1/19 Procedimiento Nº PS/00376/2013 RESOLUCIÓN: R/02541/2013 En el procedimiento sancionador PS/00376/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3 de septiembre de 2012 se reciben en esta Agencia dos escritos de Dña. A.A.A., (en lo sucesivo la denunciante), poniendo de manifiesto la inclusión de sus datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG con posterioridad a la interposición por su parte de una solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo de Alicante contra la empresa VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante VODAFONE) La denunciante adjunta, entre otra, la siguiente documentación: copia del escrito de fecha 28 de marzo de 2012 de la Junta Arbitral de Consumo de Alicante dirigido a la denunciante de admisión a trámite de la solicitud de arbitraje efectuada contra VODAFONE, cuya copia también se aporta; copia de la reclamación efectuada con fecha 10 de abril de 2012 ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.) del Ayuntamiento de Elche; copias de las notificaciones de fechas 28 de julio y 7 de agosto de 2012 dirigidas a la denunciante comunicándole la inclusión de sus datos en los ficheros sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias ASNEF y BADEXCUG con fechas 27 de julio y 5 de agosto de 2012, respectivamente, por un importe deudor de 177,25 euros y a instancias de VODAFONE en ambos casos; copia de los escritos de fechas 16 de mayo y 6 de julio de 2012 correspondientes al ejercicio por parte de la afectada del derecho de cancelación ante los responsables de los ficheros de solvencia BADEXCUG y ASNEF, respectivamente; SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/06994/2012 que se transcribe: “ACTUACIONES REALIZADAS Con fecha 9 de enero de 2013 se solicita a EQUIFAX IBÉRICA, S.A., información relativa a Dña. A.A.A., con relación a una deuda informada por Vodafone España, S.A.U, y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 Respecto del fichero ASNEF: A fecha 14/01/2013, en que se remite la información no existe información asociada a la denunciante. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Existen siete anotaciones correspondientes a notificaciones de inclusión realizadas por VODAFONE, durante el periodo comprendido entre el 02/04/2012 y el 23/08/2012. Respecto del fichero FOCTOCLI (Bajas): Existen tres anotaciones de Baja, la primera a instancias del cliente de fecha 16/05/2012, la segunda de fecha 18/07/2012, también a instancia del cliente y la última de fecha 06/10/2012 figurando en motivo de la baja F.PURA Con fecha 28 de enero de 2013, se recibe en esta Agencia escrito de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto a las inclusiones realizadas por la entidad: La inclusión de los datos del denunciante se produjo por el impago de una factura por importe de 177,25€, correspondiente por gastos en el servicio de la línea H.H.H. y penalización por portabilidad anticipada. Vodafone recibió de la Junta Arbitral un intento de Mediación, al cual Vodafone dio respuesta con relación a otra deuda derivada de otra línea de teléfono, no obstante considerando que esta deuda era cierta vencida y exigible, y sin perjuicio de la existencia del procedimiento Arbitral incoado, Vodafone procedió a incluir los datos de la denunciante en el fichero de Solvencia ASNEF, con fecha 28/07/2012. Posteriormente se recibió Laudo arbitral, en Septiembre de 2012, en el que se establecía que la factura de la reclamante era correcta por lo que ésta debía de ser abonada por la interesada, y por lo tanto cantidad por la que los datos de la reclamante podían ser incluidos en el fichero de Solvencia, según consta en la copia del Laudo que se adjunta. No obstante, desde Vodafone se procedió a cancelar la deuda en el mes de septiembre de 2012, y a excluir los datos de la reclamante del fichero BADEXCUG con fecha 26 de septiembre de 2012 tal como se comunicó a la Junta Arbitral, según consta en el documento que se adjunta.” TERCERO: En fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF se dieron de alta a instancias de VODAFONE un total de tres incidencias asociados a un saldo impagado de 177,25 euros a nombre de la denunciante, cuyo detalle es el siguiente: - Operación dada de alta y de baja con fechas 29/03/2012 y 16/05/2012. - Operación dada de alta y de baja con fechas 25/05/2012 y 18/07/2012. - Operación dada de alta y de baja con fechas 27/07/2012 y 06/10/2012. En el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG se registró de alta con fecha 5 de agosto de 2012, a instancias de VODAFONE, una incidencia anudada a un importe deudor de 177,25 euros a nombre de la denunciante. Con fecha 7 de mayo de 2012 la entidad EQUIFAX IBÉRICA S.L. recibe escrito de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 la denunciante ejerciendo su derecho de cancelación de datos, el cual incluía copia del escrito de admisión a trámite de la solicitud de arbitraje COIJAC/2012/5/2013 que fue enviado por la citada Junta Arbitral a la afectada el 28 de marzo de 2012. La solicitud de confirmación del expediente que le fue remitida a VODAFONE por el responsable del fichero ASNEF con fecha 8 de mayo de 2012 a raíz del ejercicio de dicho derecho no fue contestada por la entidad informante de dicha deuda. Con fecha 10 de julio de 2012 la entidad EQUIFAX IBÉRICA S.L. recibe escrito de la denunciante ejerciendo su derecho de cancelación de datos, el cual incluía también el documento anteriormente citado junto con copia de la propia solicitud de arbitraje. La solicitud de confirmación del expediente que le fue remitida a VODAFONE por el responsable del fichero ASNEF con fecha 10 de julio de 2012 a raíz del ejercicio de dicho derecho no fue contestada por la entidad informante de dicha deuda. VODAFONE contestó con fecha 1 de agosto de 2012 la citación a Audiencia efectuada por la Junta Arbitral de Alicante en el expediente COIJAC/2012/5/03. CUARTO: Con fecha 28 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4, ambos de la de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de VODAFONE, a través de escrito registrado de entrada con fecha 26 de julio de 2013, formuló alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones por inexistencia de la infracción imputada. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: Afirma dicha entidad que actuó en todo momento conforme a la normativa en materia de protección de datos cuando trató los datos de la denunciante asociados al impago de la cantidad de 177,25€, tal y como demuestra la resolución acordada por la JAC de Alicante al resolver que “la factura que se reclamaba era correcta” y obligando al pago de dicha cantidad a la reclamante. Por lo tanto, no cabe imputar una supuesta infracción a lo establecido en el artículo 4.3 de la LOPD al tratarse de una deuda cierta, vencida y exigible cuyo pago podía ser reclamado por Vodafone y, por lo tanto, proceder a la inclusión de los datos de la afectada en los ficheros de solvencia negativa. En cuanto al origen de la citada deuda se indica que la denunciante tenía asociados a su titularidad dos cuentas Vodafone, una correspondiente al servicio G.G.G. y otra correspondiente a los servicios H.H.H. y I.I.I., que dieron lugar a dos deudas diferentes con motivo del impago de la última factura generada por dichos servicios, y en las que además del consumo efectivo realizado se añadía el coste por incumplimiento del compromiso de permanencia contractual. Ante el impago de las facturas, y con posterioridad al envío del preceptivo requerimiento previo de pago, se procedió a incluir los datos de la denunciante en los ficheros BADEXCUG y ASNEF.En abril de 2012 se recibió la citación de la JAC de Alicante sin precisar el objeto de la misma, por lo que dado que la denunciante tampoco había manifestado ningún tipo de desacuerdo con la deuda hasta ese momento, Vodafone respondió a la JAC el 1 de agosto de 2012 indicando que procedía a la cancelación de la deuda de 150 € por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 incumplimiento del compromiso de permanencia del servicio G.G.G.., aunque advertía que continuaba pendiente de abono la deuda de 177,25€ relativa a los servicios H.H.H. y I.I.I.. Con posterioridad, el Laudo Arbitral dictado en septiembre de 2012 reconoció la veracidad de la citada deuda, lo que demuestra que Vodafone actuó en concordancia con la normativa de protección de datos, sin perjuicio de lo cual la entidad procedió a cancelar la deuda en septiembre de 2012 y a excluir los datos de la misma de los ficheros de solvencia negativa BADEXCUG y ASNEF el 7 de octubre de 2012 y el 6 de octubre de 2012, respectivamente. Subsidiariamente, solicita la imposición de la sanción mínima que pudiera corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves al resultar de aplicación el apartado
- b)del artículo 45 de la LOPD. Adicionalmente, solicita la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD al cumplirse todas las condiciones requeridas para rebajar la cuantía de la sanción, aduciendo para ello: el breve periodo de tiempo que transcurrió entre el conocimiento de los hechos y la rápida reacción por parte de la compañía, al margen de que con anterioridad se habían seguido todos los pasos legalmente requeridos a los efectos de la contratación y gestión de la deuda; el tratamiento de datos está asociado a un único cliente con base en la contratación de un servicio y a los efectos de recuperar la deuda generada por el mismo; la imputada es una empresa que continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legislación vigente en esta materia; el elevado volumen de actividad que implican los servicios de comunicaciones móviles prestados, teniendo por ello implementadas medidas tendentes a salvaguardar los datos personales de sus clientes; ausencia de beneficios obtenidos a raíz de la comisión de la infracción.; inexistencia de intencionalidad y de reincidencia en esta conducta; falta de acreditación de que la denunciante haya sufrido perjuicio alguno al no haber abonado finalmente cantidad alguna por estos hechos; la entidad llevó a cabo una actuación diligente, teniendo implantados procedimientos para la recogida de datos, requerimiento de deudas y procesos de inclusión y exclusión de ficheros de solvencia patrimonial negativa. SEXTO: Con fecha 30 de julio de 2013, se inició el período de práctica de pruebas en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06994/2012., las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00376/2013 presentadas por la entidad imputada y la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, se acordó solicitar a VODAFONE, a la denunciante, a Experian Bureau de Crédito, S.A. y a la JAC de Alicante una serie de información y documentación relacionada con los hechos objeto de imputación. Con fecha 9 de agosto de 2013 se registra de entrada escrito de la denunciante remitiendo copia de toda la documentación que no había sido aportada anteriormente en relación con la interposición por su parte de solicitud de arbitraje contra VODAFONE ante la Junta Arbitral de Consum de Alicante (en adelante JAC) con número de referencia COIJAC/2012/5/03, incluyendo la resolución acordada en la misma. Con fecha 13 de agosto de 2013 se registra de entrada escrito de VODAFONE comunicando que cuentan con nueva documentación o información relativa a la solicitud de arbitraje presentada por la denunciante ante la JAC de Alicante. Informa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 también que el 2 de octubre de 2012 la denunciante pago la deuda de 177,25 €.. Con fecha 16 de agosto de 2013 se registra de entrada escrito EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en adelante EXPERIAN) remitiendo documentación relativa a los datos que figuran en sus ficheros en relación con la deuda informada por VODAFONE a nombre de la denunciante, junto con copia de los expedientes asociados al ejerció por parte de la afectada de su derecho de cancelación de datos. Con fecha 21 de agosto de 2013 se registra de entrada escrito de la JAC de Alicante remitiendo copia autorizada del expediente de referencia COIJAC/2012/5/03. En el mismo se informa que la solicitud de arbitraje se presentó en dicha JAC el día 11 de enero de 2012, fue admitida el 28 de marzo de 2012, circunstancia que se notificó a VODAFONE el 9 de abril de 2012, el Laudo se resolvió el 18 de septiembre de 2012 y se recepcionó por dicha empresa el 21 de septiembre de 2012. SÉPTIMO: Con fecha 26 de septiembre de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 6.000 € a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en su relación con lo previsto en el artículo 29.4 de la LOPD y el artículo 38.1.
- a)del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha Ley, de conformidad con lo establecido en los apartados 2,4 y 5 del artículo 45 de dicha norma. Con fecha 18 de octubre de 2013 se registra de entrada en esta Agencia escrito de la representación de VODAFONE mostrando su acuerdo con la citada propuesta de resolución de sancionar la infracción imputada con multa de 6.000 euros, sin añadir ninguna otra manifestación al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: VODAFONE ha informado que los datos de Dña. A.A.A. están asociados a dos cuentas de cliente Vodafone, una correspondiente al servicio Vodafone ADSL G.G.G. y otra correspondiente a los servicios H.H.H. (dada de alta el 16/08/2010 y de baja el 10/11/2011) y I.I.I. (dada de alta el 05/05/2007 y de baja el 31/10/2011 por portabilidad). (folios 87 y 89) SEGUNDO: Con motivo de la baja del servicio de la línea H.H.H. VODAFONE emitió con fecha 08/12/2011 a nombre de la denunciante la factura nº B.B.B. por un l importe de 177,25 €, correspondiente al periodo de facturación del 08/11/2011 al 07/12/2011 y a la cuenta de cliente F.F.F.. La factura incluía un cargo de 60,209 € por los conceptos de Cuotas por “Voz” y por “Internet y Datos”, y por Consumos de Voz y otro cargo de 90 € por el concepto “Cuotas y Descuentos a nivel de Cuenta”, en cuyo detalle aparecía un “Cargo por baja de servicio (10 Nov)”. (folio 90) TERCERO: Con fecha 23/05/2012 VODAFONE requirió de pago a la denunciante el importe de 177,25 € (folio 201) CUARTO: En el fichero ASNEF figuran tres incidencias informadas por VODAFONE asociadas al NIF de la denunciante por un importe impagado de 177,25 €, cuyas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 respectivas fechas de alta y baja son las siguientes: - Incidencia con fecha de alta 29/03/2012 y con fecha de baja 16/05/2012 (folio 50) - Incidencia con fecha de alta 25/05/2012 y con fecha de baja 18/07/2012 (folio 52) - Incidencia con fecha de alta 27/07/2012 y con fecha de baja 06/10/2012 (folio 54) QUINTO: Consta que en el fichero BADEXCUG figuran dos incidencias informadas por VODAFONE asociadas al NIF del denunciante, ambas por un importe impagado de 177,25 €, y cuyas fechas de alta y baja respectivas son: (folios 154 y 158) - Incidencia con fecha de alta 29/04/2012 y con fecha de baja 29/05/2012 como consecuencia del ejercicio de derecho de cancelación por parte de la afectada - Incidencia con fecha de alta 05/08/2012 y con fecha de baja 07/10/2012 por proceso automático semanal de actualización de datos SEXTO: La denunciante ejerció el derecho de cancelación de sus datos de carácter personal ante ASNEF-EQUIFAX con fechas 02/05/2012 y 06/07/2012 y adjuntó a las correspondientes solicitudes documentación relacionada con la interposición por su parte de solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral d,Alacant, figurando en la segunda petición copia del escrito de admisión a trámite de la misma con asignación del expediente COIJAC/2012/5/2013. (folios 56 al 67 y 68 al 86) VODAFONE no contestó las solicitudes de confirmación de datos que le fueron remitidas por el responsable del fichero ASNEF con fechas 08/05/2012 y 10707/2012 a raíz de cada una de las ocasiones en las que la denunciante ejerció dicho derecho. (folios 67 y 86) Con fechas 16/05/2012 y 18/07/2012 ASNEF-EQUIFAX contesta las peticiones de la denunciante de cancelación de datos anteriormente citadas comunicando, en ambos casos, que se había procedido a la baja cautelar con VODAFONE en el fichero ASNEF de los datos asociados a su identificador. (folios 56 y 68) SÉPTIMO: La denunciante ejerció con fecha 16/05/2012 derecho de cancelación de sus datos de carácter personal ante EXPERIAN, adjuntando a dicha solicitud copia del escrito de “Admisión a trámite de la solicitud y comunicación de inicio de procedimiento e intento de mediación” del expediente COIJAC72012/5/03. Dicha solicitud, recibida el 21/05/2012, fue contestada por EXPERIAN con fecha 29/05/2012 indicando que se había procedido a la cancelación en el fichero BADEXCUG de la operación instada por VODAFONE. (folios 159 al 166) En los sistemas informáticos de EXPERIAN consta que VODAFONE no contestó la solicitud de confirmación de los datos informados relativos a la solicitante del ejercicio, dándose de baja automáticamente la operación impagada. (folios 154, 155 y 164) EXPERIAN ha informado que la tramitación “de los derechos de cancelación, rectificación y oposición a través de la aplicación utilizada permite trasladar a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 entidades participantes en el fichero BADEXCUG las solicitudes de ejercicio de estos derechos, por vía telemática. A tal efecto, el Servicio de Protección al Consumidor abre un expediente, y coloca la solicitud de ejercicio de derechos, previamente escaneada, en dicho expediente, a disposición sólo de la entidad que ha aportado los datos cuya cancelación, rectificación y oposición se pide. La aplicación envía un email recordatorio al interlocutor de dicha entidad, pidiendo la confirmación de los datos del solicitante del ejercicio de derechos, esto es, si se deben dar de baja o no” (folios 154 y 155) OCTAVO: Con fecha 03/11/2011 la denunciante presentó reclamación ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC) del Ayuntamiento de Elche solicitando la aplicación de la parte proporcional de la permanencia no cumplida en relación con la baja de su servicio de ADSL vinculado a las líneas E.E.E. y I.I.I. (cuenta Vodafone F.F.F. según factura aportada), y la facilitación del código de desbloqueo. VODAFONE contestó a la OMIC con fecha 05/12/2011 comunicando el código de desbloqueo también solicitado en dicha reclamación. (folios 172 al 184) NOVENO: Con fecha 11/01/2012 la denunciante presentó ante la Junta Arbitral Provincial de Consumo de Alicante “Solitud de Arbitraje” contra VODAFONE solicitando recalcular la factura que ascendía a 177,25 euros, teniendo en cuenta la parte proporcional del tiempo que faltaba para cumplir el compromiso de permanencia del servicio de ADSL y que se facilitara de forma gratuita el código de desbloqueo del terminal. En dicho documento se cita como teléfono particular el I.I.I. y como teléfono abonado el E.E.E. (folios 169 y 170). Dicho órgano arbitral notificó a VODAFONE y a la denunciada con fechas 9 y 10 de abril de 2012, la resolución de 28/03/2012 de admisión a trámite de dicha Solicitud de Arbitraje con número de expediente COIJAC/2012/5/03 (folios 194 al 197) DÉCIMO: Con fecha 01/08/2012 VODAFONE contestó la citación a Audiencia efectuada por la Junta Arbitral provincial de Consumo de Alicante en el citado expediente indicando que: “ Una vez se ha procedido a confirmar y verificar en nuestros sistemas los hechos expuestos en la reclamación recibida respecto a la facturación emitida por Vodafone para el servicio de ADSL asociada a la numeración G.G.G. indicar que se ha procedido a eliminar el importe correspondiente al cargo de penalización de 150,00 € iva no incluido en concepto de la línea móvil, donde si se incluye Cuota Cancelación Contrato por importe de 90 €+IVA, además del consumo realizado por el cliente, se adjunta la factura para su comprobación. Asimismo queremos informar a la Sra. D.D.D., que, en su cuenta Vodafone número F.F.F. presenta una cantidad pendiente de pago de 177,25 € (iva incluido) y cuya reconvención expresa le solicitamos.” (folio 209) UNDÉCIMO: Con fecha 11/09/2012 la Junta Arbitral Provincial de Consumo de Alicante dictó Laudo en el siguiente sentido: “Estimar parcialmente la pretensión de Dª A.A.A. contra VODAFONE ESPAÑA, S.A. ya que, por un lado, el código de desbloqueo ha sido facilitado a la reclamante y, por otro, la factura que se reclama es correcta, puesto que del importe total facturado (177,25 euros), 90 euros corresponde al cargo por baja del servicio y no a la permanencia, y el resto facturado lo es en concepto de consumo. En consecuencia, se estima la reconvención planteada por importe de 177,25 euros, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 IVA incluido, debiendo la reclamante proceder a su abono, en el plazo de un mesa a contar desde la notificación del presente laudo, mediante transferencia (…) Una vez efectuado el pago, la reclamada deberá eliminar inmediatamente los datos de la reclamante de cualquier fichero de solvencia patrimonial en que estuviera incluida por el presente asunto.” (folios 213 y 214) Dicho laudo se notificó a VODAFONE con fecha 21/09/2012 y a la denunciante con fecha 24/09/2012. (folios 215 al 218) DUODÉCIMO: VODAFONE ha comunicado que la denunciante abonó la cantidad de 177,25 € con fecha 02/10/2012, siendo aplicado el día 03/10/2012. (folio 152) DECIMOTERCERO: En cumplimiento del citado Laudo Arbitral VODAFONE dirigió escrito a la denunciante con fecha 05/10/2012 comunicándole la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial en los que se hallaba registrada. (folio 222) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En el presente procedimiento se imputaba a VODAFONE la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, en su relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
- a)del RDLOPD. El artículo 4.3 de la LOPD establece que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. (…)
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es él el que conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada o no, siendo las entidades informantes las que deciden a quién dan de alta o de baja. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 En relación con esta cuestión se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
- a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. III En el caso que nos ocupa, la conducta infractora versa sobre el incumplimiento por parte de VODAFONE de los requisitos de exactitud y certeza recogidos en el artículo 4.3 al mantener e incluir los datos personales de la denunciante en dos los ficheros de solvencia patrimonial y crédito con posterioridad al momento en que tuvo tenido conocimiento de la interposición de una solicitud de arbitraje por parte de la denunciante ante la Junta Arbitral Provincial de Consumo de Alicante. Según se detalla en los Hechos declarados Probados la inclusión de los datos personales de la denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG se asocia al impago de la factura de fecha 08/12/2011 por importe de 177,25 € correspondiente al servicio de la cuenta número C.C.C. (línea de teléfono H.H.H.). Asimismo consta que la denunciante presentó con fecha 11/01/2012 “Solicitud de Arbitraje” ante la Junta Provincial de Consumo de Alicante (en adelante JAC) pretendiendo recalcular la factura teniendo en cuenta la parte proporcional del tiempo que faltaba para cumplir el compromiso de permanencia y que se le facilitase de forma gratuita el código de desbloqueo del terminal. La admisión de dicha solicitud fue notificada por la JAC de Alicante a VODAFONE con fecha 09/04/2012, siendo emitida por esta empresa contestación al citado órgano arbitral con fecha 01/08/2012, el cual notificó a VODAFONE con fecha 21/09/2012 el Laudo dictado con fecha 11/09/2012 estimando correcta la mencionada factura y la reconvención planteada por la empresa respecto del importe de 177,25 € . Conviene recordar que en virtud de la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, la resolución de Laudo tiene carácter vinculante y ejecutivo, siendo eficaz desde el día de su notificación, por lo que teniendo en cuenta la exigencia de certeza de la deuda informada a los ficheros de morosidad que establece la normativa de protección de datos, la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales, competentes para declarar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, impedirá igualmente la inclusión o mantenimiento de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. A este respecto, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 13/07/2012, en un supuesto similar en el que se promovió igualmente un expediente arbitral, declara lo siguiente:“La existencia de tal procedimiento resulta ser un principio de prueba no sólo de la discusión de la deuda sino de que la misma sea cierta y exigible, pese a lo cual la recurrente no adoptó medida alguna”. En consecuencia, en el momento en que la entidad informante de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito tenga conocimiento de la reclamación del afectado ante un órgano competente para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes no podrá incluir datos del reclamante en los mencionados ficheros, debiendo dar de baja cautelarmente los datos registrados en los mismos en tanto se sustancie la reclamación que cuestiona la veracidad y certeza de la deuda. Sin embargo, en el presente supuesto, y con independencia del hecho de que el Laudo dictado fue favorable a los intereses de VODAFONE, se ha comprobado que la imputada después de conocer con fecha 09/04/2012 la interposición de la citada “Solicitud de Arbitraje” no sólo no canceló inmediatamente de forma cautelar la primera de las incidencias dadas de alta en el fichero ASNEF sino que la mantuvo vigente durante más de un mes (hasta el 16/05/2012), procediendo después a informar cuatro nuevas anotaciones de alta asociadas al mencionado saldo impagado de 177,25 € a nombre de la denunciante ( con fechas 25/05/2012 y 27/0772012 en el fichero ASNEF y con fechas 29/04/2012 y 05/08/2012 en el fichero BADEXCUG) mientras no se había resuelto por el órgano arbitral competente la discrepancia sobre la facturación y cuando debió abstenerse de dichas nuevas comunicaciones de datos a tales ficheros. Esta tesis se mantiene en la sentencia de la Audiencia Nacional de 26/10/2012, sección 1, recurso 227/2011, fundamento de derecho IV, al señalar que “Por ello viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1.a del RDLOPD tras la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 , que en supuestos como el presente en que consta una reclamación instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano arbitral, con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
- a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la citada reclamación veda que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues como se ha señalado en la SAN de 30/05/2012 ( Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
- a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 arbitral, sin perjuicio de que, en su caso, lo resuelto por el laudo arbitral firme pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio 2010.” Por lo tanto, los hechos objeto de procedimiento son contrarios al principio de calidad de datos y contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley y el artículo 38.1.
- a)del RDLOPD, ya que VODAFONE, en calidad de acreedor, comunicó a las entidades responsables de los ficheros ASNEF y BADEXCUG los datos de la denunciante en relación con una deuda que había sido impugnada ante un órgano arbitral competente para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes. En conclusión, VODAFONE mantuvo e instó el alta de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito asociados a una deuda que no podía calificarse como cierta, vencida y exigible a la misma, incumpliendo así los requisitos establecidos para este tipo de inclusiones, de modo que la citada entidad es responsable de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en los citados ficheros, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. Teniendo en cuenta que la vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros, incluyendo tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales, resulta preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, VODAFONE puede ser considerada responsable del tratamiento efectuado con los datos personales de la afectada, y, más particularmente, en relación con la adecuación de su conducta a lo previsto en el principio de calidad de datos. Esta entidad trató los datos titularidad de la denunciante asociados a un importe deudor en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
- d)de la LOPD y decidió su comunicación en distintas fechas a dos ficheros de morosidad, habiendo decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudora), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (incorporación a dos ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). El mencionado tratamiento se llevó a cabo mediante procedimientos automatizados de los datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos de la denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados a los responsables de los ficheros comunes y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la afectada no haya respondido a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD al tratarlos con falta de exactitud y veracidad. Téngase en cuenta que cuando dicha compañía conoció la interposición de la reclamación no excluyó rápidamente los datos de la denunciante del fichero ASNEF y que mientras se sustanciaba la referida reclamación comunicó hasta por cuatro veces más a los ficheros ASNEF y BADEXCUG dicha información adversa, no obstante que estaba pendiente de Laudo Arbitral la controversia anudada a la certeza y veracidad de la deuda reclamada y a pesar de que la denunciante había adjuntado a las solicitudes de cancelación de sus datos formuladas con fechas 02/05/2012 06/07/2012 ante el fichero ASNEF y con fecha 16/05/2012 ante el fichero BADEXCUG documentación relacionada con la interposición de la solicitud de arbitraje. Por todo lo cual, los datos personales de la denunciante permanecieron indebidamente vinculados por decisión de VODAFONE a un saldo impagado en dos ficheros de solvencia patrimonial y crédito mientras se sustanciaba la referida “Solicitud de Arbitraje”. Todo ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, información respecto de la cual debe verificar con anterioridad a su comunicación a tales ficheros comunes que cumple todos los requisitos establecidos en el artículo 4.3 de la LOPD y en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43 en relación con las definiciones del articulo 3.
- d)y
- c)de la citada Ley Orgánica. V Resulta preciso analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. Sobre este particular conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Así, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Respecto de esta cuestión, en la Sentencia dictada en un caso semejante por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 Audiencia Nacional con fecha 2 de noviembre de 2012, Rec. nº 145/2011, se indicaba: “El principio de culpabilidad previsto en el art. 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990, que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de maro 2005, recurso nº 7.707/2000, es evidente, “que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa. La infracción apreciada se puede cometer tanto a título de dolo como de culpa, es decir de forma intencional o negligente, imputándose en este caso a título de culpa a la entidad recurrente, que, como se ha dicho, es una empresa que se dedica al alquiler de vehículos sin conductor, que trata un gran número de datos personales y debe ser especialmente cuidadosa en relación con los datos que registra y trata, por las consecuencias perjudiciales que pueden derivarse para el afectado titular de los datos.” Conforme a la doctrina jurisprudencial invocada, en el presente caso, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que a partir del momento en que VODAFONE conoció la interposición de la reclamación efectuada por la denunciante ante la JAC de Alicante debió extremar su diligencia y adoptar medidas tendentes a excluir y/o evitar la comunicación de información personal adversa a los ficheros de obligaciones dinerarias vinculada con la deuda cuya certera era objeto de controversia, no habiéndose acreditado por dicha entidad la adopción de ninguna cautela en el sentido expresado, a pesar de las repercusiones negativas que conlleva la inclusión y permanencia en este tipo de ficheros . De este modo, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, ya que no obstante ser conocedora de la interposición de la mencionada reclamación, lo que afectaba directamente al requisito de certeza de la deuda, procedió a mantener y efectuar nuevas incorporaciones en dichos ficheros conociendo la falta de veracidad y exactitud de los mismos (certeza), lo que denota una conducta falta de diligencia y de deber de cuidado frente a la obligación de cumplir las exigencias de la normativa de protección de datos. La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. La Audiencia Nacional en la Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Todo lo expuesto lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de VODAFONE en el ilícito administrativo imputado. VI El artículo 43.1 de la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
- d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. La conducta mantenida por VODAFONE vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
- c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
- c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. De la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que VODAFONE. en su calidad tanto de responsable del tratamiento efectuado con los datos obrantes en sus ficheros como en su condición de entidad informadora de los datos suministrados a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 29.4 de la misma norma y el artículo 38.1 del RDLOPD, por instar la inclusión de los datos de la denunciante en dos ficheros de morosidad en relación con una deuda que no era cierta, vencida ni exigible a la misma mientras se estaba tramitando la reclamación administrativa interpuesta por la afectada ante la JAC de Alicante, máxime cuando VODAFONE tenía conocimiento de dicha controversia desde el 09/04/2012. Por tanto al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda como irrefutable, incontestable e indiscutible en los términos recogidos en la STS de 15 de julio de 2010. En un caso muy semejante al que nos ocupa, la Audiencia Nacional señaló en su Sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 (Rec. 236/2011) que: “por lo tanto, de los tres requisitos que menciona el artículo 38.2 en su versión definitiva (
- a)deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;
- b)Que no hayan transcurrido seis años; y
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación) solo se cumple el segundo pues ni la deuda era cierta (ya que se bonificó al denunciante en su importe) ni se realizó el requerimiento de pago de modo fehaciente antes de proceder a la anotación en el fichero de morosidad. Resulta, de este modo, que se ha acreditado el incumplimiento del principio de calidad del dato sin que dicho incumplimiento se vea afectado por la nulidad declarada por el Tribunal Supremo de determinados artículos y apartados del Reglamento aprobado por R.D. 1720/2007. La redacción actual del precepto, como la original, ni impiden que sea sancionable el anotar en los ficheros de morosidad deudas que no son C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 ciertas y que posteriormente deben ser canceladas por la empresa acreedora que procedió a dicha anotación .” VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» VODAFONE ha solicitado la aplicación del artículo 45. 5. de la LOPD, fundamentándolo, en la existencia de causas que disminuyen cualificadamente su culpabilidad a tenor de la actitud diligente mostrada en su conducta, tanto al haber tratado los datos del afectado asociados a la deuda objeto de controversia conforme a la normativa en materia de protección de datos como al responder a la JAC, que acabó dictando una resolución favorable a los intereses del operador. Adicionalmente, solicita la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD al cumplirse todas las condiciones requeridas para rebajar la cuantía de la sanción. El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. De las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que la infracción imputada no se habría cometido de haber empleado VODAFONE la diligencia que le era exigible, por lo que en el presente supuesto no se producen las circunstancias necesarias para apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, y ello debido a que ésta procedió, en el plazo de medio año, a informar en cuatro ocasiones los datos personales de la denunciante a dos ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, lo que acaeció no obstante tener conocimiento de la existencia de una reclamación ante un órgano arbitral para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía con anterioridad a dichas inclusiones, habiendo, además, demorado la retirada cautelar de la anotación registrada en el fichero ASNEF cuando la JAC de Alicante le comunicó la interposición de tal reclamación. No hay que olvidar que las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales, como ocurre con la entidad imputada, deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008, debiendo extremarse la diligencia para evitar que los posibles errores no se produzcan. A mayor abundamiento, tampoco obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
- d)y
- e)del referido artículo 45.5. No obstante, y aún perfeccionada la conducta típica objeto de infracción, en este supuesto se estima la conveniencia de apreciar la existencia de una cualificada disminución de la antijuridicidad del hecho prevista en el apartado
- a)del artículo 45.5 de la LOPD teniendo en cuenta el hecho de que el órgano arbitral dictó con fecha 11 de septiembre de 2012 Laudo estimando la reconvención planteada por VODAFONE, obligando al reclamante a abonar los 177,25 € correspondientes a la factura de 8 de noviembre de 2011, pago que éste efectuó con fecha 02/10/2012 . Esta valoración se adecua al criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 sentencia de fecha 30/05/2012, recurso 664/2010, que en un supuesto similar, en el que se había dictado un Laudo acordando la procedencia del abono, entendió que: “Procede en definitiva apreciar la existencia de una cualificada disminución de la antijuridicidad a los efectos de la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en la redacción vigente al dictarse las resoluciones impugnadas, y reducir en consecuencia la sanción impuesta a 6.000 €, siguiendo el criterio de la propia AEPD en la resolución citada de 26 de octubre de 2009 y sin que por otra parte, procediera la imposición de una sanción menor de aplicarse la modificación de la LOPD operada por la Ley de Economía Sostenible.” Asimismo, de conformidad con los criterios del artículo 45.4 de la LOPD, se advierten como circunstancias que operan como agravantes de la conducta los siguientes criterios del mencionado precepto: apartado
- a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
- c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
- d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país por cuota de mercado. Paralelamente, se considera que están presentes como circunstancia atenuantes los siguientes criterios recogidos en el artículo 45.4 ya citado: apartado
- e)“los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción”, ante la falta de pruebas relativas a la existencia de beneficios obtenidos como a raíz de la comisión de la infracción y apartado
- f)“el grado de intencionalidad”, ante la inexistencia de intencionalidad. Por todo lo cual, y teniendo en cuenta los mencionados criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD, se estima procedente imponer una sanción de 6.000 € a VODAFONE como responsable de una infracción al principio de calidad de datos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 29.4 de la LOPD y en el artículo 38.1.
- a)del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 6.000 € (Seis mil euros), de conformidad con lo establecido en los apartados 2 ,4 y 5 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es