PS-00374-2014

1/8 Procedimiento Nº PS/00374/2014 RESOLUCIÓN: R/02725/2014 En el procedimiento sancionador PS/00374/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades TROPIAUTO MOTRIL SA, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15/01/2014, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que manifiesta que el pasado 8/1/2014 recibió un correo electrónico publicitario enviado por SEAT anunciando la presentación de un nuevo vehículo. Dicho envío se realizó con posterioridad a su ejercicio del derecho de cancelación, ejercicio que fue contestado por positivamente por SEAT. Junto a su denuncia aporta los siguientes documentos: Copia de los siguientes envíos a través de email: Email de fecha 8/1/2014 a las 19:11 remitido pro TROPIAUTO MOTRIL desde la dirección .....@tropiauto..... (IP ***IP.1) a A.A.A. en la dirección ......@gmail.com. El correo lleva por asunto “Invitación evento Nuevo SEAT León ST” e incluye publicidad del citado vehículo así como una invitación para verlo en el concesionario TROPIAUTO el día 5/2/2014. El correo lleva la firma de B.B.B. en su calidad de GERENTE con domicilio en la (C/..........1) MÁLAGA, teléfono ***TEL.1. El correo finaliza con la leyenda “Si quieres saber más acerca de la política de privacidad de SEAT, haz clic aquí.” Email de fecha 1/2/2014 a las 13:36 remitido pro TROPIAUTO MOTRIL desde la dirección ....@tropiauto...... (IP ***IP.1) a A.A.A. en la dirección ......@gmail.com. El correo lleva por asunto “CONFIRMADO… Ya está aquí” e incluye publicidad del vehículo SEAT León ST. El correo finaliza con lo que parece un enlace bajo la leyenda “NOTA LEGAL” Copia del escrito de fecha 18/6/2010 remitido por el departamento de Atención al Cliente de SEAT España a A.A.A. en el que confirman que “sus datos han sido desincorporados de nuestros ficheros, según lo solicitado por Usted, ya que no desea recibir ningún tipo de información”. SEGUNDO: Con fecha 26 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TROPIAUTO MOTRIL SA con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. TERCERO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, TROPIAUTO MOTRIL S.A. presentó alegaciones en las que señaló que no hay infracción ya que el denunciante solicito su derecho de cancelación a SEAT ESPAÑA y no al concesionario que reparo su vehículo. CUARTO: En fecha de 11/08/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TROPIAUTO MOTRIL SA, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00489/2014 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00374/2014 presentadas por TROPIAUTO MOTRIL SA, y la documentación que a ellas acompaña. QUINTO: En fecha de 6/10/2014 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TROPIAUTO MOTRIL SA por la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
2. d)de dicha norma, que fue notificada según consta en el acuse de recibo de Correos en fecha de 15/10/2014. SEXTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO- Mediante carta fechada el 18/06/2010 SEAT ESPAÑA, comunica al denunciante que han “desincorporados” los datos de sus ficheros. DOS.- Resulta acreditado que en fecha 8/1/2014 a las 19:11 se remitió por TROPIAUTO MOTRIL desde la dirección .....@tropiauto..... (IP ***IP.1) a la dirección ......@gmail.com un correo electrónico que lleva por asunto “Invitación evento Nuevo SEAT León ST” e incluye publicidad del citado vehículo así como una invitación para verlo en el concesionario TROPIAUTO el día 5/2/2014 TRES.- Resulta acreditado que en fecha 1/2/2014 a las 13:36 se remitió por TROPIAUTO MOTRIL desde la dirección ....@tropiauto...... (IP ***IP.1) a la dirección ......@gmail.com un correo electrónico que lleva por asunto “CONFIRMADO… Ya está aquí” e incluye publicidad del vehículo SEAT León ST. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 En el presente supuesto, ha quedado acreditado que la entidad denunciada remitió dos comunicaciones comerciales por medios electrónicos incumpliendo el artículo arriba trascrito, ya que se desconoce si el denunciante fue cliente de la entidad, y si hubiera sido así y qué política de privacidad acepto. Ya que de las alegaciones que formula TROPIAUTO no se deducen tales extremos, simplemente realiza manifestaciones sin acreditación alguna. Asimismo en los correos electrónicos analizados nos consta una dirección de correo o dirección electrónica válida para ofrecer al destinataria la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus daos con fines promocionales. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en su apartado 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “4. Son infracciones leves:
13. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
14. d)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse de dos comunicaciones comerciales que incumplen el citado artículo. VI Los criterios para su graduación se recogen en el artículo 40 de la misma norma que dispone lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)La existencia de intencionalidad.
16. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
17. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
18. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
19. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
20. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
21. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en este artículo 40 y, en especial, a la ausencia de intencionalidad, de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por TROPIAUTO MOTRIL SA, acreditados en el presente procedimiento, procede imponer una sanción de dos mil euros€. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TROPIAUTO MOTRIL SA, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38. 4
22. d)de la LSSI, una multa de 2.000 € (dos mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TROPIAUTO MOTRIL SA, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es