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PS-00376-2014

1/13 Procedimiento PS/00376/2014 RESOLUCIÓN: R/02696/2014 En el procedimiento sancionador PS/00376/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica Móviles España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 23 de julio de 2013, se recibe en esta Agencia escrito de A.A.A., en el que denuncia que, ha tenido constancia a través de su entidad bancaria de que la entidad Telefónica Móviles de España SAU (TME), ha procedido a la inclusión de sus datos personales en ficheros de morosos, con relación a una deuda por importe de 400€, correspondiente a una línea que ella nunca contrató. Con fecha 30 de octubre de 2013, remite copia de una denuncia presentada ante la Dirección General de la Policía en Málaga, por estos mismos hechos. Asimismo, remite copia de la información remitida a la denunciante por Equifax Ibérica, donde figura la inclusión de sus datos por parte de la citada entidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Equifax, Experian y TME. Las actuaciones concluyeron con el Informe del Inspector de Datos. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que TME realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes como titular de servicios que no había contratado. Siguiendo con la gestión de ese contrato y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a una deuda en los ficheros de morosos Asnef y Badexcug. La denunciada no envió respuesta a la solicitud de información. CUARTO: Con fecha 26/06/14, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Telefónica Móviles España SAU, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y
  2. c)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME -una vez obtenida copia del expediente- mediante escrito formuló alegaciones solicitando el archivo del procedimiento por inexistencia de infracción. Alega que: <<< La Sra. A.A.A. ha figurado en los sistemas de Telefónica de España como titular de la línea ***TEL.1, con fecha de alta 4 de marzo de 2011 y de baja 22 de agosto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 de 2011. Dicha alta se produjo con motivo de una solicitud de portabilidad de fecha 4 de marzo de 2011, cuya grabación se acompaña como DOCUMENTO ANEXO n° 2, en cual se le oferta, unido al alta de la línea ***TEL.1, un terminal Nokia C7 o similar con un apoyo de 371 € vinculado a una permanencia de 18 meses, con un consumo mínimo de 29,90 € más 15 € en datos, condiciones que la contratante acepta así como que se le realicen los cargos correspondientes en los datos bancarios facilitados. … TME emitió un total de cuatro facturas cuyo importe asciende a 386,55 €. Con fecha 21 de octubre de 2013 la denunciante interpone una reclamación ante mi representada, dándose traslado de la misma al departamento de Fraude de esta Compañía el cual procedió a su estudio. Dicho departamento, según la operativa interna establecida en orden a la detección del fraude, concluye con fecha 24 de octubre de 2013 que ha existido un fraude por suplantación de identidad de la Sra. A.A.A., motivo por el que se llevó a cabo de forma inmediata la cancelación de los datos de la denunciante, regularizando así la situación, informándole mediante el envío de un SMS al número de contacto ***TEL.2 facilitado por la denunciante en su reclamación. Como consecuencia de todo ello, TME procedió con fecha 5 de noviembre de 2013 a la anulación de todas las facturas emitidas a nombre de la Sra. A.A.A.. … procedió a excluir los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial, concretamente del fichero ASNEF EQUIFAX dichos datos fueron excluidos con fecha 29 de octubre de 2013 (folios 29 a 36 y 63 del expediente administrativo) y de EXPERIAN causaron baja con fecha 30 de octubre de 2013. … ha sido la víctima de la actuación de un tercero de mala fe, cuyo objetivo no era sino con la suplantación de la identidad del denunciante. …, TME contaba con el consentimiento preceptivo para el tratamiento de los datos de la denunciante ya que no se daba ninguna circunstancia que hiciera dudar de que quien realiza la contratación prestando su consentimiento no era quien decía ser. Las facturas impagadas fueron enviadas al domicilio facilitado por la contratante para ser abonadas con cargo a los datos bancarios facilitados por la misma, siendo devueltas cada una de ellas por la entidad bancaria …. Ante esta situación, ..., TME procedió a comunicar a la Sra. A.A.A. como titular de la línea ***TEL.1 la situación de impago mediante el envío de SMS. …, ha actuado en todo momento de buena fe y en la plena creencia de estar actuando dentro de la más estricta legalidad, respaldada y amparada su conducta por la legislación vigente, por lo que no puede imputársele actuar ni culposo ni mucho menos doloso. ... actuó de forma diligente a la hora de realizar la contratación, así como al regularizar la situación tras la reclamación presentada por la Sra. A.A.A.. >>> SEXTO: Con fecha 25/08/14 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 la documentación anexa. Se requiere a denunciante y denunciada aportación de documentos. TME con su respuesta aporta documentos. SÉPTIMO: Con fecha 28/05/14 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Telefónica Móviles España SAU: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2. Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. OCTAVO: La propuesta fue notificada a TME y presentó alegaciones. Solicita se declare la inexistencia de infracción y se archive del expediente, y con carácter subsidiario, dada la inexistencia de culpa, intencionalidad, de beneficio obtenido así como la regularización de la situación de forma diligente se acuerde una cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la que preceda en gravedad conforme al 45.5 de la LOPD. Alega que: <<< … se ratifica en sus anteriores alegaciones que obran en el expediente. La Sra. A.A.A. ha figurado en los sistemas de Telefónica de España como titular de la línea ***TEL.1, con fecha de alta 4 de marzo de 2011 y de baja 22 de agosto de 2011 por falta de pago de las facturas. … de portabilidad efectuada por la titular de la línea ***TEL.1, tal y como se demuestra con la grabación de la contratación que obra en el expediente, siendo la titular de dicha línea Da A.A.A., no dándose ninguna circunstancia que hiciera dudar de que quien prestaba su consentimiento no era quien decía ser, no pudiendo por tanto de ningún modo, mi representada negarse a llevar a cabo la portabilidad solicitada. … emitió un total de cuatro facturas cuyo importe asciende a 386,55 €, cuyo pago no fue atendido por la contratante, … con fecha 21 de octubre de 2013 la denunciante interpone una reclamación …, según la operativa interna establecida en orden a la detección del fraude, concluye con fecha 24 de octubre de 2013 que ha existido un fraude por suplantación de identidad de la Sra. A.A.A., motivo por el que se llevó a cabo de forma inmediata la cancelación de los datos de la denunciante, regularizando así la situación, informándole mediante el envío de un SMS al número de contacto ***TEL.2 facilitado por la denunciante en su reclamación. Como consecuencia de todo ello, TME procedió con fecha 5 de noviembre de 2013 a la anulación de todas las facturas emitidas a nombre de la Sra. A.A.A.. … procedió a excluir los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial, concretamente del fichero ASNEF/EQUIFAX dichos datos fueron excluidos con fecha 29 de octubre de 2013 … y de EXPERIAN causaron baja con fecha 30 de octubre de 2013. …la actuación de un tercero de mala fe, cuyo objetivo no era sino con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 suplantación de la identidad del denunciante cometer un delito de estafa. … no cabe realizar imputación alguna …, TME contaba con el consentimiento preceptivo para el tratamiento de los datos de la denunciante ya que no se daba ninguna circunstancia que hiciera dudar de que quien realiza la contratación prestando su consentimiento no era quien decía ser, actuando esta Compañía, en todo momento, dentro de la más estricta legalidad. Las facturas impagadas fueron enviadas al domicilio facilitado por la contratante para ser abonadas con cargo a los datos bancarios facilitados por la misma, siendo devueltas cada una de ellas por la entidad bancaria …, la deuda para TME era cierta, vencida y exigible, …, TME procedió a comunicar a la Sra. A.A.A. como titular de la línea ***TEL.1 la situación de impago mediante el envío de SMS al citado número de línea, así como la remisión de los correspondientes Avisos de Pago a la dirección facilitada. …, llevándose a cabo el requerimiento previo de pago al deudor e informándole de que los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, cumpliendo de esta forma con lo establecido en los artículos 38 y 39 del RLOPD. …, a la vista de la contratación telefónica efectuada, ha actuado en todo momento de buena fe y en la plena creencia de estar actuando dentro de la más estricta legalidad, …, por lo que no puede imputársele actuar ni culposo ni mucho menos doloso. … de forma subsidiaria a la pretensión inicial …, solicitamos que se tengan en cuenta las especiales circunstancias de no culpabilidad, no intencionalidad, el hecho de que no se han causado perjuicios a la denunciante, así como la ausencia de beneficios obtenidos por mi representada como consecuencia de los hechos denunciados y la regularización de la situación de forma diligente por parte de la misma para que en su virtud y en atención a lo dispuesto por el artículo 45.5 de la LOPD resuelva minorando la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves en su grado mínimo. … ha regularizado la situación de forma diligente, puesto que, como se ha acreditado a lo largo del presente procedimiento, la denunciante interpuso reclamación ante mi representada por los hechos objeto de denuncia con fecha 21 de octubre de 2013, … procedió a la a anulación de las facturas con fecha 5 de noviembre de 2013. Es decir en un periodo de quince días desde el 21 de octubre de 2013, fecha en que la denunciante presentó la reclamación ante esta Compañía. Así mismo, los datos de la Sra. A.A.A. fueron excluidos de los ficheros de solvencia patrimonial, concretamente del fichero ASNEF/EQUIFAX con fecha 29 de octubre de 2013 y de EXPERIAN causaron baja con fecha 30 de octubre de 2013, esto es en tan solo 8 y 9 días … y con más de un mes de anterioridad al inicio de presente procedimiento sancionador. Por tanto, mi representada regularizó la situación de forma diligente. >>> De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 01. 04/03/11, fecha de alta que figura en la base de datos de TME para la línea ***TEL.1 a nombre de A.A.A., ***NIF.1. 02. 01/04/11, TME emite factura por importe de 19,35 € por el periodo 15/0311-31/03/11, correspondiente a la línea ***TEL.1 a nombre de la persona denunciante y dirigida a la dirección postal de (C/...............1)(Tarragona). Cobro por domiciliación bancaria en Banesto. Es devuelta por el banco ***CCC.1, por orden del cliente. En los meses siguientes emite facturas en mayo (35,28 €), junio (2,28 €) y octubre (329,64 €, incluye penalización por contrato de permanencia). 03. 11/04/11, TME emite requerimiento de pago por importe de 19,35 € a nombre de la persona denunciante y dirigida a la dirección postal de (C/...............1) (Tarragona). En los meses siguientes emite requerimientos de pago en mayo (35,28 €), junio (2,28 €) y octubre (329,64 €). 04. 09/05/11, TME afirma que envió al ***TEL.1 mensaje SMS avisándole del impago. En la base de datos de la operadora queda anotado envío de SMS cada siete días a partir de esa fecha hasta el 15/08/11. 05. 22/08/11, fecha de baja de la línea a nombre de la denunciante, según afirma en sus alegaciones al acuerdo de inicio y consta en la impresión de pantalla de la base de datos. 06. 05/09/11, TME efectúa inclusión en Asnef de los datos personales de la persona denunciante (A.A.A., ***NIF.1) asociados a una deuda de 56,91 € -al mes siguiente aumentaba a 365,55 €- y a la dirección postal de (C/...............1)(Tarragona). Dichos datos fueron consultados el 21/02/13 y 12/04/13 (Deutsche Bank) y 08/03/13 (Cajamar), como consecuencia de la solicitud de crédito de la denunciante. 07. 07/09/11, TME efectúa inclusión en Badexcug de los datos personales de la persona denunciante (A.A.A., ***NIF.1) asociados a una deuda de 56,91 € -al mes siguiente aumentaba a 365,55 €- y a la dirección postal de (C/...............1)(Tarragona). Dichos datos fueron consultados el 29/02/13 por Cajamar. 08. 17/05/13, TME confirma los datos de la persona denunciante en Asnef, que deniega la petición (09/05/13) de cancelación formulada por la titular de los datos. 09. 10/09/13, causa baja en Badexcug la anotación de los datos de la persona denunciante, por proceso automático de actualización semanal de datos. 10. 21/10/13, la persona denunciante comparece en la Comisaría de la Policía Nacional de Málaga-Centro para formular la siguiente denuncia: <<< --Que la dicente en marzo de éste pasado año fue a pedir un crédito a su banco, el cual le comunica que sus datos personales están metidos en el fichero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 morosos de ASNEF. --Que a raíz de ésta noticia la declarante se puso en contacto con la empresa EQUIFAX solicitándole la información por la cual le habían metido en la lista de morosos. --Que recibió una carta de parte de ésta empresa en la que le comunican que tiene una deuda contraída con la empresa Telefónica de 386,55 euros a nombre de A.A.A., con domicilio en (C/...............1) (Tarragona), con fecha de alta 05/09/2011. --Que la dicente denuncia el uso fraudulento de sus datos personales ya que en ningún momento ha tenido ningún contrato con la empresa Telefónica y tampoco ha vivido en ningún momento en Tarragona. --Que ya con todos los datos anteriores presentó denuncia a la Agencia Española de Protección de Datos, los cuales le han mandado en el día de hoy una carta solicitándole que presente denuncia en Dependencias Policiales. --Que ha llamado a la compañía Telefónica MoviStar solicitándole que le aporten el número de la línea que abrieron a su nombre de forma fraudulenta, contestándoles éstos que el número es el ***TEL.1 y se encuentra actualmente de baja desde 2011 por impago, poniendo igualmente una reclamación a dicha compañía. --Que en este acto se hace entrega del Acta de Instrucción de Derechos al perjudicado. >>> 11. 29/10/13, causa baja en Asnef la anotación de los datos de la persona denunciante, sin indicar la causa o motivo. 12. 07/11/13, TME facturas rectificativas de las cuatro facturas emitidas en el año 2011 reduciendo el impago a cero euros, a nombre de la persona denunciante y dirigida a la dirección postal de (C/...............1)(Tarragona). 13. 18/07/14, entrada en la AEPD de las alegaciones de TME adjuntando una grabación sonora en soporte CD, que dice ser la de solicitud de portabilidad. En la conversación grabada entre dos voces de mujer nadie se identifica, ni pronuncia nombre alguno de persona, ni la fecha en que se realiza. Anuncian la grabación de verificación pero la grabación termina sin que se produzca. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a TME que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. TME es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículo 6.1 y 4.3 de la LOPD, respectivamente. La persona denunciante no era cliente de TME. Al solicitar un servicio financiero se entera de que esa operadora había incluido en el fichero Asnef y Badexcug su número de DNI con su nombre y sus apellidos, ccc y distinto domicilio asociado a una deuda. TME no acredita la contratación o el motivo de la ausencia de datos que identifiquen a la persona solicitante en la grabación aportada y la causa para que no realizara comprobación o verificación alguna de la supuesta contratación de la línea telefónica, a pesar de que no dispone de ningún documento oral o escrito que acredite la identidad de la persona cuyos datos utiliza sin haber obtenido su consentimiento. TME da la baja por fraude –dice- pero mantiene la deuda –sin hacer comprobaciones- y la incluye en Asnef y Badexcug la mantiene hasta la reclamación de la denunciante por teléfono y la denuncia en Comisaría. Reacciona anulando las facturas emitidas y ordena la baja en Asnef. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos sin el consentimiento del titular de los datos al incluir en sus ficheros de clientes, por una contratación no acreditada, y ha hecho tratamiento de sus datos asociados a una deuda que no le corresponde, y le incluyó en ficheros de morosos sin notificarle el requerimiento previo. II Se imputa a TME una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Son elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, los datos personales de la denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de TME, asociados a los servicios detallados en los Hechos Probados, sin que haya quedado acreditado que el operador dispusiera del consentimiento de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales ni que hubiera tomado las medidas para acreditar fehacientemente la identidad del cliente que supuestamente realizó la contratación. Por tanto, corresponde a TME acreditar que cuenta con el consentimiento de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que TME haya efectuado ninguna comprobación de la contratación o con posterioridad a la misma. No consta que disponga de documentos, sea cual sea el soporte, que acredite la contratación e identidad del titular de la misma. Los datos personales de la persona denunciante fueron registrados en los ficheros de TME y fueron tratados para la emisión de facturas por servicios asociados a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 la persona denunciante y para ser incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En consecuencia, TME ha efectuado un tratamiento de los datos personales sin que haya acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento de la misma para su tratamiento, ni que cuente con habilitación legal para ello. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD, por cuanto el mismo no se realizó con el consentimiento de la denunciante ni se ha realizado con la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD, que hubieran permitido a TME tratar los datos del denunciante. III El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. El Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. (…) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. (...) El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. TME no ha cumplido los requisitos. IV El artículo 44.3.
  6. b)y
  7. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  8. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” Los dos principios cuya vulneración se imputa a TME, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. Son dos infracciones perfectamente independientes la una de la otra -consentimiento y calidad de datos- que hubieran podido evitarse si la imputada hubiera vigilado la aplicación de sus propios procedimientos en las altas de contrato y en la reclamación de las deudas. Cometida la infracción del consentimiento aun hubiera sido posible seguir con el tratamiento y evitar la segunda infracción de haber actuado con un mínimo de diligencia ante los impagos. No se ha acreditado que recibiera el denunciante las facturas y avisos de recibo y tampoco que se hubieran hecho comprobaciones. No cabe pues el concurso ideal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 En este caso, TME ha incurrido en las infracciones descritas, ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando incluyó y mantuvo datos incorrectos del denunciante en sus ficheros y emitió facturas y avisos sin su consentimiento, cuando incluyó en ficheros de morosos los datos de la persona denunciante asociados a una deuda que no le correspondía, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  10. b)y
  11. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: El carácter continuado de la infracción. El volumen de los tratamientos efectuados. La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. El grado de intencionalidad. La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5 El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. En sus alegaciones a la propuesta TME subraya que se dan la no culpabilidad, no intencionalidad, ausencia de perjuicios, ausencia de beneficios y regularización de la situación de forma diligente. 1 -- TME no ha aportado ningún contrato ni grabación sonora que pudiera acreditar la contratación por parte de la denunciante. No ha acreditado que efectuara actuación alguna de verificación de los datos ni antes de la incorporación de los datos personales de la denunciante a la base de datos e cliente como titular de la línea, ni con posterioridad tras la emisión de facturas y ser devueltas impagadas. Desde marzo de 2011 a noviembre de 2013 ha efectuado tratamientos inconsentidos de los datos personales de la denunciante y les ha asociado durante ese periodo a una deuda que no era cierta y exigible. TME incluye sus datos en los ficheros de morosos en septiembre de 2011 asociados a esa deuda sin que le haya notificado requerimiento previo. El 09/05/13 la denunciante solicita la cancelación de los datos en Asnef y TME confirma la inclusión. En septiembre de 2013 causa baja en Badexcug y al mes siguiente en Asnef. En 07/11/13 emite las facturas rectificativas con la dirección postal de Alcover. Desde que la denunciante solicita la cancelación han trascurrido seis meses. No consta la cancelación de los datos en la base de datos de TME. La regularización de la situación irregular no ha sido diligente como pretende la imputada. 2 -- Los perjuicios causados no han sido cuantificados en euros, en todo caso no es competencia de la Agencia la determinación de su cuantía, pero sí se han producido, como lo demuestra el rechazo de su solicitud en la entidad financiera que le informa de su inclusión en los ficheros de morosos y todas las gestiones de denuncia que se ha obligado a realizar. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 3 -- El beneficio obtenido no es una circunstancia que pueda considerarse como atenuante, más bien al contrario, si no hay beneficio es irrelevante a efectos de la graduación de la sanción, pero si hay beneficios es agravante. En el presente caso no se ha acreditado que los hubiera y por tanto no es agravante. 4 -- En los hechos constitutivos de la infracción en este procedimiento se aprecia la cualidad de intencional en la actuación de la imputada. La intención, como determinación de la voluntad en orden a un fin, es clara, pudiendo elegir entre rechazar la petición de la persona que la manifiesta por teléfono, o exigirle la cumplimentación de su solicitud con los documentos que permitan su identificación, o acceder a su petición sin más, opta por esta última. Esta decisión libre de la imputada, conocedora de las normas de protección de datos y sus procedimientos de actuación para asegurar su cumplimiento, determina el grado de intencionalidad. A medida que los tratamientos de datos inconsentidos se suceden, sin ninguna actuación de revisión o control, ese grado se ve agravado a los efectos de la graduación de la sanción. En el presente caso ese grado de intencionalidad se ha incrementado y por tanto no puede considerarse a los efectos atenuantes solicitados. Por todo ello, procede imponer por cada infracción una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 euros y 300.000 euros, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede la imposición de dos multas de 50.000 euros cada una. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad a Telefónica Móviles España SAU: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  12. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  13. c)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Segundo: Notificar la presente resolución a Telefónica Móviles España SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que las sanciones impuestas deberá hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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