de 2018. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, los hechos expuestos, consistentes en el envío de una comunicación comercial con posterioridad a la confirmación al reclamante de la eliminación de sus datos personales, podrían ser constitutivos de una infracción, por parte de TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA, a lo dispuesto en el artículo 21 de la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/7 los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la LSSI, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En el presente caso, la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa a TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos al reclamante. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  3. a)La existencia de intencionalidad.
  4. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  5. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  6. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  7. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  8. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  9. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, con las evidencias de las que se dispone en el presente momento de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio
  10. a)del mencionado artículo, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por parte de la reclamada al utilizar la dirección de correo electrónico del reclamante para remitirle una comunicación comercial después de confirmarle que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/7 se gestionaría su solicitud de eliminación de datos personales, toda vez que le resulta exigible un especial conocimiento de las exigencias contenidas en el artículo 21 de la LSSI al ser una entidad habituada al envío de este tipo de mensajes en el desarrollo de su actividad. Paralelamente, se valora como atenuante el criterio
  11. d)y
  12. e)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, ante la falta de constancia de que el reclamante haya sufrido perjuicios o la reclamada haya obtenido beneficios derivados de la comisión de la infracción. Con arreglo a lo cual, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a la entidad TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA una sanción de 2.500 euros. Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  13. d)de la LSSI. 2. NOMBRAR como Instructora a Dña. R.R.R. y como Secretario a Don M.M.M., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación y los documentos generados por la Subdirección General de Inspección de Datos en relación con dicha reclamación; todos ellos forman parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  14. b)de la LPACAP, la sanción que pudiera corresponder sería de 2.500 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente acuerdo TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento. De conformidad con los artículos 64.2.
  15. f)y 85 de la LPACAP, se le informa de que si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/7 También se le informa de que, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, según lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 500 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 de la LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 500 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.00 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 1.500 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 citado, deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos >> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/7 SEGUNDO: En fecha 9 de enero de 2019, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 1500 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  16. d)e
  17. i)y 38.4 d),
  18. g)y
  19. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/7 menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00371/2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TOM TOM SALES BV SUCURSAL EN ESPAÑA. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
  20. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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