1/8 Procedimiento Nº PS/00372/2017 RESOLUCIÓN: R/03535/2017 En el procedimiento sancionador PS/00372/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. D.D.D., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 19/09/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de Dña. D.D.D. (en lo sucesivo la denunciante) en el que pone de manifiesto que se ha usurpado su identidad utilizando sus datos personales para efectuar en fecha 24/08/2016, una portabilidad de su línea de ADSL E.E.E. que tenía contratada con VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE), línea que ha sido portada al operador ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE), con el cual ella no ha contratado servicio alguno. Además denuncia que se ha adquirido a su nombre un terminal modelo IPhone 6S asociado a dicha línea. Aporta la siguiente documentación: - - Reclamación de consumo presentada en fecha 08/09/2016 por los hechos anteriormente referidos. Denuncia presentada en fecha 06/09/2016 ante la Guardia Civil por los hechos anteriormente referidos. Señala que ORANGE le informa que la gestión portabilidad se ha efectuado desde la localidad de ***LOCALIDAD.1 en la cual también se ha entregado el terminal, y con la cual ella no tiene relación alguna ya que su domicilio está en la localidad de ***LOCALIDAD.2 Impresión de pantalla de los sistemas de ORANGE facilitado por un punto de venta de dicha entidad en el cual figuran sus datos de cliente (nombre y apellidos y DNI, y como dirección C/ A.A.A.). En la denuncia acredita que su domicilio es en C/ C.C.C.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a VODAFONE y ORANGE teniendo conocimiento de los siguientes hechos: 1. En los sistemas de VODAFONE constan los datos de la denunciante (nombre y apellidos, DNI, y domicilio en C/ C.C.C.) como titular de la línea E.E.E., con fecha de alta 24/06/2015 y baja 22/08/2016. La baja se produjo por la solicitud de portabilidad efectuada por ORANGE. 2. En los sistemas de ORANGE constan los datos de la denunciante (nombre y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 apellidos, DNI) como titular de la línea E.E.E., con fecha de alta 22/08/2016, suspendida en fecha 07/09/2016 y baja 07/10/2016 por fraude. 3. ORANGE aportó copia de un contrato de fecha 18/08/2016 de clientes particulares telefonía móvil de la línea E.E.E. (Tarifa Ballena Bay) que incluye la adquisición de un terminal IPhone 6Spor importe de 780 €, en 24 cuotas de 32,50 €. En el contrato figura el nombre y apellidos, DNI de la denunciante. Figura como su domicilio C/ A.A.A. En el apartado reservado a la firma figura el texto “aceptado por el cliente electrónica o telefónicamente”. 4. ORANGE aportó copia firmada de justificante de entrega de un paquete (manifiesta que es el terminal adquirido) en fecha 22/08/2016. Figuran como datos del destinatario el nombre y apellidos y DNI de la denunciante, y dirección C/ A.A.A. 5. ORANGE emitió a la denunciante las siguientes facturas de la línea E.E.E.: - factura de fecha 26/08/2016 por importe de 35,85 € (IVA incluido) de la cual 32,50 € (IVA no incluido) corresponden a la cuota mensual de venta a plazos de un terminal IPhone 6S. Esta factura fue anulada en fecha 09/09/2016. - factura de fecha 26/10/2016 por importe de 30,39 € (IVA incluido) de la cual 32,50 € (IVA no incluido) corresponden a la cuota mensual de venta a plazos de un terminal IPhone 6S. Esta factura fue anulada en fecha 23/12/2016. - factura de fecha 26/11/2016 por importe de 682,50 € (IVA incluido) y que corresponde íntegramente a la cancelación de la venta a plazos de un terminal IPhone 6S. Esta factura fue anulada en fecha 23/12/2016. 6. En fecha 05/09/2016 se recibió reclamación desde un punto de venta en el sentido que la denunciante no reconocía la contratación de la línea E.E.E.. La línea se suspendió en fecha 07/09/2016. 7. En fecha 21/09/2016 ORANGE recibió reclamación en materia de consumo presentada por la denunciante en fecha 08/09/2016. ORANGE le respondió mediante carta en la que le informa que la línea E.E.E. se activó el 22/08/2016 y con fecha 07/09/2016 se solicitó la baja sin cargos de la misma, así como que en fecha 09/09/2016 se aplicó un abono por importe de 35,85 € (IVA incluido) mediante transferencia bancaria en su cuenta bancaria de la factura de fecha 26/08/2016. No obstante en fecha 09/09/2016 la cliente procedió a la devolución de esta factura por lo que se le solicitó el pago de la misma, aunque posteriormnmt6e fue anulada y no se le reclama importe alguno. TERCERO: Con fecha 11 de septiembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica pudiendo ser sancionada con multa de 24.000 €, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la instrucción del procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE alegó que la contratación de la línea E.E.E. fue válida y conforme a la normativa vigente resultando posteriormente ser un alta fraudulenta entre una multitud de estafas investigadas por la Policía Nacional en donde se concluye que un grupo delincuente organizado solicitó la portabilidad de una gran cantidad de líneas procedentes de la operadoras VODAFONE, junto con la solicitud de compra a plazos de terminales de gama alta a través de la tienda web de ORANGE. Se desconoce cómo fue posible el acceso a tal cantidad de datos personales de clientes de la operadora VODAFONE, ni si ello es atribuible a falta de medidas de seguridad en dicha operadora. Como consensua de dicho fraude con origen en la operadora a VODAFONE, ORANGE sufrió un importante daño económico puesto que se produjeron un total de 1.352 altas fraudulentas con la correspondiente entrega de terminales de alta gama ya que dicho grupo organizado contaba con los DNI falsificados de cada uno de los clientes que portaron sus líneas de VODAFONE a ORANGE, la cual no sólo procedió a la anulación de todas las contrataciones sino que anuló todas las facturas emitidas asumiendo una pérdida económica de miles de euros. Dicha red criminal defraudó más de 3 millones de euros en España y fue desarticulada con la detención de los presuntos autores de la estafa. La contratación electrónica fue válida y a ello se adjuntó el DNI falsificado de la denunciante en el marco de una estafa masiva con origen en el operador VODAFONE. Tras la reclamación de la denunciante recibida en fecha 05/09/2017 ORANGE suspendió la línea 2 días más tarde y la anuló en fecha 07/10/2017 anulando las facturas emitidas. Adjunta los siguientes documentos: - Contrato online suscrito telemáticamente en fecha 18/08/2016. Test automatizado de verificación del DNI aportado en la contratación con el resultado OK. En dicho pdf se muestra el DNI falsificado de la denunciante que fue utilizado en la contratación. Facturas emitidas por ORANGE a nombre de la denunciante por importe total de 748,74 €, la cuales fueron anuladas por ORANGE tan pronto como tuvo conocimiento de la estafa. Denuncia interpuesta por ORANGE en fecha 01/02/2017 ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Hospitalet de Llobregat. Nota de prensa del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 27/06/2017. QUINTO: En fecha 04/12/2017 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ORANGE una multa de 24.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta ORANGE alegó que la contratación fue realizada por un tercero usurpando la identidad y los datos personales de la denunciante de la cual disponía hasta del propio DNI físico , que fue facilitado a ORANGE en la contratación de tal modo que la contratación queda acreditada por el contrato online suscrito telemáticamente en fecha 18/08/2016, el test automatizado de verificación del DNI aportado en la contratación con resultado positivo y la fotocopia del DNI de la denunciante recabado en el momento de la entrega del terminal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 ORANGE adoptó las medidas de validación de identidad óptimas llegando incluso a recabar fotocopia del propio DNI de la denunciante y la contratación de la línea no fue activada hasta que la identidad de la denunciante fue comprobada mediante la obtención de una fotocopia de su DNI en el momento de la entrega del terminal en el domicilio indicado en la contratación. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 19/09/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante en el que pone de manifiesto que se ha usurpado su identidad utilizando sus datos personales para efectuar en fecha 24/08/2016, una portabilidad de su línea de ADSL E.E.E. que tenía contratada con VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE), línea que ha sido portada al operador ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE), con el cual ella no ha contratado servicio alguno. Además denuncia que se ha adquirido a su nombre un terminal modelo IPhone 6S asociado a dicha línea. SEGUNDO: Consta en el expediente denuncia presentada en fecha 06/09/2016 ante la Guardia Civil por los hechos anteriormente referidos. Señala que ORANGE le informa que la gestión portabilidad se ha efectuado desde la localidad de ***LOCALIDAD.1 en la cual también se ha entregado el terminal, y con la cual ella no tiene relación alguna ya que su domicilio está en la localidad de ***LOCALIDAD.2 TERCERO: La denunciante es titular del DNI F.F.F. y tiene su domicilio en C/ C.C.C.. CUARTO: En los sistemas de VODAFONE constan los datos de la denunciante (nombre y apellidos, DNI, y domicilio en C/ C.C.C.) como titular de la línea E.E.E., con fecha de alta 24/06/2015 y baja 22/08/2016. La baja se produjo por la solicitud de portabilidad efectuada por ORANGE. QUINTO: En los sistemas de ORANGE constan los datos de la denunciante (nombre y apellidos, DNI) como titular de la línea E.E.E., con fecha de alta 22/08/2016, suspendida en fecha 07/09/2016 y baja 07/10/2016 por fraude. SEXTO: ORANGE aportó copia de un contrato de fecha 18/08/2016 de clientes particulares telefonía móvil de la línea E.E.E. (Tarifa Ballena Bay) que incluye la adquisición de un terminal IPhone 6Spor importe de 780 €, en 24 cuotas de 32,50 €. En el contrato figura el nombre y apellidos, DNI de la denunciante. Figura como su domicilio C/ A.A.A.. En el apartado reservado a la firma figura el texto “aceptado por el cliente electrónica o telefónicamente”. SEPTIMO: ORANGE aportó copia firmada de justificante de entrega de un paquete (manifiesta que es el terminal adquirido) en fecha 22/08/2016. Figuran como datos del destinatario el nombre y apellidos y DNI de la denunciante, y dirección C/ A.A.A.. Adjunto al albarán aportó resultado de validación del mismo “OK” en el que figura un DNI escaneado con los datos personales de la denunciante constando el domicilio C/ A.A.A. OCTAVO: ORANGE emitió a la denunciante las siguientes facturas de la línea E.E.E.: - factura de fecha 26/08/2016 por importe de 35,85 € (IVA incluido) de la cual 32,50 € (IVA no incluido) corresponden a la cuota mensual de venta a plazos de un terminal IPhone 6S. Esta factura fue anulada en fecha 09/09/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 - factura de fecha 26/10/2016 por importe de 30,39 € (IVA incluido) de la cual 32,50 € (IVA no incluido) corresponden a la cuota mensual de venta a plazos de un terminal IPhone 6S. Esta factura fue anulada en fecha 23/12/2016. - factura de fecha 26/11/2016 por importe de 682,50 € (IVA incluido) y que corresponde íntegramente a la cancelación de la venta a plazos de un terminal IPhone 6S. Esta factura fue anulada en fecha 23/12/2016. NOVENO: ORANGE mantuvo los siguientes contactos con la denunciante: En fecha 05/09/2016 se recibió reclamación desde un punto de venta en el sentido que la denunciante no reconocía la contratación de la línea E.E.E.. La línea se suspendió en fecha 07/09/2016. En fecha 21/09/2016 ORANGE recibió reclamación en materia de consumo presentada por la denunciante en fecha 08/09/2016. ORANGE le respondió mediante carta en la que le informa que la línea E.E.E. se activó el 22/08/2016 y con fecha 07/09/2016 se solicitó la baja sin cargos de la misma, así como que en fecha 09/09/2016 se aplicó un abono por importe de 35,85 € (IVA incluido) mediante transferencia bancaria en su cuenta bancaria de la factura de fecha 26/08/2016. No obstante en fecha 09/09/2016 la cliente procedió a la devolución de esta factura por lo que se le solicitó el pago de la misma, aunque posteriormente fue anulada y no se le reclama importe alguno. DECIMO: En fecha 01/02/2017 ORANGE remitió al Cuerpo Nacional de Policía información requerida en una investigación llevada a cabo por la policía judicial referida a una serie de estafas en internet cometida por un grupo organizado de individuos mediante la realización de pedidos y envíos de telefonía móvil fraudulentos. UNDECIMO: En fecha 27/06/2017 la Policía Nacional emitió nota de prensa informando sobre la detención de 57 ciudadanos de 13 nacionalidades integrantes de una red criminal que presuntamente defraudó más de 3 millones de euros traficando con smarthphones Premium. El modus operandi consistía en adquirir datos personales a los teleoperadores de empresas de telefonía que se encargaban de obtener de manera ilegal los datos de carácter personal de los ficheros y bases de datos de clientes a cambio de una remuneración económica. Con los datos obtenidos realizaban compras fraudulentas de móviles de alta gama suplantando la identidad de los titulares de los datos personales. Para la entrega de los terminales aportaban domicilios distintos al de los titulares de los datos y con la colaboración de trabajadores de empresas de mensajería captados por la red entregaban los terminales a los suplantadores que los introducían en el mercado mediante su venta en locutorios y diversos comercios obteniendo importantes beneficios económicos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
- a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
- b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales” (…); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. Cabe apreciar en este caso que ORANGE entendió que contaba con el consentimiento de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (contratación y posterior facturación de línea y precio aplazado por compra de terminal), por cuanto se aportó como prueba de la contratación efectuada por la denunciante dos documentos: - copia de un contrato de fecha 18/08/2016 de clientes particulares telefonía móvil de la línea E.E.E. (Tarifa Ballena Bay) que incluye la adquisición de un terminal IPhone 6S por importe de 780 €, en 24 cuotas de 32,50 €, contrato “aceptado por el cliente electrónica o telefónicamente”. - copia firmada de justificante de entrega de un paquete (manifiesta que es el terminal adquirido) en fecha 22/08/2016 en donde figuran como datos del destinatario el nombre y apellidos y DNI de la denunciante, y dirección C/ A.A.A.. Adjunto al albarán aportó resultado de validación del mismo “OK” en el que figura un DNI escaneado con los datos personales de la denunciante constando el domicilio C/ A.A.A. Estos documentos avalan que se efectuó una contratación y que ORANGE obró con la diligencia adecuada en la comprobación de la identidad del contratante pues activó la línea después de recabar una copia escaneada de un DNI con los datos personales de la denunciante, conociendo con posterioridad que dicho documento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 podría haber sido falsificado, cuestión esta ajena a la competencia de esta Agencia. Por tanto debe concluirse que ORANGE obró con diligencia debida, tanto para acreditar la identidad del contratante de la línea (recabando copia del DNI), como para resolver la situación producida por la presunta suplantación de su identidad, habida cuenta que recibida en fecha 05/09/2016 reclamación de la denunciante, en fecha 07/09/2016 se suspendió la línea, y en fecha 07/10/2016 se dio de baja por fraude anulando las 3 facturas emitidas que no habían sido pagadas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR a el procedimiento sancionador PS/00372/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es