PS-00372-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00372/2014 RESOLUCIÓN: R/02122/2014 En el procedimiento sancionador PS/00372/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30 de julio de 2013 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de A.A.A. en el que se pone de manifiesto los siguientes hechos: Con fecha 4 de junio de 2013 la denunciante ha recibido un escrito de INSTRUM JUSTITIA reclamando una deuda por un importe de 96,01 € a instancia de Orange Espagne SAU (en adelante ORANGE) sin tener relación con dicha entidad. La denunciante manifiesta haberse puesto en contacto con INSTRUM JUSTITIA y la única información que le indicaron era que la deuda provenía de un servicio de ADSL sin indicar a qué número de línea telefónica estaba asociado. Adjunto a la denuncia, se ha aportado copia del escrito de INSTRUM JUSTITIA y reclamación interpuesta por la afectada ante la OMIC del Ayuntamiento de Socuellamos en fecha 17 de junio de 2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., teniendo conocimiento de que: 1. En los Sistemas de Información de ORANGE constan los datos de la denunciante como titular de la línea ***TEL.1 con fecha de activación 08/07/2009 y en situación de baja por Impago en fecha 28/10/2010. Figura un domicilio en la localidad de Las Mesas (Cuenca) y la denunciante ha aportado a esta Agencia un domicilio ubicado en Secuellamos (Ciudad Real). ORANGE manifiesta que el contrato fue formalizado con fecha 08/07/2009, a través del Punto de Venta TRIO COMUNICACIONES, S.L. Asimismo manifiesta que el contrato ha sido requerido al citado distribuidor por no estar disponible en el sistema de gestión documental de ORANGE. 2. Constan abonadas todas las facturas desde el momento de la contratación a excepción de las facturas correspondientes a mayo y junio de 2010 por un importe de 49,53 € y 27,72 € respectivamente. ORANGE manifiesta que para el recobro de la deuda generada por estas facturas se procedió a la remisión del expediente a INSTRUM JUSTITIA en fecha 21 de enero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 de 2013. 3. Con motivo de la entrada de una reclamación oficial interpuesta ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria (SETSI) con fecha 16/08/2013, en la que el denunciante manifiesta que no reconoce la activación de la línea ***TEL.1 y solicita la anulación del importe de las facturas que se encuentran en Cesión de Deuda. ORANGE, tras el análisis realizado, se cataloga la línea como alta fraudulenta, y en consecuencia, se procede a solicitar la devolución del expediente a la sociedad lntrum Justitia Ibérica S.A.U, a ordenar la anulación de las facturas devueltas quedando regularizada la cuenta del cliente, y a comunicar tales extremos tanto al Organismo Oficial como al afectado. 4. ORANGE manifiesta que dada la antigüedad de contratación de la línea ***TEL.1, la cual ha sido dada de baja en el año 2010, no ha sido posible recabar la información de comunicaciones y contactos. 5. ORANGE manifiesta que el motivo por el que, con fecha 25/01/2013, han sido remitidos los datos de A.A.A. a lntrum Justitia Ibérica S.A.U, fue por el impago de las facturas generadas en virtud de la contratación de la línea de telefonía móvil ***TEL.1, formalizada en un punto de venta del canal de distribución. No obstante, tras la reclamación presentada por el cliente ante la SETSI con fecha 16/08/2013 en la cual indica no reconocer la línea, ORANGE procede a solicitar la devolución del expediente a la sociedad lntrum Justitia Ibérica S.A.U así como a ordenar la anulación de las facturas devueltas. TERCERO: Con fecha 26 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE S.A.U., por presunta infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, de 40.001 € a 300.000 € de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE S.A.U., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 24 de julio de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: Orange Espagne se limitó a cursar el alta de la línea ***TEL.1, conforme a la solicitud y al contrato que le fueron remitido por el agente distribuidor TRIO COMUNICACIONES SL. La apariencia de ser cierta la contratación se confirmó por el hecho de que la clienta abonó diversas facturas mediante cargos de recibos domiciliados en la cuenta corriente que aquella mantenía en la Caja Castilla- La Mancha ***CCC.1. Una vez advertida la incidencia, y como atención comercial, Orange Espagne procedió de manera inmediata a anular las facturas emitidas y a paralizar las acciones de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 recobro. - Con carácter subsidiario solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pretensión que funda en los siguientes argumentos: a. El Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia, en la que se reflejan las medidas implementadas por la entidad en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales. b. El reconocimiento que la Agencia ha efectuado, a través de distintas resoluciones (R/01042/2007, R/01246/2007), de la constante preocupación que la denunciada ha manifestado, mediante la implementación de las medidas previstas en el Acta, por la protección de datos personales de sus clientes. c. Establece la doctrina jurisprudencial que los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales. d. Menor antijuridicidad o culpabilidad por cuanto, una vez hubo conocido los hechos, Orange Espagne procedió con carácter inmediato a cancelar las facturas y a paralizar las acciones de recobro. QUINTO: Con fecha 29 de julio de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05685/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00372/2014 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. Por otro lado la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., pruebas: solicita las siguientes A) A la denunciante para que manifieste si la cuenta corriente ***CCC.1 es o ha sido de su titularidad. B) Al Banco Castilla-La Mancha SA (con domicilio social en (C/...........1) - Cuenca) para que informe si Doña A.A.A. (NIF ***NIF.1) ha sido titular o autorizada en la cuenta corriente ***CCC.1 y, en su caso, para que informe si sobre dicha cuenta ha existido una orden de domiciliación bancaria de recibos a favor de France Telecom España SAU (Orange) en los años 2009 y 2010. C) Al distribuidor TRIO COMUNICACIONES SL, con domicilio en calle (C/...........2) (Albacete) para que aporte copia del contrato suscrito por Doña A.A.A. (NIF C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 ***NIF.1) para la activación de la línea ***TEL.1. Hay que señalar que la práctica de dichas pruebas no es determinante ni se estiman necesarias para la resolución del presente procedimiento por los siguientes motivos: En primer lugar las pruebas solicitadas A) y B) se consideran irrelevantes: ya que lo fundamental es el consentimiento de la denunciante en la contratación que la entidad denunciada tiene que acreditar y no lo ha acreditado. Por otro lado la misma empresa cataloga el alta como fraudulenta. En segundo lugar en cuanto a la acreditación de las relaciones C) entre el distribuidor Trio Comunicaciones y Orange hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 17.3 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, según el cual no se estimarán como prueba pertinente los documentos que los interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. Se trata de actos en los que Orange interviene como parte y que, por tanto, deberían poder ser aportados por la misma en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. En consecuencia, se rechaza la solicitud de prueba formulada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, sin perjuicio de que por ORANGE pueda aportarse cualquier documentación que consideren de interés para la defensa de sus derechos. En este sentido, el artículo 3 del citado Reglamento otorga al interesado la facultad de efectuar alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia que sigue a la propuesta de resolución que deberá elaborarse por este instructor. SEXTO: Con fecha 20 de agosto de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U., con multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
2. k)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 11 de septiembre de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ORANGE ESPAGNE S.A.U., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente y solicita subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD , graduando la misma según lo dispuesto en el artículo 45.4. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 30 de julio de 2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito donde la denunciante manifiesta que ha recibido una carta de la empresa INTRUM JUSTITIA, en el que le reclaman una deuda de 96,01 euros que, según dicha entidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 tenía la reclamante con FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.(actualmente ORANGE ESPAGNE S.A.U). La denunciante manifiesta en una reclamación a la OMIC que ella no contrató ningún servicio con la entidad denunciada. (folios 1-7) SEGUNDO: ORANGE manifiesta que en fecha 25 de enero de 2013, dos facturas por importe de 49, 53 euros y 27,72 euros fueron cedidas en concepto de cesión de crédito a la sociedad Intrum Justitia Ibérica S.A.U (folios 16 y 22) TERCERO: En los sistemas de ORANGE constan los datos de la denunciante como titular del servicio ***TEL.1, con fecha de activación el 8 de julio de 2009 y baja el 28 de octubre de 2010. El motivo de la baja fue por impago (folio 15). CUARTO: ORANGE manifestó que el contrato fue formalizado en un punto de venta TRIO COMUNICACIONES S.L. y no está disponible en el sistema de gestión documental de ésta mercantil. (folio 18 y 114) QUINTO: El denunciante presentó ante la SETSI reclamación contra ORANGE que recibió dicha reclamación el 16 de agosto de 2013. La entidad denunciada respondió a la SETSI en carta fechada el 2 de septiembre de 2013 informando que fue solicitada la anulación a la cesionaria (Intrum Justitia) de un importe de 77,25 euros que fue adquirido por INTRUM JUSTITIA IBERICA S.A.U (folios 41 y 42). SEXTO: Constan impresiones de pantalla que acreditan la recepción por parte de Orange de la reclamación ante la SETSI promovida por la denunciante. Así mismo entre otras cosas se señala lo siguiente: “No existe contrato en Ged…. No existe vinculación por IMEI…..Se autorizan ajustes a favor del cliente” (folio 19) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a Orange la infracción del artículo 11 de la LOPD que establece lo siguiente: "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cadente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3.Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4.El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5.Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6.Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores." Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
4. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). III A los efectos que nos ocupan debemos determinar si Orange Espagne SAU, recabó y obtuvo el consentimiento inequívoco de la denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta de una línea de datos o determinar si, al menos, la entidad denunciada desplegó la diligencia que las circunstancias de su actividad empresarial requerían a fin de dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 6.1 de la LOPD, precepto que supedita el tratamiento de los datos personales de un tercero a contar con su “consentimiento inequívoco”. Dado que la contratación de la línea, según manifiesta la entidad denunciada, se realizó mediante un contrato escrito, resulta necesario examinar si la conducta de Orange se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que la actividad que desarrolla le exige. Debe recordarse que la denunciante ha negado que ella hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito ante la Oficina del consumidor y en el escrito presentado ante la SETSI. (folios 6 y 19) Por tanto hay que determinar si la entidad denunciada adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien se recabó y obtuvo el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que se ha venido haciendo de los datos de la afectada tendría amparo legal. Debemos recordar, llegados a este punto, que corresponde a las entidades denunciadas la carga de la prueba del consentimiento de la titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. De las consideraciones precedentes se concluye que la entidad denunciada no ha aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco de la afectada y que actuaron con la diligencia que las circunstancias del caso requieren. Esto, por cuanto la entidad no ha aportado copia de ningún contrato y documento que identifique a la denunciante y que confirme que fue ella quien otorgó el consentimiento a la contratación. Orange Espagne alega que se limitó a cursar el alta de la línea ***TEL.1, conforme a la solicitud y al contrato que le fueron remitido por el agente distribuidor TRIO COMUNICACIONES SL. En este sentido hay que argumentar a Orange lo que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2011(Rec 62/2010) establece: “Es cierto que Endesa Energía no ha tenido contacto directo con los "clientes", pues dichas contrataciones se efectuaron a través del agente comercial Intecas, con el que había suscrito un "Contrato de prestación de servicios y comercialización entre Endesa y el punto de servicio Instalaciones Técnicas Castellón de Gas, S.L." el 9 de septiembre de 2004 -folios 42 y siguientes del expediente-. En virtud del citado contrato Endesa encomienda a dicha entidad, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro energético y la formalización en nombre y representación de Endesa Energía de los preceptivos contratos, en la forma y las condiciones que se establecen en los anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la recurrente, por cuanto como viene reiterando la Sala, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Endesa Energía datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que Orange incorporó los datos de la denunciante a sus ficheros asociados a la línea ***TEL.1. (hechos probados tercero) Orange, así mismo alega, la apariencia de ser cierta la contratación que se confirmó por el hecho de que la clienta abonó diversas facturas mediante cargos de recibos domiciliados en la cuenta corriente que aquella mantenía en la Caja Castilla- La Mancha. Esta Agencia es consciente de los fraudes realizados y de lo fácil que resulta acceder por distintos medios a los datos personales de los ciudadanos. Pero la responsabilidad que se exige a la denunciada no es una responsabilidad objetiva, porque lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Por la misma razón no se exige por la Agencia ninguna responsabilidad a las entidades que son – además del titular de los datosvíctimas de un fraude cuando han actuado diligentemente, con independencia de que exista finalmente una suplantación de personalidad del titular de los datos tratados, siempre que se acredite que la responsable del fichero adoptó las medidas encaminadas a asegurarse de que quien prestó el consentimiento era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados. Otro de los argumentos ofrecidos por la denunciada, -la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de la A.N. de 27 de octubre de 2006, conforme a la cual los simples errores en la operativa de las compañías no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales- tampoco puede prosperar, pues a la vista de los hechos probados la conducta de la entidad es difícilmente calificable de “mero error”. La normativa de protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. Visto lo anterior, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
5. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 En el presente caso, consta acreditado que, en fecha 25 de enero de 2013, ORANGE cedió a INTRUM JUSTITIA IBERICA S.A.U los datos personales de la denunciante en relación con una deuda de la que no era titular, puesto que ORANGE no ha podido acreditar la contratación del servicio que la generó, ni ha podido justificar que contara con el consentimiento de la denunciante para tal cesión. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de septiembre de 2007 recaída en el recurso nº 60/2006 señalaba “que cuando se produce una sucesión o transmisión entre diferentes sociedades los principios esenciales en materia de protección de datos han de ser cumplidos, pues se trata, volvemos a insistir, de un derecho fundamental --previsto en el artículo 18.4 CE -- cuya observancia y cumplimiento no puede quedar al albur de las operaciones mercantiles entre particulares, generando zonas exentas a la protección de este derecho fundamental. Las citadas actividades mercantiles, por tanto, no pueden servir de coartada para incumplir las exigencias impuestas legalmente en materia de protección de datos, como es la prestación del consentimiento previo de los titulares de los datos que van a cederse a un tercero”. La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. IV Debemos analizar, en este momento, si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
7. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva …” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. ORANGE -FTE invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por ORANGE al ceder los datos personales de la denunciante a INTRUM JUSTITIA IBERICA en relación con una deuda de la que no era titular, puesto que ORANGE no ha podido acreditar la contratación del servicio que la generó, ni ha podido justificar que contara con el consentimiento de la denunciante para tal cesión. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
8. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)El carácter continuado de la infracción.
10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
14. f)El grado de intencionalidad.
15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. ORANGE -FTE ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. En este sentido señalar que cabe apreciar la circunstancia prevista en el apartado
24. b)del artículo 45.5 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente” respecto de la infracción del artículo 11 de la LOPD. Y esto es así porque la entidad denunciada una vez advertida la incidencia solicitó la anulación del importe adquirido por Intrum Justitia Ibérica SAU. ( hecho probado quinto y folio 41) En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de ORANGE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de ORANGE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia que se menciona en el artículo 45.5
25. b)de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE S.A.U con una multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. por una infracción del del artículo 11.1, en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
26. k)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es