PS-00372-2013

1/8 Procedimiento Nº PS/00372/2013 RESOLUCIÓN: R/02316/2013 En el procedimiento sancionador PS/00372/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GROUPON SPAIN, S.L.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. , B.B.B., C.C.C. , D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 19/07/2012, 06/08/2012, 25/09/2012 tiene entrada en esta Agencia una serie de escritos, en los que se denuncia que GROUPON asegura en su página web que no almacena los datos de las tarjetas de crédito, pero al realizar compras se comprueba que la aplicación rellena automáticamente el dato de la tarjeta de crédito y el código de seguridad (CVC o CVV). Aportan los denunciantes la siguiente documentación: - Impresión de una página del sitio web www.groupon.es en la que se asegura que la entidad no almacena los números de tarjeta de crédito. - Impresiones de capturas de pantalla de dicho sitio web, en las que se muestran parcialmente los números de tarjeta de crédito y CVS. - Impresión de la pantalla con los datos del cliente, en la que no se muestra la posibilidad de optar de almacenar o no la tarjeta de crédito, ni se variar su número. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GROUPON SPAIN, S.L.U., teniendo conocimiento de que: 1. En fecha 30/5/2012 se realizó visita de inspección a GROUPON durante la cual los representantes de la entidad realizaron las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: a. GROUPON no guarda datos de las tarjetas de crédito de los clientes, la guarda la pasarela de pagos. b. Los clientes pueden elegir si desean que se conserve o no el número de tarjeta de crédito en la pasarela de pagos. Quien no lo desee puede solicitarlo a GROUPON, que procede a marcarlo así en sus sistemas y en adelante la pasarela no guardará dicho dato. 2. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de GROUPON que les permita el acceso a sus sistemas para realizar un alta de usuario y compra, que permita examinar el funcionamiento del sistema. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 a. Se realiza un acceso con el usuario de la representante legal de GROUPON en un ordenador que, según informa, no ha usado nunca, y se comprueba que el sistema muestra disponer de los datos de la tarjeta de crédito del usuario. No se recaba copia de dichas comprobación al constar los datos personales del representante legal de GROUPON. b. Se procede a dar de alta como nuevo usuario a la representante legal de GROUPON, realizándose una compra. Se observa que en ningún momento se informa al usuario de que el dato de la tarjeta de crédito se guardará para futuras compras, ni se da la opción de elegir si dicho dato ha de ser guardado o no. Al realizar una segunda compra se verifica que el sistema no solicita el número de tarjeta de crédito, sino que ofrece los anteriormente utilizados, si bien oculta parte de los dígitos del número de tarjeta, mostrando solo los cuatro últimos. Aparecen también como ocultos los dígitos del CVV. De esta forma, el usuario no tiene que aportar nuevamente los datos de la tarjeta en cada ocasión. Los representantes de la entidad manifiestan que dichos datos no provienen de GROUPON sino de la pasarela de pagos, en los que sí que se guarda dicha información. Se accede a la plataforma de gestión de clientes y se comprueba que figura la representante legal de GROUPON, observándose que el campo “Recurring for this user”, que indica si la pasarela conservará o no el número de tarjeta aparece marcado como YES. Se accede a la pantalla en la que el cliente puede modificar sus datos personales y se observa que no aparece el campo correspondiente a “Recurring for this user”, informando los representantes de la entidad que si el cliente no desea que se conserve el número de tarjeta ha de solicitarlo expresamente a la entidad, quien procederá al cambio en unas pocas horas. c. Se obtiene impresión de página web de la página en la que se informa a los clientes de la entidad que no almacena los datos de las tarjetas de crédito en sus servidores. Se obtiene igualmente impresión de la página en la que los clientes de la entidad pueden solicitar el cambio del estado de su tarjeta de crédito. Finalmente, se obtiene una copia de las condiciones de contratación. 3. Se solicita a los representantes de la entidad para que en el plazo de diez días hábiles aporten copia de la siguiente documentación: d. Copia del contrato suscrito por GROUPON con la entidad que presta el servicio de pasarela de pagos. e. Procedimiento que describa el flujo de datos que se produce durante un proceso de compra, respecto de los datos de un cliente entre GROUPON y la pasarela de pagos, así como los puntos en que se almacenen datos, ya sea temporal o permanentemente, ya sea en GROUPON o empresas que le presten servicios. 4. GROUPON asegura en su sitio web que no conserva los datos de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 tarjetas de crédito. Sin embargo, al realizar segundas y posteriores compras en el sitio web, los datos del número de tarjeta y código de seguridad (CVC o CVV) se rellenan automáticamente. Los datos de la tarjeta de crédito no han sido encontrados en la aplicación utilizada por la entidad. GROUPON informa que dichos datos son recuperados de la plataforma de pagos. No ha aportado copia del contrato por el que recibe dicho servicio. La entidad tiene la posibilidad de poder indicar a la pasarela de pagos si debe conservar o no los datos de la tarjeta de crédito. Los clientes de la entidad tienen acceso a través del sitio web de GROUPON a modificar por sí mismos sus datos personales, pero no tienen opción a cambiar o borrar el número de tarjeta, ni indicar a la aplicación si desean que se conserven o no los datos de la tarjeta, tenido que hacerlo por medio de una solicitud al personal GROUPON. Dicha opción no se informa específicamente. TERCERO: Con fecha 8 de Julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a a GROUPON SPAIN, S.L.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 5 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2

1. c)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Con fecha 1 de Agosto de 2013 se incorporó a efectos probatorios, como prueba documental la documentación obrante en las Actuaciones Previas de Inspección E/5250/2012. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. SEXTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que en las condiciones de contratación recogidas en el sitio web de www.groupon.es, en concreto en el punto 5.2 consta el siguiente literal: La recogida y tratamiento de los datos personales siempre tendrán por finalidad gestionar las consultas o solicitudes que Usted dirija a Groupon, controlar el cumplimiento de las condiciones de uso de Groupon y cumplir nuestras obligaciones legales. Sin perjuicio de lo anterior, en los formularios de Groupon donde se recaben Sus datos, Usted será informado si existieran finalidades adicionales, cuando proceda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 DOS.- Resulta acreditado que en el sitio web de www.groupon.es/faq en el apartado “Pregunta sobre Groupones” consta el siguiente literal: Los datos personales de tu tarjeta de crédito son transmitidos a través de una pasarela electrónica de seguridad. En ningún momento la información de tu tarjeta de crédito queda almacenada en nuestros servidores. En cualquier caso, si quieres realizar una modificación de tus datos personales envíanos un email a través de nuestro formulario indicando en el asunto: “Datos personales tarjeta”. TRES.- Resulta acreditado respecto de los denunciante 1 y 3, al acceder a su perfil de usuario en el sitio web de www.groupon.es.......... para realizar un pedido parece por defecto al elegir el método de pago VISA, los datos relativas al Titular de la Tarjeta, nº de tarjeta de crédito, anonimizada salvo los cuatro últimos dígitos, Fecha de caducidad y el CVC/CVV anonimizados. CUATRO.- Resulta acreditado que GROUPON informa al denunciante 3 tras la respectiva solicitud, que han dado orden de eliminar los datos de tarjeta de la pasarela de pagos. CINCO.- Resulta acreditado respecto de la denunciante 4 que consta en los sistemas de GROUPON una opción para conservar datos ( Recurring for this user) que en el momento de la inspección realizada constaba “YES” y que no es modificable por los usuarios/clientes. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37. G) en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto.) La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba trascrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo el conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento. Art 43 LOPD, por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD El propio artículo 3 en su apartado
2. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Conforme al artículo 3.
3. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (…) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente caso estamos ante el tratamiento de datos personales de los denunciantes cuyo responsable es GROUPON, ostentando así una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. IV Dispone el art. 5.1 y 2 de la LOPD: 1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
4. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
5. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
6. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
7. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
8. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. V En el presente caso ha resultado probado que GROUPON ha incumplido el art. 5 de la LOPD, pues no informaba a sus clientes de que conservaba los datos correspondientes a las tarjetas de crédito que previamente habían utilizado sus clientes. Es decir, no ha proporcionado información clara y precisa respecto del tratamiento al que iban a ser sometidos sus datos personales, en concreto se informa precisamente de lo contrario al asegurar que “en ningún momento la información de tu tarjeta de crédito queda almacenada en nuestros servidores”. GROUPON manifestó que los datos no se conservan en sus sistemas sino que son “importados” de la pasarela de pago utilizada para gestionar el cobro de la venta de sus productos. No obstante no aportó el contrato en virtud de la cual se gestionan dichos cobros de donde se podía deducir las responsabilidades de cada interviniente. En este sentido, debe recordarse que la entidad que gestiona el cobro a través de la pasarela de pago, puede ostentar la cualidad de encargado del tratamiento, y debe tenerse en cuenta que el art. 12.4 de la LOPD, en caso de vulneración de la citada norma, establece un mecanismo de agregación y no de exclusión de responsabilidad, entre el responsable del tratamiento y el encargado del tratamiento. Por lo que de acuerdo con la definición de tratamiento de datos y responsable del tratamiento, que recoge el art. 3 de la LOPD, GROUPON ha de responsabilizarse de las obligaciones que la citada ley orgánica impone, pues el tratamiento de datos realizado se realiza por su cuenta en tanto que está ligado a la venta de sus productos, con independencia de la entidad que participe en el cobro de los mismos. VI El art. 44.2
9. c)de la LOPD considera infracción leve: “El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En el presente caso se dan las circunstancias que tipifica el precepto, pues los afectados no han sido informados de modo claro y preciso respecto del tratamiento de datos personales al que iban a ser sometidos cuando utilicen sus servicios. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 y 4, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
10. a)El carácter continuado de la infracción.
11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
15. f)El grado de intencionalidad.
16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD y, en especial, la falta de diligencia observada, el volumen de negocio y actividad de GROUPON de la que se deriva un continuo tratamiento automatizado de datos en la venta on-line de sus productos y que a su vez implica en multitud de ocasiones la utilización del sistema de pago por tarjeta de crédito y de cuya falta de información se produce la infracción imputada, procede imponer una sanción en la cuantía de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GROUPON SPAIN, S.L.U., por una infracción del artículo 5 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2
25. c)de dicha norma, una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GROUPON SPAIN, S.L.U. y a A.A.A. , B.B.B., C.C.C. , D.D.D.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es