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PS-00373-2017

1/20 Procedimiento Nº PS/00373/2017 RESOLUCIÓN: R/00218/2018 En el procedimiento sancionador PS/00373/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en consideración a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30/08/2016, ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo, el denunciante) en el que manifiesta que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., (en adelante, TDE o la denunciada) ha dado de alta a su nombre una línea de telefonía fija sin su consentimiento. Anexa al escrito de denuncia copia de los documentos siguientes: - Carta remitida a su nombre y a su domicilio por P.P.P ABOGADOS de fecha 17/09/2015 en la que, en nombre de TDE, le reclama una deuda de 1.020,32 euros. La carta lleva la referencia ***REF.1. - Denuncia presentada en la Comisaría de Policía de Tetuán el 10/11/2015. Los hechos denunciados son la recepción por el denunciante el 17/09/2015 de una notificación de P.P.P ABOGADOS reclamándole el pago de una deuda de MOVISTAR derivada de la línea fija ***TLF.1 ubicada en el domicilio sito en calle ***DIRECCIÓN.1. El denunciante niega haber dado de alta una línea telefónica con MOVISTAR y haber vivido en el domicilio en el que la línea se instaló. Manifiesta que MOVISTAR ha dado de alta la línea sin su consentimiento. - Resolución dictada el 16/08/2016 por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) en el procedimiento de reclamación identificado con la referencia ***REF.1. El punto primero de la parte dispositiva de la resolución acuerda “Estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., debiendo esta proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado las haya pagado ya”. El Fundamento I de la resolución de la SETSI advierte que, analizada la documentación obrante en el expediente, se observa que TDE no ha acreditado que el denunciante hubiera prestado su consentimiento para el alta del servicio sobre el que versó la reclamación planteada (alta de la línea ***TLF.1 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a TDE teniendo conocimiento de los siguientes extremos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 - En respuesta a la solicitud de la Inspección para que aportara “impresión de pantalla” con la información que obra en sus sistemas relativa al denunciante, no aportó el documento solicitado y se limitó a transcribir en un cuadro Excel los siguientes datos: Teléfono, ***TLF.1; Titular, A.A.A. ; Domicilio, ***DIRECCIÓN.1; Localidad, Madrid; F. Alta, 22/02/2011; F. Baja 30/08/2012. - TDE facilita una lista de veinte facturas vinculadas a la línea objeto de la controversia, con indicación del número de referencia de la factura, su importe y la fecha. Las facturas se emitieron entre el 13/03/2011 y el 16/09/2012 siendo esta última (***FACTURA.1) negativa (-53,13). TDE afirma que todas las facturas, a excepción de las emitidas en marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2012, fueron abonadas. No aporta ninguna prueba que acredite el pago de las facturas ni informa del medio a través del cual fueron abonadas. - Facilita copia de las veinte facturas emitidas en las que figura como titular de la línea y destinatario de la factura “B.B.B.” y no A.A.A. . - En las tres primeras facturas emitidas -que corresponden a marzo, abril y mayo de 2011- figura: “Domiciliación bancaria C.A.M.P. DE MADRID”. En las emitidas en junio, julio y agosto de 2011, no existe domiciliación bancaria para el pago y las facturas llevan la leyenda siguiente: “Para ser pagado a partir de …, con el Aviso de Pago que se adjunta”. En las emitidas en septiembre, octubre y noviembre de 2011 aparece de nuevo “Domiciliación bancaria C.A.M.P. DE MADRID”. En las emitidas en diciembre de 2011 y enero -parece que también la de febrero, pues es parcialmente ilegible- marzo, abril y mayo de 2012 se indica nuevamente “Para ser pagado a partir de …, con el Aviso de Pago que se adjunta”. Sin embargo, en la emitida en julio de 2012 figura “Domiciliación bancaria en C.A. y PENSIONES DE BARCELONA – LA CAIXA”, que se mantiene en las emitidas en agosto, septiembre y octubre de 2012. - TDE manifiesta que en la actualidad no existe deuda asociada al denunciante y que con fecha 16/08/2016, en cumplimiento de la resolución de la SETSI, se procedió a tramitar la anulación de la deuda. Aporta copia de la factura ***FACTURA.2, de 07/09/2016, por un importe de -1.020, 32 euros. La factura aparece emitida a nombre de “B.B.B.” y no A.A.A. . - TDE no ha aportado la copia del contrato que supuestamente suscribió con el denunciante ni la copia del DNI, pasaporte o cualquier otro documento que le hubiera solicitado con ocasión de la contratación a fin de acreditar la identidad, pese a que se le requirió expresamente durante las actuaciones previas. - Aporta copia del escrito que remitió a la OMIC del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 11/02/2016, relativo al expediente número ***EXP.1, tramitado en el marco de una reclamación presentada por el denunciante en esa Oficina Municipal, en el que comunica que la línea se dio de alta el 22/02/2011; que durante el periodo del contrato se emitieron un total de veinte facturas entre el 13/03/2011 y el 16/09/2012 de las cuales restan por pagar las de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre por un importe total de 1.020, 32 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 En ese mismo escrito precisa que “en las fechas 09/04/2012, 24/04/2012 y 25/05/2012 solicitan a MOVISTAR un fraccionamiento del pago de la 13/03/2013, en la que la persona de contacto para informar de la gestión demandada entendemos que es familiar del reclamante ya que coinciden los apellidos.” Y concluye: “Por tanto, entendemos que no procede suplantación de identidad en línea ***TLF.1 pues no hemos encontrado indicios de fraude”. TERCERO: Con fecha 18/08/2017 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros conforme a lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio TDE solicita ampliación del plazo concedido para formular alegaciones y la entrega de copia del expediente. El 23/08/2017 se amplía el plazo por el máximo permitido legalmente. El mandatario de la denunciada recoge la copia de la documentación solicitada en fecha 24/08/2017. QUINTO: TDE formuló alegaciones al acuerdo de inicio en escrito que tuvo entrada en la AEPD el 08/09/2017 en el que solicitó el archivo del expediente sancionador “por no concurrir los presupuestos necesarios para sancionar …conforme al artículo 6 de la LOPD”. En apoyo de su pretensión hizo las siguientes alegaciones: - No ha existido infracción del artículo 6.1 de la LOPD pues “los datos del Sr. A.A.A. fueron obtenidos por mi representada en el momento de la contratación, si bien es cierto que no ha sido posible la localización del contrato suscrito sí existen indicios de la contratación realizada”. - Invoca la SAN de 12/01/2012 que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por infracción del artículo 6.1 de la LOPD por la concurrencia de hechos de los que el Tribunal concluyó que se evidenciaba un consentimiento presunto del titular para el tratamiento de datos por la operadora. - Argumenta que, en el presenta asunto, el abono de las facturas, la existencia de consumo y la recepción de las facturas en un domicilio cercano al que aparece en el DNI del denunciante aportan las pruebas suficientes para demostrar el consentimiento prestado por a la contratación del servicio. Insiste en que el “abono de las facturas es una prueba del consentimiento para el tratamiento de los datos en materia de protección de datos” e indica que se han abonado más de 2.200 euros desde marzo de 2011 hasta febrero y mayo de 2012 por las cuentas de BANKIA y LA CAIXA que el contratante facilitó y por pago en ventanilla. - Aporta el mismo cuadro Excel con datos del denunciante que ya facilitó a esta Agencia en el curso de las actuaciones previas, en respuesta a la petición para que aportara una impresión de pantalla con la información que obraba en sus ficheros asociada al denunciante. - Afirma que todas las facturas -excepto las de marzo, abril, junio, julio, agosto y septiembre de 2012- fueron abonadas. Añadió que no existía en sus ficheros deuda asociada al denunciante. - Se refiere TDE al domicilio de instalación de la línea, en relación con el cual C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 hace esta consideración: “ Resulta al menos curioso que el domicilio de instalación de la línea (calle ***DIRECCIÓN.1) se encuentre a 700 metros de la calle que figura en el NIF del denunciante ( calle ***DIRECCIÓN.2)” - TDE hace el siguiente comentario sobre los “contactos”: “Debemos insistir en el hecho de que con fechas 9/4/2012, 24/4/2012 y 2/5/2012 se solicita a Movistar un fraccionamiento de pago de la factura de 13/03/2012, en la que la persona de contacto para informar de la gestión demandada entendemos que es familiar del reclamante ya que coinciden los apellidos”. SEXTO: Con fecha 12/12/2017, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 39/2015, se abrió el período de prueba y se acordó practicar las siguientes diligencias: - Incorporar al expediente a efectos de prueba la denuncia y documentación anexa a ella; los documentos recabados por la Inspección de Datos en el curso de las Actuaciones de Investigación Previa así como el Informe de Actuaciones Previas; documentos todos ellos que integran el expediente E/05312/2016. - Se solicitaron pruebas a las siguientes entidades: Respecto a TDE: 1 Se solicitó que facilitara a la Agencia esta información y documentos: 1º.- A tenor de lo manifestado, quien contrató con TDE el alta de la línea ***TLF.1 habría abonado a esa entidad un total de 13 facturas, aproximadamente. Se le requiere para que determine cuáles de todas ellas se abonaron a través de ventanilla, cuáles mediante domiciliación en la cuenta de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (CAMP) y cuáles a través de CA Pensiones de Barcelona Caixa (La Caixa) 2º.- Se le requiere para que facilite los veinte dígitos que identifican cada una de las cuentas bancarias en las que, según sus propias declaraciones, su cliente, domicilió y pagó algunas de las facturas que fueron abonadas. 2. Que remitiera a la AEPD una copia “íntegra” y “legible” del documento de identidad que atribuyó al denunciante y que incorporó escaneado a sus alegaciones al Acuerdo de inicio del expediente. 3. Que informara cuál fue el medio a través del que obtuvo el citado documento. Respecto a EQUIFAX IBÉRICA, S.L. 1 Se solicitó copia impresa de la información que respecto a deudas informadas al fichero ASNEF por TDE, en relación con el denunciante, con NIF ***NIF.1 constan en los ficheros ASNEF, FOTOCLI y NOTIFICACIONES DE INCLUSIÓN. 2 Que informara si el denunciante presentó ante ASNEF EQUIFAX, S.L., o ante su encargada de tratamiento, reclamación o si ejercitó los derechos de acceso, rectificación y/o cancelación y, en caso afirmativo, se solicitó que facilitara copia de la documentación que integra el expediente tramitado al efecto. Respecto a BANKIA, S.A. 3 Se solicitó, que en relación a la cuenta identificada con los dígitos ***CC.1, informara si entre enero y diciembre de 2011 figuró como titular C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 o autorizado de dicha cuenta D. A.A.A., con NIF ***NIF.1. Que informara si en fechas 13/03/2011; 13/04/2011 y 13/05/2011 a través de la citada cuenta bancaria se pagaron facturas de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.: facturas ***FACTURA.1, ***FACTURA.2 y ***FACTURA.3 (respectivamente). De la documentación aportada y de las manifestaciones de las entidades a las que se solicitaron pruebas resulta lo siguiente: A. Respecto a TDE: En respuesta a la solicitud para que facilitara una copia legible del NIF que atribuyó al denunciante y que aportó escaneado con las alegaciones al acuerdo de inicio, dice: “No es posible facilitar una copia legible del NIF del denunciante debido a que así es como fue remitido por parte de la OMIC de Madrid donde el Sr. A.A.A. interpuso una reclamación. Y así es como se recibió por parte de mi representada a través de la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Madrid”. (El subrayado es de la AEPD) Aportan los veinte dígitos de las cuentas bancarias de la CAMP, ahora BANKIA, y de LA CAIXA, que mencionaba en sus alegaciones al acuerdo de inicio del expediente indicando que a través de ellas se habían abonado facturas por importe de 2200 euros. TDE afirma en su respuesta a las pruebas que “Aun cuando en el escrito de contestación de alegaciones citáramos el pago de facturas a través de la cuenta corriente (…) de la CA y Pensiones de Barcelona (CAIXA) se ha podido comprobar que ninguna de las facturas se remitieron a esa cuenta fue abonada”. Se aporta una tabla Excel con el detalle de las facturas pagadas y de la fecha de pago, con indicación de si se hizo a través de la cuenta bancaria de BANKIA, S.A., o por ventanilla, del número identificativo de cada factura y de su importe. 4 B. Respecto a EQUIFAX IBÉRICA, S.L. - En el fichero FOTOCLI, de operaciones canceladas, auxiliar de ASNEF, constan asociadas al NIF del denunciante las siguientes incidencias informadas por TDE, todas a nombre de B.B.B. Como domicilio asociado figura la calle ***DIRECCIÓN.1: 1ª Incidencia, por un saldo deudor de 87,65 euros, con fechas de vencimiento, primero y último, el 21/10/2012. La fecha de alta de la anotación es el 04/02/2013. La fecha de baja el 17/11/2015. 2ª Incidencia: Por idéntico importe deudor y fechas de vencimiento. Alta el 19/01/2016 y baja el 16/02/2016 3ª Incidencia: Por idéntico importe deudor y fechas de vencimiento. Alta el 21/03/2016 y baja el 24/05/2016. - En el Servicio de Atención al Consumidor de EQUIFAX consta que el denunciante ejerció ante ella en fecha 27/10/2017 los derechos de acceso y cancelación a sus datos personales. EQUIFAX respondió mediante carta de fecha 30/10/2017 informando que en esa fecha no constaban en ASNEF datos asociados a su NIF. C. Respecto a BANKIA, S.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 - Informa que en relación a la cuenta bancaria ***CC.1, durante el periodo de tiempo comprendido entre enero y diciembre de 2011, no figuró como titular ni como autorizado el denunciante. Sobre los movimientos efectuados en esa cuenta en el periodo de tiempo comprendido entre enero y diciembre de 2011 por operaciones de TDE, informan de lo siguiente: Constan ordenados por TDE pagos de facturas en las siguientes fechas y por los importes que se detallan. El 09/05/2011, por 331,75 euros (concepto ***CONCEPTO.1). El 25/03/20111, por 166,70 euros (concepto ***CONCEPTO.1). El 17/03/2011, por 166,70 euros, sin concepto. El 14/03/2011, por el mismo importe, figurando en concepto, ***CONCEPTO.2. En fecha 30/03/2011, figura una orden de transferencia por importe de 95,65 euros. SÉPTIMO: Por la instructora del procedimiento se formuló propuesta de resolución el 26/01/2018 en los siguientes términos: <<PRIMERO: Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con NIF ***NIF.2, con multa de 60.000 euros (sesenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. SEGUNDO: Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con NIF ***NIF.2, con multa de 60.000 euros (sesenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, y en relación asimismo con el artículo 38.1.a, del RLOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma.>> OCTAVO: La propuesta de resolución se notificó electrónicamente a TDE en fecha 29/01/2018 como lo acredita el certificado emitido por el Servicio de Notificaciones Electrónicas y Dirección Electrónica Habilitada de la FNMT que obra en el expediente. En escrito de fecha 29/01/2018 TDE solicitó copia de los folios 87 a 124 de los que integran el expediente. Se entregó copia a su representante el 01/02/2018. NOVENO: En escrito de fecha 07/02/2018, que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 08/02/2018, TDE formula alegaciones a la propuesta de resolución. Solicita que la AEPD proceda al archivo del expediente sancionador por no concurrir a su juicio los presupuestos necesarios para sancionar por infracción de los artículos 6.1 y 4.3 LOPD. Esgrime los argumentos siguientes: - Reitera las manifestaciones hechas en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio. Califica las dos sanciones propuestas –de 60.000 euros cada una- como “desproporcionadas”. Sobre la resolución de la SETSI recaída en el procedimiento con referencia ***REF.1, TDE reproduce un fragmento de la resolución en el que se alude al Real Decreto 899/2009, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, y se hace constar que TDE no acreditó que el reclamante, actual denunciante, hubiera prestado su consentimiento y que, teniendo en cuenta que a tenor del artículo 7 de la Orden C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 - - - ITC1030/2007 correspondía a la operadora acreditar que la contratación de un determinado servicio se ha producido, se estimaba la reclamación y se reconocía el derecho del interesado a la baja inmediata, a no abonar las facturas emitidas y, en el supuesto de que hubiera abonado alguna, a la devolución de su importe por la operadora. A propósito de la citada resolución TDE alega que el “consentimiento que menciona la SETSI para la contratación de servicios no debe equipararse al consentimiento entendido en el ámbito de la protección de datos”. Afirma que se produjo el abono de parte de las facturas emitidas (por un importe de 2.200 euros), por lo que a la luz de la doctrina de la A.N. (SSAN 10/02/2011 y 12/01/2012) existe consentimiento tácito “en los supuestos en los que el afectado –como se deduce del supuesto planteado- ha abonado facturas” (folio 4 del escrito de alegaciones a la propuesta de resolución) Respecto a la infracción del artículo 6.1 LOPD: Niega su comisión. Alega que contaba con el consentimiento del denunciante que se infiere del “abono de las facturas, la existencia de consumo, la recepción de las facturas en un domicilio cercano al que aparece en su NIF aportan las pruebas para demostrar el consentimiento prestado…” por el denunciante. Respecto a la infracción del artículo 4.3 LOPD: Niega su comisión; reitera que estaba en la creencia de que los datos que obraban en sus sistemas eran veraces, pues contaba con el abono de parte de las facturas emitidas, existió consumo e incluso contactos en los que se solicitaba una ampliación del plazo para el pago de la deuda contraída. Invoca el principio de presunción de inocencia: No existe certeza de la infracción de la normativa de protección de datos, ni prueba de cargo de la conducta infractora, ni prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: A.A.A. denuncia ante la AEPD, en fecha 30/08/2016, a Telefónica de España, S.A.U., por dar de alta a su nombre sin su consentimiento una línea de teléfono fijo (Folio 1) Es titular del NIF ***NIF.1(Folio 115) SEGUNDO: TDE no aportó, pese a que se le requirió en el curso de la investigación previa, impresión de pantalla con la información asociada que consta en sus ficheros informáticos, sino que aporta únicamente un cuadro Excel con algunos datos personales (folios 13 y 67) La línea ***TLF.1 está asociada al NIF ***NIF.1, como titular figura A.A.A., como domicilio ***DIRECCIÓN.1 y como fecha de alta 22/02/2011, como fecha de baja 30/08/2012. En las facturas que aporta, el titular se llama B.B.B. (folios 31 a 51) En fecha 10/11/2015 el denunciante presentó denuncia en la Comisaría de Policía. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 Expuso que el 17/09/2015 recibe una notificación de P.P.P ABOGADOS reclamándole una deuda. Que la deuda pertenece a una línea fija de la compañía telefónica, ***TLF.1, en la dirección de calle ***DIRECCIÓN.1, y dada de alta “entre marzo y abril de 2012, sin saber la fecha exacta”. Añade que no ha dado de alta nunca una línea con MOVISTAR ni ha vivido en el domicilio de calle ***DIRECCIÓN.1. Que en la fecha de alta de la línea en ese domicilio “ vivían unos familiares lejanos suyos, siendo ésta M.M.M., ..., sin aportar más datos”. (Folio 7) TERCERO: La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) dictó resolución el 16/08/2016, en el procedimiento de reclamación identificado con la referencia ***REF.1, promovido por el denunciante contra TDE por el alta no solicitada de la línea ***TLF.1 asociada a su NIF. El punto primero de la parte dispositiva de la resolución acuerda “ Estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., debiendo este proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado las haya pagado ya”. (Folio 4) El Fundamento I de la resolución advierte que, analizada la documentación obrante en el expediente, se observa que TDE no ha acreditado que el denunciante hubiera prestado su consentimiento para el alta del servicio sobre el que versó la reclamación planteada (alta de la línea ***TLF.1) (Folio 4) CUARTO: TDE no ha aportado copia del contrato que supuestamente celebró el denunciante para la línea ***TLF.1. Negó tener el documento, cualquiera que fuese el soporte en el que se encontrara, acreditativo de la contratación por el denunciante de la línea controvertida tanto en la respuesta al requerimiento informativo de la Inspección como en las alegaciones al acuerdo de inicio. En la respuesta al requerimiento informativo, dijo, (folio 15): “Consultada la Unidad correspondiente nos informan que no ha sido posible la localización del contrato” En el escrito de alegaciones dijo (folio 69) “los datos del Sr. A.A.A. fueron obtenidos por mi representada en el momento de la contratación, si bien es cierto que no ha sido posible la localización del contrato suscrito sí existen indicios de la contratación realizada”. QUINTO: TDE aportó una copia del DNI del denunciante con su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio que reconoce haber obtenido de la documentación de la que le dio traslado la OMIC de Madrid con ocasión de la reclamación presentada por el denunciante (folio 86) SEXTO: Pese a que se le requirió en el curso de la investigación previa, TDE no ha aportado la impresión de pantalla con la información asociada que consta en sus ficheros informáticos. Se limitó a aportar un cuadro Excel con algunos datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 personales, que coinciden con los que figuran en la copia de las facturas emitidas que también aportó. Como titular de la línea controvertida, al que se asocia el NIF del denunciante, figura el nombre de “B.B.B.”.TDE Indica al respecto que “pudo tratarse de una equivocación en el alta de la línea al llamarse el denunciante A.A.A.”. (Folio 67) SÉPTIMO: En el fichero FOTOCLI, de operaciones canceladas, constan, asociadas al NIF del denunciante, las siguientes incidencias informadas por TDE, todas a nombre de B.B.B. Como domicilio asociado figura la calle ***DIRECCIÓN.1: 1ª Incidencia, por un saldo deudor de 87,65 euros, con fechas de vencimiento,primero y último, el 21/10/2012. La fecha de alta de la anotación es el 04/02/2013. La fecha de baja el 17/11/2015. 2ª Incidencia: Por idéntico importe deudor y fechas de vencimiento. Alta el 19/01/2016 y baja el 16/02/2016 3ª Incidencia: Por idéntico importe deudor y fechas de vencimiento. Alta el 21/03/2016 y baja el 24/05/2016. (Folios 91 a 104) OCTAVO: BANKIA, S.A., ha informado que en el periodo de tiempo comprendido entre enero y diciembre de 2011, en relación a la cuenta bancaria ***CC.1, no figuró como titular ni como autorizado el denunciante. (Folio 123) Sobre los movimientos efectuados en esa cuenta en el periodo de tiempo comprendido entre enero y diciembre de 2011 por operaciones de TDE informan de lo siguiente: Constan ordenados por TDE pagos en las siguientes fechas y por los importes que se detallan. El 09/05/2011, por 331,75 euros (concepto ***CONCEPTO.1). El 25/03/20111, por 166,70 euros (concepto ***CONCEPTO.1. El 17/03/2011, por 166,70 euros, sin concepto. El 14//03/2011, por el mismo importe, figurando en concepto, ***CONCEPTO.2. En fecha 30/03/2011, figura una orden de transferencia por importe de 95,65 euros. (Folio 124) NOVENO: TDE afirmó tanto en la respuesta a la Inspección de Datos como en las alegaciones al acuerdo de inicio que las facturas se habían abonado a través de una cuenta en la CAMP, otra en LA CAIXA y parte por ventanilla. No obstante, en fase de prueba manifiesta: “Aun cuando en el escrito de contestación de alegaciones citáramos el pago de facturas a través de la cuenta corriente (…) de la CA y Pensiones de Barcelona (CAIXA) se ha podido comprobar que ninguna de las facturas se remitieron a esa cuenta fue abonada”. (Folio 84) DÉCIMO: Según la información aportada por TDE en pruebas, los pagos a través de la cuenta de BANKIA (antes CAMP) ***CC.1 se habrían realizado, exclusivamente, en el año 2011 (Folio 85) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Dsatos de Carácter Personal, (LOPD). II Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12 de la LOPD, que integran el Título II de la citada Ley Orgánica, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La LOPD en su artículo 6 se refiere al principio del consentimiento en el tratamiento de los datos y bajo la rúbrica “Consentimiento del afectado” dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento;...”. El artículo 4 de la LOPD se ocupa de la “C alidad de los datos” y establece en el apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD se ocupa (capítulo I del Título IV) de los “Ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito” y dispone en el artículo 38, bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos”: “ 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (….) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 . El artículo 38 apartado 3 añade que “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al III Se atribuye a TDE en el expediente sancionador que nos ocupa la comisión de dos infracciones de la LOPD, artículos 6.1 y 4.3, materializadas en haber tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento asociados a un contrato de telefonía fija (línea ***TLF.1) y en la posterior inclusión en ASNEF de su NIF, asociado a la deuda derivada del contrato al que el denunciante era ajeno, por lo que frente a él, la deuda no era cierta, ni vencida ni exigible. Por lo que concierne a la infracción del artículo 6.1 de la LOPD se hacen las siguientes consideraciones A. A tenor del artículo 6 de la LOPD, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento inequívoco de su titular, del que se dispensa al responsable del fichero -entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento se refiere a las partes de un contrato o precontrato y es necesario para su mantenimiento o cumplimiento (ex artículo 6.2 LOPD). Esto, porque el consentimiento para el tratamiento de los datos está implícito en el consentimiento otorgado a la contratación, pero únicamente si quien facilita los datos personales con ocasión de ella es efectivamente su titular y en la medida en que el referido tratamiento sea preciso para la ejecución del contrato. Ha quedado acreditado en el expediente que el NIF del denunciante fue tratado por TDE vinculado a la línea de telefonía fija número ***TLF.1. Aunque TDE no ha llegado a aportar impresión de pantalla de sus registros (lo que ha facilitado es un cuadro Excel con los datos personales asociados a la línea) ninguna duda cabe del tratamiento, como lo evidencian las facturas emitidas por el consumo de la línea, que nos aporta, o la inclusión en el fichero de solvencia ASNEF. Como titular de la línea controvertida a la que se asocia el NIF del denunciante figura el nombre de “B.B.B.”, por lo que el titular coincide con el denunciante en los apellidos pero no en el nombre, extremo que TDE explica como un error. Acreditado el tratamiento de los datos personales del denunciante por TDE incumbe a la entidad la carga de probar que estaba legitimada para el tratamiento efectuado. Sobre la carga de la prueba es muy esclarecedora la SAN de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 TDE no ha aportado ningún documento que pueda demostrar que recabó y obtuvo del afectado el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales (su NIF y sus dos apellidos) o al menos que con ocasión de la contratación adoptó ciertas medidas para asegurarse de la identidad de la persona que le facilitó como suyos los datos personales del afectado. En la respuesta al requerimiento informativo, (folio 15) dice que “Consultada la Unidad correspondiente nos informan que no ha sido posible la localización del contrato. Igualmente, en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio (folio 69), dice que “los datos del Sr. A.A.A. fueron obtenidos por mi representada en el momento de la contratación, si bien es cierto que no ha sido posible la localización del contrato suscrito sí existen indicios de la contratación realizada”. (El subrayado es de la AEPD) Así pues, acreditado el tratamiento de los datos personales del afectado por TDE, la entidad no ha aportado ninguna prueba o indicio del que se infiera que con ocasión de la contratación de la línea desplegó la diligencia que las circunstancias del caso exigían y que el desarrollo técnico permite con el propósito de asegurarse de que la persona que facilitó como suyos los datos personales era su titular. De haber aportado esa documentación, y por más que finalmente resultara que existió una suplantación de la identidad, demostraría que obró con la diligencia que requiere el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6 de la LOPD; de tal forma que aunque la conducta fuera antijurídica estaría ausente el elemento subjetivo de la infracción y no podría exigírsele responsabilidad administrativa sancionadora. Como recuerda la Audiencia Nacional en su Sentencia de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) La presencia del elemento subjetivo –concretado en el supuesto analizado en la negligencia de la denunciada- es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. En ese sentido la Ley 40/2015 en su artículo 28.1 establece que “ Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa” B. TDE ha argumentado en defensa de su pretensión de archivo del expediente que no ha existido vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que los datos del denunciante se obtuvieron en el momento de la contratación y que, aunque el contrato no ha podido ser localizado existe a su juicio un consentimiento tácito del titular de los datos que se evidencia en el pago de las facturas (pago que como se expondrá seguidamente no guarda ninguna relación con el denunciante) y en otras dos circunstancias más: los contactos que se mantuvieron con la entidad y la ubicación del domicilio de instalación de la línea. La denunciada pretende legitimar el tratamiento de los datos personales del denunciante en un supuesto “consentimiento tácito” del afectado y considera un indicio de ese consentimiento el abono “por el denunciante” de parte de las facturas emitidas (por un importe de 2.200 euros). A tal fin trae a colación la doctrina de la A.N. (SSAN 10/02/20111 y 12/01/2012) conforme a la cual existe consentimiento tácito “en los supuestos en los que el afectado –como se deduce del supuesto planteado- ha abonado facturas” (folio 4 del escrito de alegaciones a la propuesta de resolución) (El subrayado es de la AEPD) Esta Agencia no tiene nada que objetar respecto al criterio mantenido reiteradamente por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional que valora como un indicio razonable del consentimiento tácito al tratamiento de los datos por una operadora el abono de facturas realizado por el titular de los datos. Ahora bien, sentado lo anterior, ha de subrayarse que TDE no ha acreditado que el denunciante hubiera pagado ni una sola de las facturas ni que tuviera alguna clase de relación con el pago de esas facturas, ni ha aportado un solo indicio razonable en ese sentido. TDE ha venido manifestando en sus sucesivos escritos que, respecto a la línea controvertida que consta asociada al NIF y a los apellidos del denunciante, se abonaron más de 2.200 euros en facturas y que fue el denunciante quien hizo los pagos. Ante la total ausencia de pruebas que corroboraran ese extremo, y dado que la entidad mantuvo inicialmente que los pagos se efectuaron a través de la domiciliación bancaria en sendas cuentas de la CAM, ahora BANKIA, y LA CAIXA y a través de ventanilla bancaria, se le pidió en el periodo de prueba que determinara el medio por el cual se había abonado cada una de las facturas que constaban como pagadas, indicando los datos completos de las cuentas bancarias de LA CAIXA y BANKIA. En su respuesta a las pruebas solicitadas informó que había constatado que, en contra de su afirmación inicial, no se llegó a abonar ninguna factura a través de la cuenta de LA CAIXA. Además, a tenor de la información facilitada las facturas abonadas a través de la domiciliación en la cuenta de BANKIA se habían pagado exclusivamente en el año 2011. La Agencia requirió a BANKIA en fase de prueba para que informara si D. A.A.A., con NIF ***NIF.1, habían figurado como titular o autorizado en la cuenta de esa entidad facilitada por TDE. La entidad financiera respondió que “la persona C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 indicada en su escrito no figuró como titular ni como autorizado de la cuenta …., en el periodo de tiempo comprendido entre enero y diciembre de 2011”. Al tiempo que la respuesta de BANKIA evidenciaba que la cuenta bancaria de domiciliación de las facturas no era titularidad del denunciante ni éste era persona autorizada se corroboró que a través de dicha cuenta se abonaron facturas emitidas por TDE relativas a la línea objeto de la controversia. En definitiva, no obstante las afirmaciones taxativas de TDE atribuyendo el pago de algunas facturas al denunciante, no obra en el expediente, ni aportado por TDE ni como resultado de las pruebas practicadas por esta Agencia (en particular ante BANKIA), prueba o indicio alguno del que se pueda inferir que fue el denunciante quien abonó alguna o algunas de las facturas emitidas por la línea vinculada a sus datos personales. En su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, una vez que la operadora conoce el resultado de las pruebas solicitadas ante BANKIA, hace consideraciones de este tenor: “Si bien es cierto que parece que no fue el Sr. A.A.A. quien abonó los 2.200euros de las facturas pagadas, mi representada no pudo tener constancia de ese hecho al no saber a quién pertenece la cuenta y/o cuentas donde se han abonado facturas”. “Es evidente que aun cuando no fuera el Sr. A.A.A. quien realizara el abono de las facturas y el uso de la línea, insistimos en que no era posible que este hecho fuera conocido por mi representada”. (El subrayado es de la AEPD) La entidad menciona otras dos circunstancias más como indicios de la contratación por el afectado: los contactos que se mantuvieron con la entidad y la ubicación del domicilio de instalación de la línea. Respecto a la primera cuestión transcribimos el siguiente comentario de la denunciada: “Debemos insistir en el hecho de que con fechas 9/4/2012, 24/4/2012 y 2/5/2012 se solicita a Movistar un fraccionamiento de pago de la factura de 13/03/2012, en la que la persona de contacto para informar de la gestión demandada entendemos que es familiar del reclamante ya que coinciden los apellidos”. Parece evidente que los apellidos han de coincidir si estamos ante una contratación fraudulenta en la que un tercero facilita como propios los datos del titular y no cabe de tal coincidencia extraer un indicio de contratación por parte del afectado. Y el siguiente, folio 69: “ Resulta al menos curioso que el domicilio de instalación de la línea (calle ***DIRECCIÓN.1) se encuentre a 700 metros de la calle que figura en el NIF del denunciante ( calle ***DIRECCIÓN.2)” Sin perjuicio de insistir en que estas circunstancias no pueden calificarse como indicios del consentimiento tácito del afectado al tratamiento de sus datos por TDE asociados a la línea controvertida, hay que destacar que la conducta activa del denunciante se aleja de lo que pudiéramos calificar como consentimiento tácito. Así, desde que tuvo conocimiento del tratamiento de sus datos por la denunciada (cuando recibe la carta de P.P.P Abogados reclamándole una deuda a la que era ajeno) desplegó una actuación diligente para que la entidad reconociera su error. Además de presentar denuncia en la Comisaría de Policía acudió a la OMIC de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 Madrid y posteriormente a la SETSI, que dictó una resolución favorable a su pretensión. C. Se añade a lo expuesto un hecho especialmente significativo: La SETSI se pronunció sobre la pretendida contratación de la línea ***TLF.1 por el denunciante en la resolución dictada en el procedimiento ***REF.1, seguido a raíz de la reclamación promovida por el denunciante frente a TDE en la que negaba haber contratado la línea controvertida. La Secretaría de Estado estimó la reclamación del afectado y, como consta en el Hecho Probado Tercero de la resolución, punto primero de la parte dispositiva, acordó “Estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., debiendo este proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado las haya pagado ya”. (Folio 4) El subrayado es de la AEPD. Esa es la razón por la que en la actualidad no obra en los ficheros de TDE una deuda asociada al denunciante. Como la operadora manifestó en el curso de la investigación previa, anuló la deuda atribuida al denunciante en cumplimiento de la resolución de la SETSI. TDE, en sus alegaciones a la propuesta de resolución, con el objeto de desvirtuar el alcance que tiene la citada resolución en el asunto que analizamos, aduce que el “consentimiento que menciona la SETSI para la contratación de servicios no debe equipararse al consentimiento entendido en el ámbito de la protección de datos”. Afirmación que en ningún caso puede compartirse. En tanto no ha quedado acreditada la existencia de un contrato entre TDE y el denunciante no puede ampararse en él el consentimiento al tratamiento (ex artículo 6.2 LOPD). De modo que la declaración de la SETSI, según la cual no existe ninguna prueba de la contratación de la línea controvertida por el denunciante, repercute directamente en la pretendida legitimación de la operadora para tratar los datos personales de aquél. A la luz de la exposición precedente se concluye que TDE trató datos personales del denunciante (NIF y apellidos) vinculados a una línea de telefonía fija que él niega haber contratado sin legitimación para el tratamiento y sin haber adoptado ninguna medida a fin de acreditar la identidad de la persona que facilitó como suyos los datos personales. Resulta por ello que la conducta de TDE vulnera la obligación impuesta por el artículo 6.1 de la LOPD. El artículo 44.3.
  6. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “ Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la que se responsabiliza a TDE han hacerse las siguientes consideraciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 A. En primer término hemos de recordar que fue en la propuesta de resolución cuando se atribuyó a TDE, a raíz del resultado de las pruebas solicitadas a EQUIFAX IBÉRICA, S.L., la comisión de una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación asimismo con el 38.1.a, del RLOPD. La conducta en la que se materializa esta infracción de la normativa de protección de datos está conectada con la conducta imputada a TDE en el acuerdo de inicio del expediente sancionador constitutiva de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Como se indicaba en la propuesta de resolución nada impide en fase de propuesta ampliar el objeto de la acusación siempre y cuando los hechos en los que se sustenta la nueva imputación estén íntimamente conectados con los que motivaron la apertura del expediente y sean fruto de las pruebas practicadas en el curso del mismo, tal y como aquí ha acontecido. El T.C. en sus sentencias (por todas SSTC 116/2007, de 21/05/2007 y 129/2006, de 24/04/2006) ha manifestado que “…el derecho a conocer la acusación no implica que en la fase de inicio del procedimiento exista obligación de precisar de forma absoluta los hechos y la calificación jurídica correspondiente, sino que la acusación va perfilándose de forma gradual al desarrollo del procedimiento”. Así las cosas, el derecho a ser informado de la acusación se satisface con la notificación de la propuesta de resolución. Puede citarse al respecto el pronunciamiento del Tribunal Supremo en multitud de Sentencias (por todas STS de 03/11/2003) en las que indica que el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de derecho fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquella se liga en el caso de que se trate. B. Las normas jurídicas reproducidas en el Fundamento de Derecho II ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada. Conviene recordar, además, que es el acreedor que informa los datos al fichero el responsable de comprobar que se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. En tal sentido han de traerse a colación el artículo 43.1 del RLOPD que establece: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. (El subrayado es de la AEPD) Constituye un hecho probado que TDE trató el NIF del denunciante asociado a una línea de telefonía fija de la que no era titular, toda vez que, como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico precedente, la operadora no ha acreditado que el afectado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 hubiera otorgado el consentimiento a la contratación de la línea controvertida. El tratamiento de sus datos asociado a la línea determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto al denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. Ante el impago de las deudas generadas por ese servicio TDE comunicó a ASNEF tres incidencias asociadas a su NIF. Los hechos probados acreditan que TDE hizo las siguientes inclusiones en ASNEF: 1ª Incidencia, por un saldo deudor de 87,65 euros, con fechas de vencimiento, primero y último, el 21/10/2012. La fecha de alta de la anotación es el 04/02/2013. La fecha de baja el 17/11/2015. 2ª Incidencia: Por idéntico importe deudor y fechas de vencimiento. Alta el 19/01/2016 y baja el 16/02/2016 3ª Incidencia: Por idéntico importe deudor y fechas de vencimiento. Alta el 21/03/2016 y baja el 24/05/2016. Se concluye, por tanto, que el NIF del denunciante fue incluido por TDE en un fichero de morosos vinculado a una deuda a la que él era ajeno; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva del afectado por cuanto no se ha demostrado su condición de deudor. De manera que la información relativa al denunciante que TDE comunicó a ASNEF no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  7. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  8. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. V El artículo 45 de la LOPD establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En la graduación de la sanción a imponer han de tomarse en consideración exclusivamente las circunstancias descritas en el artículo 45.4 LOPD, que operan como agravantes: - “El carácter continuado de la infracción” (apartado a,) pues los datos personales del denunciante fueron objeto de tratamiento por TDE, asociados a la línea fija mencionada, sin legitimación para ello, durante un prolongado periodo de tiempo: desde el 22/02/2011 –fecha en la que se dio de alta a nombre del denunciante la línea telefónica- hasta, al menos, la fecha en la que la SETSI dictó resolución, el 16/08/2016. Igualmente, los datos del denunciante permanecieron incluidos en el fichero ASNEF incumpliendo los requisitos a los que se supedita su inclusión, durante varios años: La primera inclusión mantuvo los datos del denunciante en el fichero durante dos años y nueve meses. En la segunda inclusión un mes y en la tercera dos meses. -“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” (apartado c,) pues la actividad empresarial de TDE exige un continuo tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. -“El volumen de negocio o actividad del infractor” (apartado d,). Basta recordar sobre este particular que TDE es uno de los grandes operadores de telecomunicaciones del mercado nacional. -“La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza”, apartado g): Precepto que ha de integrarse con la norma del artículo 29.3. d, de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que al referirse a la aplicación del principio de proporcionalidad advierte que se deberán tomar en consideración, entre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 otros criterios, “La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa”. - “El grado de intencionalidad”, apartado f): Expresión que debe entenderse como equivalente a grado de culpabilidad. No cabe duda de que en el supuesto que nos ocupa existió una grave falta de diligencia de TDE en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa de protección de datos. Además de haber tratado los datos del denunciante vinculados a una línea de telefonía no aporta pruebas de que recabó y obtuvo su consentimiento para el tratamiento efectuado. Se suma a ello que una vez tuvo noticia a través de la OMIC de que el denunciante había presentado una denuncia Policial no solo no puso fin al tratamiento de los datos, sino que este se mantuvo hasta agosto de 2016, fecha en la que la SETSI dictó resolución estimando la pretensión del denunciante. Acreditado que TDE trató los datos personales del afectado vinculados a una línea que él niega haber contratado y sin que hubiera adoptado al tiempo de contratar las medidas que le exige el cumplimiento diligente del artículo 6.1 de la LOPD y acreditado que informó a ASNEF sus datos personales asociados a una deuda a la que era ajeno, vulnerando con ello el artículo 4.3 LOPD en relación con el artículo 38.1.a del RLOPD, inclusión que se mantuvo en ASNEF por un periodo próximo a los tres años, tomando en consideración las circunstancias agravantes que concurren se acuerda imponer sendas sanciones de 60.000 euros cada una por cada una de las infracciones de la LOPD tipificada en los artículos 44.3.b y 44.3.c, de las que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con CIF ***NIF.2, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  24. b)de la LOPD, una multa de 60.000 euros (sesenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con CIF ***NIF.2, por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, y en relación asimismo con el artículo 38.1.
  25. a)del RLOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  26. c)de la LOPD, una multa de 60.000 euros (sesenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  27. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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